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: ÍNDICE : filiação afetiva

Simone Borges Peres - Empresars
simone.fetal@hotmail.com
Ba

Data: 20/05/2007

filiação afetiva

INTRODUÇÃO

Não apenas motivos sociais relevantes inspiram a lei. Aspectos filantrópicos embasados na solidariedade humana também a fundamentam. É assim que as relações entre as pessoas que convivem em família passam a ter como fundamento básico à afeição, o que pressupõe a espontaneidade e implica na construção cotidiana de experiências consensuais, fator fundamental para atingir o estágio ideal da comunhão de vida. Como conseqüência, na ausência da afeição, a convivência deixa de ter razão de existir, reconhecendo-se o direito ao desfazimento da sociedade conjugal e, portanto, do casamento, na medida em que se configure a ruptura da vida em comum.

Desta forma, os laços de afetividade demonstram ser mais fortes do que os de consangüinidade e até os da lei.

Diante do exposto, questiona-se: como está sendo tratada, à luz do Direito, afiliação afetiva?

O Direito não está embasado em sentimentos, no entanto, ele trata sobre os efeitos do afeto na conduta humana podendo representá-los como fonte de direitos e deveres, origem de relações jurídicas contempladas em diversos ramos do ordenamento jurídico. Algumas dessas relações estão consubstanciadas no Direito de Família, a exemplo do matrimônio e, atualmente, a união estável, outras abrangidas pelo Direito das Obrigações, das Coisas, das Sucessões, ou até no Direito Penal.

O princípio da efetividade aponta, no âmbito das relações familiares, o princípio da dignidade da pessoa humana que estabelece todas as relações jurídicas, além de submeter o ordenamento jurídico nacional.

É assim que analisar a afetividade no campo da filiação é estar contribuindo para romper com atitudes preconceituosas e obsoletas que, anteriormente, colocava o filho biológico em uma situação privilegiada, como se laços afetivos não tivessem força de lei ou como se eles estivessem numa posição inferior as relações de sangue.

Este texto tem como objetivo geral avaliar qual o substrato legal para a filiação afetiva. São objetivos específicos:

a) conceituar família;

b ) apresentar a evolução histórica do Direito da Família;

c) discorrer sobre o afeto como base do Direito de família;

d) efeitos jurídicos decorrentes da afetividade.

Para a elaboração deste texto, procedeu-se a uma pesquisa bibliográfica, tal como a classifica Gil (2002, p.44):

A pesquisa bibliográfica é a desenvolvida com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos. Embora em quase todos os estudos seja exigido algum tipo de trabalho dessa natureza, há pesquisas desenvolvidas exclusivamente a partir de fontes bibliográficas.

Lakatos (2001, p. 42) assim conceitua a pesquisa bibliográfica: “Trata-se do levantamento de toda a bibliografia já publicada, em forma de livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita”. A autora identifica os seguintes procedimentos metodológicos pertinentes à pesquisa bibliográfica:

- escolha do tema, quando devem ser analisados fatores internos, a exemplo de afinidades, identificação de um objeto que justifique a investigação, dentre outros e fatores externos, como, literatura disponível, possibilidade de consultar um especialista no assunto e outros;

- elaboração de um plano de trabalho, um roteiro provisório para a pesquisa, quando se estabelece a estrutura do trabalho: introdução, desenvolvimento e conclusão;

- identificação é a localização das obras referentes ao tema em catálogos; sumários, sites de busca; leitura de resumos de artigos, monografias, dissertações e teses, em bibliotecas reais ou virtuais;

- compilação – reunião do material dos diversos autores;

- fichamento – transcrição e comentário das idéias mais importantes do material selecionado;

- análise e interpretação emissão de um juízo de valor ou crítica a respeito do material fichado;

- redação ou elaboração do texto propriamente dito.

Para sua melhor compreensão, este texto monográfico encontra-se dividido em três capítulos, além da introdução e da conclusão tradicionais. No primeiro capítulo - O AFETO COMO BASE DO DIREITO DE FAMÍLIA – aborda-se o conceito de família e sua evolução histórica, o afeto como instituto jurídico e a importância do afeto para o Direito de Família Contemporâneo.

No segundo - RELEVÂNCIA DOS INSTITUTOS DO DIREITO DE FAMÍLIA PELO AFETO – trata-se sobre os institutos fundamentais do Direito da Família, a (re) leitura sobre o Direito da Família para o afeto, filiação e afeto, adoção e afeto e alimentos e afeto.

No terceiro capítulo - EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA AFETIVIDADE – faz-se uma análise sobre o nome patronímico, o direitos de visitas, a guarda e a herança.

1 O AFETO COMO BASE DO DIREITO DE FAMÍLIA

1.1 DIREITO DE FAMÍLIA CLÁSSICO (ATÉ O CÓDIGO DE 1916)

De acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal (CF), a entidade familiar é formada pela união estável entre o homem e a mulher, independente de casamento, embora nele deva se converter, a união estendendo-se, segundo o §4º, esse conceito para a comunidade constituída por um dos pais com seus descendentes, conforme transcrição a seguir:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (BRASIL, 2005, p.158).

Até o Século XV a família era considerada

[...] uma realidade moral e social, mais do que sentimental. A família quase não existia sentimentalmente entre os pobres e, quando havia riqueza e ambição, o sentimento se inspirava no mesmo sentimento provocado pelas antigas relações de linhagem (ARIÈS, 1955, p.231)

O conceito jurídico da família transformou-se com a própria civilização, condicionando-se, ao longo do tempo, ao casamento religioso e, mais tarde, especialmente no Ocidente, ao casamento civil com a respectiva disciplina legal.

Elisabete Dória Bilac (2002, p.73) assevera que o vocábulo família deriva do latim famulus (escravo, doméstico). Essa expressão foi empregada pelos povos romanos para nomear um novo agrupamento social, apareceu entre as tribos latinas, que, ao explorar a agricultura, ficavam submetidas à escravidão legal. “Esse novo organismo caracterizava-se pela presença de um chefe que mantinha sob o seu poder a mulher, os filhos e um certo número de escravos, com poder de vida e morte sobre todos eles paterpotestas”.

Segundo o Direito Romano, a família era toda e qualquer comunidade que submetida ao poder paterno, mulher, filhos, escravos, abrangendo até bens, a exemplo de terra, instrumentos e animais de trabalho (IHERING, apud GENOFRE, 2002). Desta forma, o conceito de família não dependia do fator consangüinidade. Arnold Wald (2000, p. 9) tecendo considerações sobre este período, assegura que a família era, então, ao mesmo tempo , uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional.

Atualmente, a família tem tantas formas quantas forem as suas possibilidades de relacionamento. Neste contexto, ela é compreendida como um espaço privilegiado de afeto e de amor. De fato, “mais que fotos na parede ou quadros de sentido, família é possibilidade de convivência” (FACHIN, 1999, p. 14).

Já Ângelo Scola (2003, p. 248) defende que a “família aparece como algo a mais e bem diferente do conjunto das pessoas que vivem sob o mesmo teto. Isto é, não pode ser reduzida à pura coabitação”.

Segundo Gustavo Tepedino (1999, p. 326), a família é o “ponto de referência central do indivíduo na sociedade; uma espécie de aspiração à solidariedade e à segurança que dificilmente pode ser substituída por qualquer outra forma de convivência social”.

Para Álvaro Villaça Azevedo (2001, p. 27), a união familiar, quer de direito, quer de fato, surge espontaneamente, da convivência more uxório. Ou seja, o que se pretende, é harmonizar os benefícios da solidariedade familiar com as da liberdade individual.

Paulo Luiz Netto Lobo (2004, p. 46) aborda a pluralidade da entidade familiar como uma das inovações da Constituição de 1988, destacando que, em todos os tipos, são necessárias três características:

a) afetividade que fundamenta a entidade e é a sua própria finalidade;

b) estabilidade que exclui os relacionamentos eventuais;

c) ostensibilidade que presume uma unidade que se apresente publicamente.

Para Cristiano Chaves de Farias (2006, p. 3) a existência de diversos fatores sociais determina uma pluralidade de modelos de estruturas familiares, segundo os movimentos que regulam as relações sociais nos diversos espaços e ao longo do tempo.

No Brasil, o grupo familiar conservou as marcas de suas origens: da família romana, tem-se a autoridade do pater famílies, ou seja, a autoritas do chefe do clã; da medieval, o cunho de sacramento da instituição do casamento e da família lusa, a solidariedade. “A família de então era compreendida como unidade econômica e religiosa, fundada no princípio da autoridade, o chefe de família (o pater famílias)” (FARIAS, 2006, p. 6, grifo do autor).

Portugal, em 1954, tomou como parâmetro, para o matrimônio, as normas do Concílio de Trento que, em 1603, foram incluídas nas Ordenações Filipinas, editadas por Felipe II de Espanha e I de Portugal. Seu objetivo era disciplinar legalmente os seus súditos da Península Ibérica e das Colônias no que se refere ao casamento civil. O Decreto de 1823 regulamentou essas normas no Brasil, permanecendo as mesmas praticamente até janeiro de 1917, quando vigorou o Código Civil (CC).

Os Estados que instituíram o casamento civil, principalmente após a Revolução Francesa que terminou por disseminar a Teoria Contratualista do Casamento (TCC)- empregaram-no também para reconhecer como legítima apenas a família constituída pelo matrimônio civil.

Com as mudanças originárias a partir da Revolução Industrial, no século 18, a mulher, ao assumir sua independência pessoal e social, descobriu aos poucos a própria força e deu início à mais radical inovação estrutural da família e da sociedade. “A família – e nela a mulher” – é uma organização que mudou na história, afirma Manzini-Covre (2002, p. 105).

Dessa maneira, após muita luta, as mulheres conseguiram penetrar no mercado de trabalho e ocupar um espaço que substancialmente foi aumentando. A sua fragilidade foi desmistificada a partir da necessidade do sistema social utilizar a mão-de-obra das mulheres nos teares, símbolo da civilização industrial emergente. Depois das duas grandes guerras mundiais e da escassez do trabalho masculino, as mulheres ocuparam novos locais nas frentes de trabalho.

Como reflexo pela sua independência financeira, as mulheres apegaram-se às conquistas conseguidas e às oportunidades que se lhes apresentaram nos mercados produtivos. Elas descobriram, desta forma, que eram criaturas co-participantes do processo histórico-social, em condições de igualdade para concorrer com o homem no âmbito do mercado de trabalho, impondo-se como cidadã no exercício dos seus direitos.

Ocorreu, assim, uma “das transformações mais significativas na vida doméstica e que redunda em mudanças na dinâmica familiar” (ROMANELLI, 2002, p. 77), pois a mulher passou a trabalhar fora do lar, tendo seus próprios rendimentos, construindo a sua própria economia e passando a colaborar no orçamento doméstico. Com o tempo, essa colaboração tornou-se imprescindível para a sobrevivência do grupo familiar. Multiplicou-se, então, o número de famílias cujas chefias estavam a cargo das mulheres.

A mulher, que foi criada para ser dona de casa, fazendo do casamento a sua sobrevivência, ao entrar no mercado de trabalho alcançou a sua independência financeira e, como conseqüência, a independência social.

À proporção em que o casamento deixou de ser para ela a forma única de constituir família, a união estável constitui-se mais uma opção para a vida a dois. E, mesmo casando, ela rompeu algumas tradições, como, a de assumir o sobrenome do marido, mantendo seu nome de solteira, o que era inconcebível até alguns anos atrás.

Esta evolução pode ser observada através do tempo, pois até a metade do século retrasado, a mulher não tinha o direito nem de freqüentar escolas. Apenas em 1871, a mulher brasileira pôde investir nos seus estudos, tornando-se professora (CARNEIRO, 2004, p. 17).

As sucessivas conquistas no mercado de trabalho chegaram a tal ponto que as mulheres chegaram ao patamar de sustentar a família sozinhas. Entretanto, esta vitória sempre foi ofuscada pela discriminação quanto à remuneração do seu trabalho. “Para se ter uma idéia, somente a partir de 1970 foi que a doméstica passou a ter direito ao registro em carteira profissional e a alguns benefícios sociais” (CARNEIRO, 2004, p.21).

No contexto mundial, o modelo de família sofreu uma significativa transformação desde a década de 60. A partir de então, as sociedades se transformaram surpreendentemente. Tradições milenares, usos e costumes, “assistem à queda do tabu da virgindade, à amizade colorida, à produção independente de filho, ao casamento aberto, à inseminação artificial, à popularização dos exames de DNA para a comprovação da paternidade, dentre outras transmutações de paradigmas no comportamento da sociedade” (CARNEIRO, 2004, p. 27).

Descobrindo a sua força, a mulher passa a exigir a igualdade de direitos, que lhe é l assegurada pelo art. 5º, I, da Constituição de 1988. Por outro lado, as Constituições brasileiras consideraram, até então, somente a família legítima. Foi a Constituição de 1988 que devolveu oficialmente a dignidade de muitas mulheres, ao reconhecer, no parágrafo 4º, do art. 226, da Carta Magna: “Entende-se, também, como entidade familiar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” .

Desta forma, foi a Lei Maior que deu um significativo avanço na evolução do conceito de família, configurado-a como um grupo unido pela afeição mútua, inovando no que se refere à igualdade de direitos entre os cônjuges. A mulher, considerada incapaz, até então, posicionou-se em igualdade de condições com o homem.

Vencendo preconceitos, a mulher, aos poucos, foi conquistando direitos anteriormente privativos do homem, a exemplo do direito de votar e de ser votada, de ocupar cargos eletivos, na política, de ser reitora nas universidades, de disputar o mercado de trabalho, com idênticas oportunidades, de ocupar posições executivas nas empresas.

A mulher possui, atualmente, um extraordinário poder no progresso da engenharia genética, no desenvolvimento da ciência biológica e na conquista de um enorme horizonte social. Este poder intensifica-se nos métodos anticoncepcionais, na inseminação artificial humana e na independência financeira e social.

No século XX, internacionalizou-se a proteção dos direitos humanos das mulheres, tais como: a Declaração Universal dos Direitos Humanos (Paris, 1948), a Declaração sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher (1967), a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra as Mulheres (1979), a Conferência das Nações Unidas sobre Direitos Humanos (Viena, 1993), a Declaração das Nações Unidas sobre a Eliminação da Violência contra a Mulher (1993), a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994) e a Convenção das Nações Unidas sobre Mulheres (PEQUIM apud CARNEIRO, 2004,).

Para PIERRE BOURDIEU (1999, p. 126):

as mulheres que atingiram os mais altos cargos [...] têm que pagar [...] por este sucesso profissional com um menor sucesso na ordem doméstica (divórcio, casamento tardio, celibato, dificuldades ou fracassos com os filhos etc.) e na economia dos bens simbólicos.

Mesmo com os avanços e conquistas, muitas mulheres se encontram, ainda, privadas e desabrigadas dos seus direitos básicos referentes à liberdade, à vida, à segurança individual, do direito à livre manifestação do pensamento, do direito ao sufrágio em diversos países, dentre outros. Privadas, muitas vezes, também, dos seus direitos sociais e trabalhistas, direitos de solidariedade, direitos referentes às questões de Bioética/Biodireito ou relacionados à cibernética.

Por outro lado, na era da comunicação e da informática, em que se vive, quando se institui a sociedade de consumo, o “mercado globalizado tende a homologar valores e comportamentos, segundo os próprios interesses” (PETRINI, 2002, p. 134), provocando situações novas no convívio dos grupos familiares, não significando, no entanto, uma crise familiar. Ocorre, então, uma metamorfose resultante das mudanças sociais, que, para Cyntia Sarti (2002, p. 43-44), foram significativas, alterando a ordem familiar tradicional: “na autoridade patriarcal e na divisão de papéis familiares, modificando substancialmente as relações entre o homem e a mulher e aquelas entre os pais e os filhos no interior da família”.

Perante a violência urbana, o lar representa um refúgio, constituindo-se um grupo social formado pelos pais e seus filhos, tendendo a se limitar apenas aos laços consangüíneos e aos afins que moram em uma mesma casa. Heloisa Szymanski (2002, p. 27) assevera que o “mundo familiar mostra-se numa vibrante variedade de formas de organização, com crenças, valores e práticas desenvolvidas na busca de soluções para as vicissitudes que a vida vai trazendo”.

A família, atualmente, possui uma dinâmica descontrutora, o que para Petrini (2002, p. 131) representa uma busca contínua de reorganização. Para esse autor, “atualmente ocorre um intenso processo de desinstitucionalização, que traz consigo certa redução do valor público da família, dando-se um destaque maior à sua legitimação como grupo social expressivo de afetos, emoções e sentimentos”. Não há dúvida sobre a multiplicidade dos novos modelos de família.

Silvia Lesser Mello (2002, p. 57) sugere que os indivíduos devem olhar a famíla “despidos da rigidez das fórmulas e sem olhos preconceituosos, podemos ver as famílias como elas são, e não como deveriam ser, segundo modelos que são abstratos”.

A respeito da percepção de que a família está mudando, Bilac (2002, p. 35-36) apresenta diversas questões, como:

Em que medida estas mudanças significam a renovação do(s) modelo(s) já existente(s) ou a emergência de novos modelos ? (...) que tipos de relações são esperadas entre a criança e o segundo marido da sua mãe ?

Peres (2001, p. 6; 2002, p. 231) questiona se junto com a constatação da queda do pai, não se está no limiar do surgimento de uma nova figura paterna ? Acaso não se pode referir também a uma nova mulher? Entretanto, ela mesma faz uma consideração: se a figura do pai está em decadência é porque já viveu momentos de apogeu. A verdade é que na sociedade pós-moderna, tanto o homem quanto a mulher vêm sofrendo modificações quanto a seus papéis perante a família (MOREIRA, 2002, p. 197).

É preciso que se compreendam os novos arranjos familiares e suas características, entendendo que os sistemas de referência disponíveis para pessoas e famílias, nos diversos momentos do ciclo de vida, assim como as funções que a família assume na atualidade, sua relação com os dinamismos sociais, em ambiente caracterizado por pluralismo ético, cultural e religioso (PETRINI, 2003, p. 18).

1.2 DIREITO DA FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A legislação constitucional no Brasil, anterior a 1988, considerava a questão da família segundo valores estritamente rígidos e masculinos. Desta forma, o ordenamento brasileiro proibia o divórcio, até 1977 e, quando a Emenda Constitucional 09/77 determinou a sua celebração no país, limitou a possibilidade de um segundo casamento. Outros exemplos de normas eminentemente patriarcais são encontradas no Código Civil de 1916, como a limitação da capacidade da mulher casada, sua submissão à vontade do marido e a impossibilidade de se reconhecer os filhos extraconjugais (VENOSA, 2004, p.208).

Castro (2002, p. 49) constata que, dentro da concepção jurídica, família e casamento são instituições ligadas apenas de forma simbólica. Nesse sentido, percebe-se que a dimensão conceitual sobre família tenha se estendido, pois esse grupo não mais se forma por laços consangüíneos, mas, também, por relações de afinidades.

Neste contexto, a dinâmica familiar sofre um desequilíbrio no seu processo de desenvolvimento. Isso ocorre principalmente, nos tempos atuais, quando há dificuldade em reestruturar esta sua dinâmica, consolidando-se o seu processo de desestruturação. Compreender esse processo, segundo Carvalho (2000, p. 79), é vivenciar o ciclo de organização, desorganização e reorganização familiar, em uma interação constante com o contexto social e cultural.

Antes de 1988, a família tinha proteção jurídica pelo fato da sua existência; o ordenamento jurídico buscava tutelar a família, entendendo-a como entidade constituída de maneira formal, com um fim em si própria, na tentativa de preservá-la contra qualquer manifestação externa que represente risco para a sua sobrevivência. Com o advento da Constituição Federal de 1988, este panorama se alterou (TEPEDINO, 2004, p. 328).

De acordo com a mesma fonte, a Constituição Federal, centro do direito privado, parece consagrar, definitivamente, novos valores, cujo pano de fundo em matéria de família assenta-se na alteração do papel destinado às entidades familiares e, acima de tudo, na mudança do conceito de unidade familiar, base do sistema.

Analisando os artigos 226 a 230 da Constituição Federal, constata-se que o núcleo da tutela constitucional transfere-se da instituição casamento para as relações familiares dele oriundas; e que proteção da família como unidade que produz os valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, cede seu espaço à tutela no que se refere ao desenvolver da personalidade de seus filhos (TEPEDINO, 2004, p. 340).

Neste contexto, “a Constituição de 1988 não mais considera apenas o vínculo formal familiar para atender ao aspecto funcional da família, em especial, primando pela dignidade de cada um de seus membros” (CRUZ, 2002, p.2). Destaca-se que essa transformação coincide com o pensamento da nova ordem constitucional, que, nos seus fundamentos, aborda a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, CF/1988 ) . Esta mudança justifica a inserção no texto constitucional das famílias que não se constituíram pelo laço formal do matrimônio, dando-lhes inclusive a proteção do Estado.

Dentre as entidades familiares que estão sob a proteção estatal, cita-se a união estável – artigo 226, § 3º, CF/1988. A ausência de percepção deste novo paradigma permeia a polêmica até existente tanto na doutrina quanto na jurisprudência sobre a equiparação do casamento às uniões estáveis.

Segundo o princípio constitucional da igualdade, verifica-se que o legislador conferiu, no atual Código Civil brasileiro, um tratamento desigual à questão da sucessão de companheiros, para as pessoas que estão ligadas ou não pelo laço matrimonial. Este fato configura uma arbitrariedade do legislador e a expressão de um preconceito quanto às uniões estáveis.

Em verdade, tanto a família formada pelo casamento como a que se fundamenta na união estável amparam-se no desejo social das pessoas que têm entre si um vínculo afetivo, de caráter duradouro que compõem as bases do Estado e da sociedade. Desta forma, cônjuge e companheiro estão no mesmo patamar: constituíram família segundo os desígnios legislativos e sociais, não sendo permitido ao Direito dar tratamentos diferentes aos membros dessas entidades, pois se assim acontecer caracteriza-se violação do princípio da igualdade material.

1.3 O AFETO COMO INSTITUTO JURÍDICO

Segundo a sua etimologia, os vocábulos “afeição” e “afeto” originam-se dos termos latinos affectio ou affectus, compostos da preposição ad, cujo significado é “para”; e do verbo facere, que significa “fazer”. Segundo Barros (2001, p. 5), a expressão “feito para” traduz o fato de ser ou estar “um feito para o outro, mutuamente”.

Sexo, casamento e reprodução sempre foram paradigmas estruturadores para a organização jurídica sobre Direito de Família. A evolução do conhecimento científico - somada ao fenômeno da globalização, ao declínio do patriarcalismo e a redivisão sexual do trabalho - fez uma grande transformação da família, especialmente a partir da segunda metade deste século. Como será a família desse novo século, se aqueles elementos estão dissociados, já não lhe servem de esteio? Não é necessário mais sexo para reprodução, e o casamento legítimo não é mais a única maneira de se legitimar as relações sexuais.

As transformações da família, certamente, estão associadas a um novo discurso sobre a sexualidade, cuja base foi formada com a Psicanálise na virada do século passado. A partir da consideração de que a sexualidade é da ordem do desejo, muito mais que da genitalidade, como sempre foi tratada pelo Direito, o pensamento contemporâneo ampliou seu entendimento e compreensão sobre as formas de manifestação do afeto, do carinho e conseqüentemente sobre as várias formas e possibilidades de se constituir uma família. Tudo isto interessa ao Direito pois aí reside um sentido de liberdade e libertação dos sujeitos, um dos pilares que sustenta a ciência jurídica.

Afora a nostalgia de que a família onde cada um nasceu é a melhor, sua travessia para o novo milênio se faz em um barco que está transportando valores totalmente diferentes, como é natural dos fenômenos de virada de século. A passagem deixa a todos atônitos, mas traz consigo um valor que é uma conquista, ou seja, a família não é mais essencialmente um núcleo econômico e de reprodução onde sempre esteve instalada a suposta superioridade masculina. Carrega-se, então, a "boa nova" de que ela passou a ser muito mais o espaço para o desenvolvimento do companheirismo, do amor da afetividade e, acima de tudo, embora sempre tenha sido assim, e será, o núcleo formador da pessoa e fundante do sujeito.

Mas todas essas transformações não estão fáceis de serem absorvidas, pois a mudança é sempre acompanhada de turbulência, e tende-se a ver "crise" da família como seu fim. Para os operadores do Direito, as dificuldades parecem ainda maiores do que realmente o são.

Ordenar juridicamente as relações de afeto e as conseqüências patrimoniais daí decorrentes é um desafio para assegurar e viabilizar a organização social. É neste imperativo categórico que está o "convite ao pensar" as novas representações sociais da família e a compreendê-la no ordenamento jurídico deste milênio.

1.4 A IMPORTÂNCIA DO AFETO PARA O DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEO

O princípio de afetividade encontra abrigo constitucional, não sendo, pois, fato apenas sociológico ou psicológico. No que se refere aos filhos, os valores do mundo ocidental, na sua evolução, colocou a afetividade como base da família, pois a consagra como “unidade das relações de afeto” (NETTO LOBO, 2004, p.8).

O princípio da afetividade encontra-se implícito em algumas passagens da Constituição Federal, a exemplo de:

a) Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art.227, §6º)

b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art.227, §§5º e 6º).

c)a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, e a união estável têm a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art.226, §§ 3º e 4º)

.d) o casal é livre para extinguir o casamento ou a união estável, sempre que a afetividade desapareça (art.226, §§ 3º e 6º).

e) o direito à convivência familiar é considerado prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227) (NETTO LOBO, 2004, p.8).

Como se pode perceber, os filhos, independente de sua origem, são iguais perante a Lei, sendo-lhes assegurado o convívio familiar. Desta forma, os laços da afetividade são o fundamento da relação entre os pais e os filhos.

Os laços afetivos resultam da convivência e não do sangue. Surge, então um desafio que é a capacidade de compreender as pessoas na sua dimensão ontológica, refletido no relacionamento afetuoso, na conduta que se dispensa ao filho, assegurando-lhe o necessário à sobrevivência e o afeto que os pais demonstram.

2 RELEVÂNCIA DOS INSTITUTOS DO DIREITO DE FAMÍLIA PELO AFETO

2.1 O DIREITO DE FAMÍLIA E SEUS INSTITUTOS FUNDAMENTAIS

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 e da instauração de um Estado Democrático de Direito completou-se, no Brasil, o ciclo de transformações ocorridas no ordenamento jurídico, que assumiu novas feições durante todo o século XX.

Com novos contornos o Direito Civil e seus institutos basilares também sofreram .alterações: não mais são basilares, pois o homem e sua dignidade passaram a ser

esta base. Assim, todo o resto deve funcionar para a promoção e o desenvolvimento do ser humano, na plenitude de todos os seus aspectos.

A propriedade, que até então, tinha caráter incontestável é revista sob outro prisma e passa a ter conteúdo de função: "[...] passa a ser situação jurídica consistente na relação entre o titular e a coletividade (não-titulares) da qual nascem para aqueles diretos (usar, fruir, dispor e reivindicar) e deveres (baseados na função social da propriedade)." (FIUZA, 2003, p. 28)

A família, como já foi visto, .multiplicou; pluralizou. É encarada "como direito vivido, e não mais como direito imposto e imaginário" (FACHIN, 2000, p. 314).

Para o Estado não interessa mais simplesmente tutelar os interesses de um grupo,; busca-se a proteção da família como um espaço ideal para o surgimento de condições que possibilitem o pleno desenvolvimento do ser humano.

Surge a "família-instrumento", voltada para o desenvolvimento de seus membros, onde o afeto assume valor jurídico e os laços biológicos e patrimoniais possuem aspectos secundários.

O Direito de Família passa a ser regido por novos princípios: princípio da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da afetividade, do melhor interesse do menor e da paternidade – ou parentalidade, melhor dizendo – responsável.

J.J.Gomes Canotilho (2003, p.225) assim se expressa sobre a dignidade humana “Trata-se do princípio antrópico que acolhe a idéia pré-moderna e moderna da dignitas-hominis (Pico della Mirandola) ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo seu próprio projecto espiritual (plastes et fictor).”

O Direito à Dignidade Humana encontra-se expressamente previsto na Constituição da República Federativa do Brasil como um de seus fundamentos.

A Constituição de 1988 deixa claro que o Estado Democrático de Direito que instituía tem, como fundamento, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).

São vários os dispositivos da Carta Magna que protegem o ser humano: o art. 1º indica o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; o art. 5º III informa que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante; o art. 5º X mostra que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. O art. 196 demonstra que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O art. 225 noticia que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. O parágrafo primeiro desse mesmo artigo garante o direito ao perfeito ecossistema à população do Brasil, exigindo do Poder Público uma série de atos que visem controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. A dignidade da pessoa humana impõe o livre desenvolvimento da personalidade.

O princípio da solidariedade está previsto no art. 3o, I, da Constituição Federal, que determina como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a formação de uma sociedade solidária. A doutrina aponta a Antigüidade Clássica como o momento em que são encontrados os primeiros escritos sobre o valor solidariedade.

Considerando as premissas acerca dos elementos formadores do valor solidariedade, Avelino (2005, p.228) conceituou solidariedade como:

Atuar humano, de origem no sentimento de semelhança, cuja finalidade objetiva é possibilitar a vida em sociedade, mediante respeito aos terceiros, tratando-os como se familiares o fossem; e cuja finalidade subjetiva é se auto-realizar, por meio da ajuda ao próximo.

Em seus estudos, Wladimir Novaes Martinez (1995, p. 78) afirma que:

A solidariedade social é projeção do amor individual, exercitado entre parentes e estendido ao grupo social. O instinto animal de preservação da espécie, sofisticado e desenvolvido no seio da família, encontra na organização social as possibilidades de manifestação.

O Código Civil de 2002, em dois dispositivos, acaba por reconhecer de forma implícita o princípio do melhor interesse do menor e do adolescente.

O primeiro destes dispositivos é o art. 1.583 do Código Civil vigente, segundo o qual, no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, será observado o que os cônjuges acordarem sobre a guarda de filhos. Segundo o Enunciado n. 101 do Conselho da Justiça Federal (CJF) aprovado na I Jornada de Direito Civil (DC), a expressão guarda de filhos que consta neste dispositivo abarca tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, observando-se sempre o melhor interesse da criança. Não havendo acordo entre os consortes, a guarda será atribuída a quem demonstrar melhores condições para exercê-la (art. 1.584 do CC). Em verdade, a expressão melhores condições é uma cláusula geral, que deixa uma alternativa para ser usada pelo aplicador do Direito caso a caso .

O afeto é apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não estando a palavra afeto presente na CF, como um direito fundamental, pode-se afirmar que o afeto resulta da valorização constante da dignidade humana.

A defesa da aplicação da paternidade socioafetiva, atualmente, é muito comum entre doutrinadores do Direito de Família. Salienta-se que, na I Jornada de Direito Civil, realizada pelo CJF sob a chancela do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou-se o Enunciado n. 103, com a seguinte redação:

O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho (TARTUCE, 2007, p.5).

2.2 (RE) LEITURA DO DIREITO DE FAMÍLIA PARA O AFETO

Nogueira (2001, p.53), assegura que, atualmente, a família “se assenta no afeto cultivado no dia-a-dia, alimentado no cuidado recíproco, no companheirismo, cooperação, amizade e cumplicidade”, pois o afeto se faz presente tanto nas relações entre homem e mulher quanto nas relações entre pais e filhos, todos unidos pelo sentimento da felicidade e do prazer de estarem juntos.

Desta forma, afeto está presente nas relações familiares, podendo ser considerado como um elemento essencial nas relações de família, sendo de interesse da própria pessoa , sem intervenções de outrem.

Neste sentido, o afeto não é mais do interesse exclusivo daqueles que o sentem a partir do momento que entra na esfera jurídica, confirmando a sua importância como relevante valor jurídico. Maria Berenice Dias (1997, p. 301) escreve: “[...] amplo é o espectro do afeto, mola propulsora do mundo e que fatalmente acaba por gerar conseqüências que necessitam se integrar ao sistema normativo legal”.

Atualmente, o Direito de Família tende a indicar o elemento afeto como um fato relevante que deve ser considerado na esfera jurídica, ´pois os julgadores estão cientes do valor do afeto nas relações familiares.

O Direito da Família na pós-modernidade embasado nos laços da afetividade é a mola que impulsiona a afirmação da dignidade, sendo o lócus privilegiado para a promoção da “personalidade humana na da felididade pessoal”(FARIAS, 2006, p. 25). Desta forma, a família deve ser vista como um lugar de respeito e afeto.

Dentre as diversas mudanças sociais resultantes das descobertas científicas e dos avanços tecnológicos, enfatiza-se a transição do conceito de família que assume uma conotação fundamentada no afeto e na solidariedade. Assumido o afeto como fundamento do Direito da família, contata-se uma mutabilidade significativa para a família, pois se apresentam tantas formas quantas são as modalidades de expressão do amor. Nesta esteira, Marcos Colares (apud FARIAS, 2006, p. 78) aduz:

[...] creio que há algo de novo no Direito da Família: a vontade de vencer os limites ridículos da acomodação intelectual. Porém, tudo será em vão sem a assunção pela sociedade - enquanto Estado, comunidade acadêmica, organizações não governamentais – de uma postura responsável em relação à família – lato sensu. Transformando o texto da Constituição Federal em letra viva.

Desta forma, o afeto se caracteriza como uma possibilidade de promover o fundamento jurídico para soluções no âmbito do Direito da Família.

2.3 FILIAÇÃO E AFETO

A filiação socioafetiva resulta de um ideal de paternidade a maternidade responsável que se alegra com o nascimento emocional de um filho, para o qual o amor é o cordão umbilical. Une o filho aos seus pais socioafetivos, a solidariedade, o desvelo, a doação. Pais são os que amam, os que dão afeto, atenção e conforto, dedicando-se à criança ou ao adolescente e estabelecendo com ele um vínculo que nem a lei, nem o sangue poder assegurar (WELTER, 2004).

A paternidade é bem mais amor e serviço do que procriação. Neste diapasão, a doutrina aduz que a verdadeira paternidade é mais um fato cultural que biológico, consagrando por isto o afeto como elemento de substituição do laço carnal. Desta forma, a tendência do Direito Internacional é entender a filiação como um ato que só pode se realizar no âmbito da afetividade, da intensidade das relações que se travam entre pais e filhos, alheio à origem biológica e genética do indivíduo

2.4 ADOÇÃO E AFETO

A atual Constituição Brasileira não tutela apenas a família matrimonializada, como também não estabelece mais distinção entre filhos biológicos e filhos adotivos. As pessoas que se unem em comunhão de afeto, não podendo ou não querendo ter filhos, é família protegida pela Carta Magna.

A igualdade entre filhos biológicos e filhos adotivos implodiu o fundamento da filiação na origem genética. A concepção de família, a partir de um único pai ou uma única mãe e seus filhos, elevou-os à mesma dignidade da família matrimonializada. O que há de comum nessa concepção plural de família e filiação é a relação ancorada no afeto entre eles.

O amor, o afeto, a convivência efetiva, a dedicação mútua, o real companheirismo são os verdadeiros valores fundantes de uma relação entre pessoas que se gostam. Por outro lado, não há sentido em manter uma convivência, quando não existe mais a comunhão espiritual e amorosa.

O Direito não se regula por sentimentos, todavia dispõe sobre os efeitos que a conduta determinada pelo afeto pode representar como fonte de direitos e deveres criadores de relações jurídicas previstas nos diversos ramos do ordenamento.

Algumas destas relações jurídicas ingressaram no Direito de Família, a exemplo do matrimônio e, hoje, a união estável. Outras foram contempladas no ramo do Direito das Obrigações, das Coisas, das Sucessões, e até mesmo no Direito Penal, quando a crise da relação chega ao crime e assim por diante.

O macroprincípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição Federal), preside a todas as relações jurídicas e submete o ordenamento nacional. O princípio da afetividade é fato jurídicoconstitucional,visto que reside no universo da dignidade humana e emerge da norma acima referida que o sistematiza.

2.5 ALIMENTOS E AFETO

O cônjuge considerado culpado não é obrigado a pagar pensão alimentícia ao inocente, porque lhe foi atribuída a culpa, pois não existe cunho indenizatório no pagamento da pensão. Ela serve exclusivamente para assegurar a subsistência daquele que não possui condições para se manter sozinho (FARIAS, 2006).

Assente ao princípio da dignidade humana, a pensão para alimentos devem proporcionar uma vida digna a quem a recebe (alimentando) e a quem a fornece (alimentante). Desta forma, ao determinar o quantum do alimentar, deve o juiz atentar para o fato de não estipular um percentual inferior à necessidade daquele que a recebe, nem superior à possibilidade de quem deve fornecê-lo.

Na eventualidade de uma separação do casal, admite-se a possibilidade do cônjuge casado perder o nome de casado, embora não haja ainda uma posição unânime sobre este entendimento. A perda do nome é um fato excepcionalíssimo, que requer diversas provas e significativos requisitos, podendo-se mesmo afirmar que “somente se perderá o nome de casado quando o próprio consorte quiser” (FARIAS, 2006, p.145).

É ainda Farias (2006) quem destaca a necessidade de se desvincular a adoção do nome do cônjuge da idéia de amor ou felicidade, pois, muitas vezes este fato tem gerado conflito de interesses.

3 EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA AFETIVIDADE

3.1 A POSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE EFEITOS

No que diz respeito à filiação, o direito sempre aceitou presunções, pela dificuldade que se tem de atribuir a paternidade ou maternidade a alguém, ou, ainda pela imposição de preconceitos históricos oriundos da hegemonia da família patriarcal e matrimonializada. Desta forma, admite-se::

a) a presunção pater is est quem nuptia demonstrant, obstaculizando discussão sobre a origem da filiação se o marido da mãe não a negar ;

b) a presunção mater semper certa est, impedindo que se faça investigação de maternidade contra mulher casada;

c) a presunção de paternidade atribuída ao que teve relações sexuais com a mãe, no período da concepção;

d) a presunção de exceptio plurium concumbentium que se opõe à presunção anterior;

e) a presunção de paternidade, contra os filhos concebidos 180 dias antes do casamento e 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal, entre outros.

3.2 O NOME PATRONÍMICO

O nome se constitui em um dos fatores integrantes da personalidade, sendo o elemento que designa a pessoa, identificando-a na sociedade. É através do nome que, geralmente, se individualiza a pessoa, além de se verificar a sua procedência familiar (PEREIRA, 1977).

O nome é dividido em prenome (simples ou composto – comumente chamado de “nome”) e patronímico (nome de família – “sobrenome”). O direito ao nome compreende as faculdades de “usá-lo e defendê-lo” (GOMES, 1998, p.237), sendo um “misto de direito e de obrigação” (Serpa Lopes).

Conforme consta do art. 16, do Código Civil (2002), “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”. Segundo Pablo Stolze Gagliano (2003, p.119), o “nome” compreende duas partes:

a) Prenome: trata-se, como se infere da própria etimologia da palavra, do primeiro nome, que corresponde ao chamado “nome de batismo”. Pode ser simples ou composto, sendo imutável, salvo exceções legais.

b) Patronímico: trata-se do nome de família, que, coloquialmente, é chamado de sobrenome (embora, do ponto de vista técnico, sobrenome signifique, em verdade, um nome que se sobrepõe a outro, como o cognome), expressão usada no CC-02. Embora o patronímico deva ser sempre registrado, não há obrigatoriedade legal de registro do nome dos dois pais, conforme se pode verificar da interpretação do art. 55, caput, c/c art. 60, da Lei n. 6015/73, embora esta seja a prática mais comum.

O prenome “pode ser livremente escolhido pelos pais, desde que não exponha o filho ao ridículo (Lei dos Registros Públicos, art. 55, parágrafo único). O sobrenome ou patronímico é herdado da família, não pode ser escolhido e é imutável (Lei dos Registros Públicos, art. 56), salvo acréscimos legais decorrentes do casamento e união estável.

Complementando essas informações, Caio Mario da Silva Pereira (1997) afirma que o prenome é a designação individual, enquanto o nome patromínico é característico da família, transmitido de forma hereditária e usado pelos descendentes que o recebem de seus pais.

3.3 DIREITOS DE VISITAS

Quando há separação dos pais, surge normalmente uma disputa pela guarda dos filhos. Há alguns anos, a naturalização da função materna fazia com que os filhos ficassem sob a guarda da mãe. Ao pai cabia apenas o direito de visitas em dias determinados, previamente, sendo comum em fins-de-semana alternados.

Como encontros estabelecidos não geram estreitamento dos vínculos afetivos, a tendência é o abrandamento da cumplicidade que só a convivência traz. Elastecendo -se os laços de afetividade, surge o distanciamento, tornando as visitas mais distanciadas . Com isso, os encontros tornam-se protocolares: uma obrigação para o pai e, normalmente, um suplício para os filhos.

O primado da afetividade na identificação das estruturas familiares levou à valoração do que se chama filiação afetiva. Graças ao tratamento interdisciplinar que vem recebendo o Direito de Família, passou-se a emprestar maior atenção às questões de ordem psíquica, permitindo o reconhecimento da presença de dano afetivo pela ausência de convívio paterno-filial.

3.4 GUARDA

Quando ocorre uma ruptura na relação dos pais, é fixada a guarda independente do reconhecimento da culpa da separação. É assim que, obedecendo-se aos princípios da proteção e da prioridade absoluta, segundo o art. 227, referendados pelo art. 1º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), e no art. 1.584 do novo Código Civil a guarda deve ser atribuída a quem a que detiver melhores condições de exercê-la (FARIAS, 2006).

Neste sentido, destaca-se que uma conduta matrimonial inadequada não atesta inexistência de qualidades paternais ou maternais. É assim que para se fixar a guarda, prevalece o interesse da criança ou do adolescente, entendido este como o seu desenvolvimento físico e psíquico pleno, distante de qualquer influência nociva (FARIAS, 2006).

De acordo com Gustavo Tepedino (apud FARIAS, 2006, p. 141),

o melhor interesse da criança e do adolescente deve ser entendido como:é digno de encômios, não sendo tolerável, à luz da Constituição da República, condicionar a convivência a convivência familiar dos filhos de pais separados à vida conjugal fracassada.

Desta maneira, a culpa da dissolução matrimonial não é impedimento para que o cônjuge receba a guarda de um filho menor de idade.

3.6 HERANÇA

Em Direito de Família consideram-se herdeiros necessários os descendentes e ascendentes. Os herdeiros necessários têm, obrigatoriamente, direito à sucessão, sendo os mesmo detentores da metade da herança chamada de legítima. O dono da herança pode deixar seus bens para quem quiser, mesmo que não sejam parentes, mas, se possuir descendentes ou ascendentes vivos, só poderá dispor de 50%, porque os outros 50% constituem a legítima, que é uma parte não disponível da herança.

Se o falecido deixar descendentes ou ascendentes, o cônjuge, no regime de comunhão universal de bens, terá direito a meação, ou seja, a metade dos bens do casal; Já no regime de comunhão parcial, o cônjuge tem direito apenas a meação dos bens que foram adquiridos na constância do casamento.

A união estável, em face do art. 226 parágrafo 3º da Constituição Federal, reconhece a união estável como entidade familiar, contudo de forma precária, pois estabelece: "devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".Já o artigo 201, V, também da Constituição Federal, identifica o companheiro como provável beneficiário de pensão em caso de morte do segurado.

Aos bens adquiridos durante a união estável, atribui-se a presunção de que sejam da colaboração comum, sendo os conviventes condôminos de 50%, mesmo que não conste o nome de um dos dois. A presunção legal só será contestada se os bens tiverem sido adquiridos com recursos de outros bens, ou com a utilização de recursos do outro companheiro e, já existentes antes do inicio da união. Desta forma, não se poderá alegar esta condição, caso um dos companheiros deseje fazer uso desta ressalva legal, devendo comprovar de forma inequívoca, pois, na dúvida, o juiz opta pela presunção legal.

CONCLUSÃO

Nem sempre são os laços de sangue que geram uma relação de família. Aliás, o conceito do que seja uma família tem sofrido alterações, ao longo dos anos. Atualmente, este conceito é abrangente, pois a Constituição Federal de 1988 entende como família a sociedade constituída por meio de união estável entre o homem e a mulher ou por qualquer dos pais e seus descendentes.

Desta forma, existem tantas formas de família quantas são as possibilidades de relacionamento entre as pessoas. Ou seja, há uma tendência no Direito de família para considerar o afeto como fator relevante nas relações familiares.

A Constituição Federal de 1988 intensificou o entendimento do afeto na esfera jurídica, a partir do momento que coloca os interesses individuais e igualitários dos membros da família acima dos aspectos formais, viés e patrimonial. Assim a realidade social interfere decididamente na mudança legislativa.

.

Constatou-se, pois, que, nos núcleos familiares, o afeto foi introduzido na esfera jurídica quando foram considerados os desejos do membros das famílias para satisfazer seus interesses de realizar-se afetivamente e promover o seu crescimento pessoal.

Enfim, família, sempre considerada como unidade com fins econômicos, políticos, culturais e religiosos, passou a ser um grupo de companheirismo e de lugar de afetividade. Nesta evolução, o direito de família possibilitou uma ordem jurídica nova para a família, dando valor jurídico ao afeto.

A tutela da família não se restringe mais às relações de sangue, pois a estas se sobrepõem os laços afetivos traduzidos em comunhão espiritual e de vida.

O princípio jurídico da afetividade contempla a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito aos seus direitos fundamentais, além valorizar o sentimento de solidariedade recíproca, que não deve ser ameaçada pela hegemonia de interesses patrimoniais.

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Currículo do articulista:

Estudante 10º semestre do curso de direito

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