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: ÍNDICE : Outra : Reforma do Judiciário (Emenda Constitucional nº. 45/2004) e Direitos Humanos

Rafael Pinho Cohim Gomes - Estudante de Direito das Faculdades Jorge Amado
rafaelcohim@hotmail.com

Reforma do Judiciário (Emenda Constitucional nº. 45/2004) e Direitos Humanos

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Recepção dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos na Ordem Jurídica Brasileira; 2.1. A Concepção de Direitos Humanos; 2.2. Hierarquia dos Tratados de Direitos Humanos antes da EC nº. 45/2004; 2.3. A Interpretação autêntica da EC nº. 45/2004; 2.4. A discricionariedade do Congresso Nacional para realização do procedimento de constitucionalização dos Tratados de Direitos Humanos; 3. Reconhecimento Constitucional da Jurisdição do Tribunal Penal Internacional; 3.1. Antecedentes políticos e jurídicos do TPI; 3.2. Estatuto do TPI e seus principais aspectos; 3.3. O TPI sob a perspectiva brasileira: aspectos polêmicos 3.4. Submissão à jurisdição do TPI: as inovações trazidas pela Emenda nº 45; 4. Federalização dos Crimes contra os Direitos Humanos; 4.1. Competência; 4.2. Constitucionalidade; 4.3. Crimes graves contra os direitos humanos; 4.4. Análise de casos concretos; 5. Conclusão; 6. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O cerne deste trabalho é a Reforma do Judiciário (Emenda Constitucional no 45/2004) e sua relação com os Direitos Humanos. Para tal, foi necessária grande dedicação acoplada ao interesse que o tema propicia.

Pelo fato do direito positivo, muitas vezes, não representar o que realmente ocorre na vida social, é necessário desenvolver maneiras com intuito de se cumprir à tarefa de apresentar o que realmente acontece na sociedade e não, apenas, o que a lei a muito prescreveu. Desta necessidade de mudanças que surge à implementação da Emenda Constitucional no 45/2004.

A Emenda supracitada foi publicada no Diário Oficial da União no dia 31/12/2004, sendo promulgada no dia 08 do mesmo mês, consubstanciando a Reforma do Poder Judiciário.

A Reforma tem o objetivo, ou deveria ter, de modificar o pensamento jurídico dominante, ou seja, a derrubada das antigas concepções do Direito como algo dado e a favor da classe dominante. O direito deve ser visto como algo construído pelo homem, pelas classes populares, pela luta.

Em virtude da sociedade está em constante transformação, o Judiciário deve seguir esse processo transformador, modificando seus paradigmas, a fim de adequar-se às novas demandas sociais. Desta forma, a concepção de direito deve está sempre incutida na mente dos juristas, de maneira que o Judiciário garanta os direitos humanos, sociais e a justiça.

O Poder Judiciário, hoje, possui um papel decisivo no país em face dos conflitos cada vez mais complexos, tendo de adaptar-se as exigências da economia globalizada, que convive com o paradoxo da exclusão social de grande parte da população.

A Reforma do Judiciário gerou muitas controvérsias a respeito das alterações na legislação brasileira inseridas na Emenda Constitucional nº. 45. No que tange aos Direitos Humanos chama a atenção o novo parágrafo 3o, inserido pela referida emenda à Constituição Federal, que trata da questão dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que se tornaram equivalentes às emendas constitucionais. Elimina-se a polêmica existente na doutrina brasileira sobre o status dos tratados e convenções internacionais a respeito dos direitos humanos.

O trabalho, que aqui segue, irá dá enfoque à recepção dos Tratados Internacionais de proteção aos Direitos Humanos na Ordem Jurídica Brasileira, o reconhecimento constitucional da jurisdição do Tribunal Penal Internacional e a Federalização dos crimes de Direitos Humanos.

2. RECEPÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA

Após treze anos de tramitação, em 17 de novembro de 2004 foi aprovada a Emenda Constitucional nº. 45. Dentre as inovações procedidas pela emenda em referência no texto constitucional, chama a atenção o novo parágrafo 3º, inserido ao art. 5º da Constituição, cujo teor é o seguinte:

“ § 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” (Emenda nº. 45/2004 da Constituição Federal)

O Constituinte Derivado, nesse ponto, veio tratar de tema que parecia resolvido no contexto do Supremo Tribunal Federal, mas que continuava mal apurado no campo doutrinário: como enquadrar as normas internacionais de direitos humanos dentre as existentes no sistema jurídico brasileiro? Assim, retoma fôlego esta antiga questão, que, nesse momento, deve ser analisada com base no recente preceito do Diploma Fundamental.

A mudança no Estatuto Magno não é meramente técnica ou estilística, traduz a preocupação do Constituinte em preservar os interesses básicos do homem e da humanidade, ainda que muitos deles não estejam expressos claramente nos textos de direito positivo nacional, mas que já começam a surgir nas fontes internacionais.

2.1. A CONCEPÇÃO DE DIREITOS HUMANOS

Faz-se oportuno, a priori, para compreender a alteração constitucional ora estudada de maneira mais clara e pertinente, verificar o que se entende por direitos humanos. Atualmente, as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos” são empregadas como sinônimos. J.J. Canotilho considera: “segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jus naturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantido e limitados espaço-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”.

A noção de direitos humanos deve ser considerada da maneira mais ampla possível para que acompanhe o desenvolvimento das demandas históricas, mas não deve ser indeterminada, para que não perca em objetividade, eficácia e segurança jurídica. A partir do momento em que o homem e a humanidade vêem-se diante de novas carências básicas e comuns a todos, devem elas ser encaradas como direitos humanos.

2.2. HIERARQUIA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS ANTES DA EC Nº. 45/2004

Para a Corte Suprema, o tratado internacional, qualquer que seja ele, após o devido processo necessário à sua aprovação, entra no sistema jurídico pátrio com o grau de lei ordinária, não podendo nem mesmo versar sobre matéria em que exige o Texto Maior lei complementar, salvo no âmbito tributário, em razão da controvérsia ainda não solucionada sobre aplicação do art. 98 do Código Tributário Nacional.

Firma-se esse posicionamento, principalmente, na interpretação de forte tendência literal do art. 102, III, b, CF. Deduz que, se é cabível recurso extraordinário em caso de decisão que “declarar a inconstitucionalidade de tratado”, não especificando o Constituinte que tipo de tratado seria, pois “quis” ele afirmar a superioridade da Constituição em face de todas as fontes internacionais de direito.

Argumenta-se, também, que o procedimento de entrada do tratado internacional no direito pátrio tem quorum de votação semelhante ao da lei ordinária, razão pela qual deveria a convenção internacional ser a este ente normativo assemelhado.

Apesar de tais considerações, há fortes posições contrárias ao posicionamento anterior. Prefere muitos autores reconhecer, senão o status constitucional dos tratados de direitos humanos, ao menos sua posição normativa supra legal, ou seja, o seu posicionamento acima das leis internas, subordinando-se somente à Lei Fundamental da nação.

Assim, não restam dúvidas de que, antes da reforma dada pela EC nº. 45/2004, a doutrina da agregação dos direitos humanos às normas constitucionais era a mais condizente com o espírito do Poder Constituinte Originário, cujo ato instituidor da ordem jurídica só pode ser tomado legitimamente como protetor dos interesses capitais do verdadeiro senhor da soberania: o povo.

Nesse sentido, vale salientar que não são bem os tratados internacionais de direitos humanos que adentram a ordem jurídica brasileira com energia constitucional, mas sim as normas internacionais que protegem tais direitos.

2.3. A INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA DA EC Nº. 45/2004

Ao estabelecer a redação do § 3º do art. 5º, está o Poder Constituinte Derivado a afirmar que os tratados que não passarem por tal procedimento não terão vigor constitucional. Como todas as convenções, inclusive as de direitos humanos, não passaram até hoje pelo escrutínio descrito em tal parágrafo, não teriam elas eficácia de emenda constitucional.

Nessa ótica, para se esquivar da declaração de inconstitucionalidade, a única saída hermenêutica foi entender que a exigência do procedimento legislativo expresso só é exigível para tratados internacionais ainda não incorporados ao nosso sistema, continuando a valer como de raiz constitucional todas as convenções anteriores de direitos humanos.

De qualquer forma, qualquer que seja a orientação defendida, por questão de segurança jurídica e de eficácia social dos direitos humanos, é de suma importância que o Congresso Nacional se reúna para cobrir os tratados em questão na forma desejada pelo Constituinte Reformador.

2.4. A DISCRICIONARIEDADE DO CONGRESSO NACIONAL PARA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

A leitura do texto incorporado à Lei Fundamental leva à conclusão de existência de uma faculdade, não dever, para nossas Casas Parlamentares, que poderão ou não proceder de modo a prestigiara o diploma internacional com a altura hierárquica constitucional. Pelo método de interpretação gramatical, o Constituinte Derivado consentiu com a existência de tratados internacionais com valor de emenda constitucional e de outros sem este status. Se existem duas possibilidades, como remonta o pronome relativo “que” do § 3º, é porque o Congresso Nacional detém a faculdade sobre o tema; se existe faculdade, há igualmente discricionariedade.

A interpretação lógica confirma a gramatical. De fato, não haveria sentido em submeter um documento normativo a um quorum especial de votação se houvesse, de antemão, o dever de aprová-lo.

Mesmo com tais considerações, é importante considerar outros pontos. Primeiramente, o Estado tratadista, ao declarar sua vontade de se submeter a um acordo internacional, fica obrigado perante a Sociedade Internacional a tomar providências devidas para que as normas dispostas na convenção ingressem em seu ordenamento jurídico interno. Frente a negativa desta ação, pode ser responsabilizado. Assim, no plano interno o Parlamento pode até ser livre quanto a atribuição de força normativo ao tratado, mas no âmbito internacional, vincula-se a partir do momento que ratifica tal documento.

Em segundo lugar, os direitos humanos estão relacionados diretamente com o princípio da dignidade humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF/88); logo, tais direitos são os meios para o alcance deste fundamento maior. Sendo que a inexistência de norma concreta que tutele um dos aspectos da dignidade, diminuindo o grau de sua eficácia jurídica, pode ser considerada uma inconstitucionalidade.

Conquanto não se possa forçar juridicamente, ao menos de acordo com a atual jurisprudência do STF, qualquer atitude positiva da Câmara dos Deputados ou do Senado, estas Casas do Poder Legislativo têm o dever funcional de atuar em defesa da coletividade de homens que são representados. Eis o limite da discricionariedade política para que se proceda na forma do art. 5º, § 3º, CF/88, ora comentado.

3. RECONHECIMENTO CONSTITUCIONAL DA JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

3.1. ANTECEDENTES POLÍTICOS E JURÍDICOS DO TPI

A aprovação do Estatuto de Roma, que cria o TPI, foi o resultado de um longo processo, que remonta a mais de 50 anos antes da data de assinatura do citado estatuto.

Politicamente, com o fim da Guerra Fria, o Direito Internacional ganhou menos obstáculos para o seu desenvolvimento; a globalização acentuou a necessidade de maior coordenação e normatividade das relações internacionais, como afirmou Gilberto Sabóia. Enfim, com o fim do período bipolar mundial, um novo cenário internacional foi elaborado. Infelizmente, irromperam conflitos de todos os tipos sejam étnicos, raciais, religiosos, muitos dentro da órbita nacional dos Estados, e que geraram grandes massacres e catástrofes humanitárias, pondo em risco a ordem jurídica, a paz e segurança internacional. Tal conjuntura mundial só confirmou a necessidade de reforço da capacidade sancionatória do Direito Internacional.

Como salienta Gilberto Sabóia:

“Tão agudamente foram sentidos os efeitos dessas situações que a comunidade internacional saltou etapas e foi capaz de criar, num curto espaço de tempo, os tribunais criminais internacionais ad hoc para a antiga Iugoslávia (1993) e para Ruanda (1994). Estas instituições foram criadas não por um tratado internacional, como o TPI, mas sim por decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas, sob o amparo do capítulo VII da Carta das Nações Unidas (ameaças à paz e segurança internacionais), o que torna suas normas obrigatórias para todos os Estados” (SABÒIA, 2005. p. 2)

Como antecedentes jurídicos, mais próximo, temos os Tribunais Militares Internacionais de Nuremberg e de Tóquio, resultantes das atrocidades cometidas durante a II Guerra Mundial. Esses Tribunais foram destinados a processar e julgar os principais responsáveis, da Alemanha e Japão, pelos crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Apesar de seus defeitos, que foram desde então apontados, os mencionados tribunais ad hoc foram de suma importância para a conformação de uma base de princípios básicos da responsabilidade penal internacional. Assim, “a afirmação da responsabilidade por crimes definidos pelo Direito Internacional, independentemente da existência de lei interna; o não reconhecimento de imunidades de jurisdição para crimes definidos pelo Direito Internacional; o não reconhecimento de ordens superiores como excusa de responsabilidade” (SABÓIA, 2005. p. 2), foram contribuições trazidas por esses julgamentos.

Além desses tribunais, em 1946, a ONU, via Resolução 95 (1), declarou o direito de Nuremberg parte do Direito Internacional geral. Em 1948, aprovada a Convenção sobre Genocídio, reforçou-se a definição deste crime, independente de referência a um conflito específico, estabelecendo que ao crime de genocídio aplica-se o princípio da jurisdição universal e prevendo-se a possibilidade de se estabelecer um Tribunal Criminal Internacional.

“Constata-se, assim, que desde 1948 era previsto a criação de um corte penal internacional para o julgamento do crime de genocídio. O raciocínio era simples: considerando que o genocídio era um crime que, por sua gravidade, afrontava a ordem internacional e considerando ainda que, em face de seu alcance, as instâncias nacionais poderiam não ser capazes de processar e julgar seus perpetradores, seria razoável atribuir a uma Corte internacional a competência para fazê-lo” (PIOVESAN, 2000. P. 211).

“Afirmou-se assim como princípio que a humanidade, cujos interesses e valores essenciais são violados e ameaçados pela prática desses crimes, é, em última instância, titular do direito de assegurar sua repressão, devendo-se prever os meios adequados a garantir o exercício dessa titularidade. Gerou-se assim a necessidade de criação de um tribunal penal internacional, capaz de promover a punição dos crimes internacionais na ausência ou incapacidade dos sistemas judiciários nacionais, freqüentemente incapacitados ou intimidados pela destruição e pelo terror sistemático e maciço desencadeado pelos perpetradores de tais crimes”. (SABÓIA, 2005. p. 2).

Por razões políticas, restaram frustradas estas primeiras expectativas para criação de um Tribunal Criminal Internacional. Em 1990, por provocação de Trinidad e Tobago, as Nações Unidas voltaram a recomendar à Comissão de Direito Internacional (CDI) a elaboração de um projeto de estatuto para o referido tribunal. Os trabalhos da CDI foram ainda influenciados pela criação dos Tribunais Criminais ad hoc para julgar crimes de guerra e de genocídio cometidos na antiga Iugoslávia (1993) e em Ruanda em 1994.

Já nessa época, quando da criação dos Tribunais da ex Iugoslávia e de Ruanda, o Brasil, ao aprovar a criação desses tribunais ad hoc, expressou a preferência pelo estabelecimento de um tribunal penal internacional, universal, imparcial, independente para julgar tais crimes e exercer efeito preventivo para a paz e segurança internacionais.

Em 1994, a CDI submeteu à Assembléia Geral projeto de estatuto para um futuro Tribunal Penal Internacional. Esse primeiro projeto foi ampliado pelo Comitê Preparatório que eliminou a cláusula de jurisdição facultativa, previu a possibilidade de iniciativa autônoma do promotor para iniciar investigações e atribuir maior independência em relação ao Conselho de Segurança. “O Tribunal Internacional Criminal Permanente surge como aparato complementar às Cortes nacionais, com objetivo de assegurar o fim da impunidade para os mais graves crimes internacionais, considerando que, por vezes, na ocorrência detais crimes, as instituições nacionais mostram-se falhas ou omissas na realização da justiça” (PIOVESAN, 2000. p. 214).

3.2. ESTATUTO DO TPI E SEUS PRINCIPAIS ASPECTOS

O Estatuto de Roma que instituiu o TPI foi aprovado pela Conferência de Plenipotenciários, que se realizou em Roma, em julho de 1998.

O princípio da complementaridade é um dos elementos mais importantes do estatuto. Proclama que incumbe aos sistemas judiciais nacionais a responsabilidade primária de investigar e processar os crimes; só cabendo à jurisdição do TPI excepcionalmente e complementarmente investigar e julgar os crimes de extrema gravidade (definidos no seu estatuto). Ou seja, somente será admissível o julgamento do TPI em casos em que se verifique claramente a incapacidade ou falta de disposição dos Estados em processar os responsáveis. Diferentemente do que ocorreu com a competência dos tribunais ad hoc, que eram concorrentes e tinham primazia sobre as cortes nacionais.

O Estatuto de Roma contém uma lista tipificada dos crimes que deverão ser submetidos a sua jurisdição. São os seguintes os crimes previstos no estatuto: genocídio; crimes contra a humanidade; crimes de guerra e agressão.

Em relação ao estabelecimento e condições para o exercício da jurisdição do TPI, a Conferência de Roma adotou o princípio da competência automática ou inerente, para vinculação dos Estados ao TPI. Isso quer dizer que o Estado que se torna parte do Estatuto aceita a competência da Corte, no que diz respeito aos crimes listados no art. 5 (mencionados anteriormente). Ficaram, assim, obstadas as alternativas que previam a possibilidade de condicionar a aceitação da jurisdição a cláusulas facultativas.

Quanto às condições necessárias para que o Tribunal dê início a investigações, são previstas, no Estatuto, 3 condições: o Conselho de Segurança pode referir uma situação do TPI, acionando assim a sua jurisdição; um Estado parte pode oferecer denúncia ao promotor; e o promotor pode, com base em informações provenientes de diversas fontes, iniciar investigações a respeito dos crimes submetidos à jurisdição do TPI, desde que obtenha, para tanto, aprovação da Câmara de Questões Preliminares do Tribunal.

No que tange às penas, o Estatuto prevê a imposição de penas de prisão, de no máximo 30 anos, e, excepcionalmente, em casos justificados pela extrema gravidade dos delitos e características individuais dos criminosos, a pena de prisão perpétua. Cabe, ainda, assinalar a previsão de dispositivo que prevê processo de revisão das penas, após decurso de dois terços do tempo de prisão, ou de 25 anos, nos casos de prisões perpétuas.

3.3. O TPI SOB A PERSPECTIVA BRASILEIRA: ASPECTOS POLÊMICOS

Como bem diz Saulo Bahia, a entrada em vigor do Tratado de Roma, que criou o TPI, trouxe vários questionamentos relativos à constitucionalidade de muitos dos dispositivos previstos no texto convencional.

Embora dúvidas sobre a constitucionalidade do Tratado de Roma pairassem, o Brasil assinou, em 07/02/2000, e ratificou em 14/06/2002.

As questões mais polêmicas oriundas da adequação do Tratado de Roma ao ordenamento jurídico brasileiro, segundo Bahia (2003) dizem respeito a: ausência de coisa julgada, a prisão perpétua, extradição de nacionais e estrangeiros e imprescritibilidade de crimes e a ausência de imunidade de certos agentes públicos.

Em relação à ausência de coisa julgada, emerge um problema de constitucionalidade, pois o artigo 17 do Estatuto de Roma abriu exceções à feitura de coisa julgada pelos tribunais nacionais, prevendo a atuação do TPI, ainda que sustente a sua complementaridade, em determinadas situações específicas. Situações estas, nas quais o TPI atuaria, ainda que os Estados (que estão adstritos à jurisdição do Tribunal) iniciassem investigações e processos, mas que não se verificassem a capacidade ou disposição para levar a cabo as investigações e os processos; ou quando o Estado tenha resolvido não promover ação penal contra o indivíduo investigado e o TPI considere essa decisão tenha resultado da falta de disposição ou impossibilidade de levar a cabo as investigações; ou ainda, quando o TPI entender que os procedimentos usados nos Tribunais nacionais tenham obedecido ao propósito de subtrair o acusado de sua responsabilidade penal por crimes submetidos a jurisdição da Corte Internacional; e por último,quando o caso seja suficientemente grave para justificar a ação do TPI, observadas em todas as hipóteses o fato de o Estado em questão estar vinculado à jurisdição do TPI, e, ainda, todos os princípios do devido processo legal.

Fica patente que tais exceções vão de encontro a dispositivo constitucional (art. 5º, XXXVI), do nosso ordenamento jurídico, que assegura o direito a coisa julgada. No entanto, afirma Saulo Bahia, que tendo em vista o art. 7 º do ADCT (“ o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”) a solução para a controvérsia fica simples. Tendo em vista que “qualquer interpretação sistemática do texto constitucional somente poderá levar a conclusão de que, se foi prevista a criação de um tribunal internacional dos direitos humanos, deve ser admitida, reflexamente, a jurisdição deste tribunal no Brasil. Caso as decisões deste tribunal não pudessem merecer reconhecimento pátrio, ou as decisões nacionais não pudessem ser revistas pelo órgão internacional, nenhum sentido possuiria a participação do Brasil em órgão de tal espécie” (BAHIA, 2003. p. 98).

Outro grande problema diz respeito à previsão de prisão perpétua, pelo Estatuto de Roma e a clara vedação da CF a penas desse tipo. Todavia, deve-se entender que o Brasil já prevê pena mais severa (como a pena de morte), para os crimes em que a ONU atue para configurar o estado de guerra em relação aos atos criminais praticados, e em muitos crimes alcançados pela atuação do TPI. Além do que, pode-se tornar adequável ao nosso sistema constitucional, tal previsão, desde que o cumprimento de pena perpétua se dê em território estrangeiro; em outras palavras, a execução da pena perpétua seria obstada somente em caso de seu cumprimento ter que se dá no próprio país.

Quanto a extradição de indivíduos, não restam maiores celeumas. Visto que, em verdade, não estar a se tratar de extradição de pessoas, mas sim de entrega de pessoas para julgamento pela Corte Internacional. “Prevaleceu assim o argumento de que a jurisdição do TPI é uma extensão da jurisdição dos Estados parte que o estabeleceram, o que torna incompatível com objetivo principal do Tribunal a recusa de entrega de nacionais” (SABÒIA, 2005. p. 8).

A previsão de imprescritibilidade, do art. 29, do Estatuto de Roma, para os crimes sob jurisdição do TPI aparentemente conflitua com dispositivo da Lei Maior brasileira. Pois, esta entende como imprescritíveis apenas os crimes de racismo e os relativos a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5º, LXII e LXIV). Ficamos com o entendimento esboçado por Saulo Bahia de que “a figuração da imprescritibilidade apenas para os crimes de racismo e os relativos a ação de grupos armados, civis ou militares, contra ordem constitucional e o Estado democrático, parecem significar tão apenas mais uma daquelas normas formalmente constitucionais mais que materialmente não o são”. (BAHIA, 2003. p. 100)

E, finalmente, com relação à ausência de imunidades de certos agentes públicos, o art. 27 do Estatuto de Roma prevê a irrelevância da função oficial para efeito de responsabilização criminal pelo TPI, entendemos ser ela de fundamental importância para a efetividade da Corte Internacional.

Dizemos isto, porque ficou claro, ao longo da história, que os grandes responsáveis pelos crimes de maior gravidade, que cabem o julgamento do TPI, foram causados pelos agentes políticos de hierarquia superior. Assim, seria claramente paradoxal o estabelecimento de imunidades, visto que ficariam impedidos de responsabilização penal exatamente os agentes dos crimes.

3.4. SUBMISSÃO À JURISDIÇÃO DO TPI: AS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA EMENDA Nº 45

O parágrafo adicionado ao art. 5º da CF dispõe: §4º “O Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.

Como já explicitado ao longo do trabalho, o art.7º do ADCT já mencionava um tribunal internacional, e ao longo do próprio texto constitucional encontravam-se as respostas para os conflitos acerca da constitucionalidade do Estatuto de Roma, que foi aderido pelo Brasil. “O Tribunal Penal Internacional apenas concretiza, assim, esta ambição constitucional...” (BAHIA, 2003. p. 98).

Agora, mais que nunca, com o advento da Emenda 45, restam afastadas quaisquer dúvidas que pudessem existir a respeito da constitucionalidade da vinculação do Brasil à citada Corte Internacional. Como foi dito anteriormente, a promulgação desta emenda teve como finalidade reafirmar o Brasil como defensor dos Direitos Humanos. O Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional, já fora assinado e ratificado pelo Brasil, ou seja, o país já se obrigou a submeter-se ao Tribunal, mas o parágrafo supracitado não é apenas uma redundância quanto aos seus efeitos jurídicos, pois esta obrigação internacional agora possui força constitucional.

O Brasil ao aderir ao TPI, está cumprindo com sua vocação de Estado Democrático de Direito contemplador da dignidade da pessoa humana, como escopo primeiro. Mais ainda, está o Brasil, valendo-se das palavras de Saulo Bahia, “(...) regendo-se nas relações internacionais seguindo os princípios da prevalência dos direitos humanos, da autodeterminação dos povos, da independência nacional, da não intervenção, da igualdade entre os Estados, da defesa da paz, da solução pacífica dos conflitos, do repudio ao terrorismo e ao racismo, da concessão de asilo político e da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade” (BAHIA, 2003. p. 101).

4. FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES CONTRA OS DIREITOS HUMANOS

Os crimes atentatórios aos direitos humanos têm gerado grandes discussões entre estudiosos e autoridades. Cada vez mais, percebe-se um número maior de cidadãos revoltados e exigindo uma postura mais ativa do Estado na repressão e, sobretudo, na prevenção destes ilícitos, com a correlata proteção à dignidade da pessoa humana.

A federalização dos crimes contra os Direitos Humanos é uma medida imperativa diante da crescente internacionalização dos Direitos Humanos, que, conseqüentemente, faz aumentar a responsabilidade da União neste tema.

A Emenda Constitucional nº. 45, que reformou parcialmente o Judiciário brasileiro, foi promulgada em dezembro de 2004 e, desde então, várias discussões estão acontecendo tendo em vista que embora esta reforma esteja inserida no Direito Interno, possui grandes conseqüências no cenário internacional. A introdução de um novo inciso e de um novo parágrafo ao artigo 109 da Constituição Federal merecem destaque por estarem diretamente relacionados com os Direitos Humanos.

Com efeito, o artigo 109, inciso V-A, passou a prever que também compete aos juízes federais processar e julgar "as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo". E o parágrafo 5º estatui:

"§5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal" (Emenda nº 45/2004 da Constituição Federal)

Este dispositivo diz respeito ao deslocamento de competência que visa retirar determinados crimes da esfera de competência da Justiça Estadual e levá-los à Justiça Federal, ou seja, traz para o âmbito federal os crimes onde ocorra grave violação aos direitos humanos, buscando manter obrigações assumidas em tratados internacionais - que a partir da Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004, podem assumir o status de normas constitucionais.

Vale ressaltar que, apesar desta Emenda só ter sido promulgada em 2004, a tentativa de se regulamentar e prever no ordenamento jurídico interno medidas de combate aos crimes contra os direitos humanos sempre foi eminente. O tema já era discutido desde 1992, ocorrendo de lá para cá chacinas como a do Vigário Geral, onde 21 pessoas foram fuziladas à queima-roupa como vingança pela morte de quatro policiais que negociavam com traficantes na favela, além do Carandiru dentre outras. O assunto sobre a federalização dos crimes contra os direitos humanos ressurge com o massacre do Eldorado dos Carajás em 1996, consagrando por sua vez a impunidade e a afronta à ordem jurídica nacional. Na ocasião, 19 trabalhadores foram mortos pela polícia. Dos 144 policiais acusados de participação no crime, apenas 2 foram condenados.

Enfim, a federalização dos crimes contra os direitos humanos surge com o intuito de não apenas desafogar determinados órgãos judicantes, transferindo estrategicamente certas atribuições e encargos, mas também procurar amparar os direitos humanos, punindo aqueles que violam normas relativas à dignidade humana.

4.1. COMPETÊNCIA

A competência para o julgamento dos crimes contra os direitos humanos será da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, porém para o julgamento da ação cuja esfera de jurisdição será deslocada, a apreciação caberá à Justiça Federal. Vale ressaltar que, no caso da decisão do deslocamento proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, caberá recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, pois cuida de questão constitucional julgada em última instância.

Assim, em caso de crime doloso contra a vida, a competência do Tribunal do Júri Estadual será deslocada para o Tribunal do Júri Federal. Em sendo crime de julgamento pelo juiz de direito de primeira instância estadual, competente será o juiz de primeira instância federal.

Já em caso de o réu possuir foro por prerrogativa de função e estar em julgamento pelo Tribunal de Justiça do respectivo estado, será o Tribunal Regional Federal do mesmo estado, o responsável pela causa.

4.2. CONSTITUCIONALIDADE

A grande discussão causada pelo novo dispositivo gira em torno de sua constitucionalidade. Como sabemos, toda norma jurídica ao adentrar no ordenamento pátrio, goza de presunção de constitucionalidade. Desta forma, podemos, inicialmente, afirmar que há compatibilidade desta norma com nosso ordenamento jurídico em função de ter atravessado todos os ditames do legislativo, inclusive com o exercício do controle de constitucionalidade preventivo.

Ocorre que, no entendimento da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público e da Associação dos Magistrados Brasileiros existem divergências que devem ser analisadas. Tanto que, no início de maio de 2005, foi ajuizada a ADIN 3486/DF, com pedido de medida cautelar, para que o STF venha a declarar a inconstitucionalidade da EC 45/04 na parte em que instituiu o incidente de deslocamento de competência.

Por outro lado, várias organizações não-governamentais de direitos humanos e organismos internacionais, assim como a Associação dos Juízes Federais do Brasil e a Associação Nacional dos Procuradores da República, são favoráveis ao incidente de deslocamento.

As dúvidas existentes dizem respeito a relação da federalização com alguns princípios basilares da República: o pacto federativo e o princípio do juiz natural.

A Constituição Federal que define as competências dos Tribunais Superiores, das Justiças Especializadas e da Justiça Federal, deixando por conta da Justiça Comum Estadual as demais causas não expressamente referidas. Com isso, na medida em que, modifica a competência de algo até então apreciado pela justiça estadual para a justiça federal, leva ao entendimento de que a União é mais competente e qualificada que os Estados e Municípios. A discussão então, concerne no fato de não existir hierarquia entre os entes federativos.

Questiona-se, também, a constitucionalidade do incidente de deslocamento de competência frente ao Princípio do Juiz Natural, cláusula pétrea em nossa Constituição.

Àquele que comete um crime existe um juízo pré-determinado para o seu julgamento. Assim, sabe o cidadão, ao cometer o crime de homicídio doloso, que o Tribunal do Júri Estadual será competente para o seu julgamento.

Esse deslocamento de competência gera, então, uma situação de incerteza jurídica, onde o réu não saberá a quem compete o julgamento de sua causa.

Deverá existir, nesse caso, uma ponderação de interesses, pois, o que deveria sobrepujar: A incerteza jurídica ou redução da impunidade em prol dos direitos humanos? Entendemos que deva existir uma relativização do Princípio do Juiz Natural em favor da sociedade.

4.3. CRIMES GRAVES CONTRA OS DIREITOS HUMANOS

Um dos meios de controle da utilização deste novo instituto seria a delimitação dos crimes considerados graves e também atentatórios aos direitos humanos. Para tal, não basta ser um crime grave, não basta ser um crime contra os direitos humanos, tem de ser os dois.

A Professora Flávia Piovesan sustenta que, os principais crimes que ensejariam a modificação da competência seriam:

- tortura;

- homicídio qualificado praticado por agente funcional de qualquer dos entes federados;

- praticados contra as comunidades indígenas ou seus integrantes;

- homicídio doloso, quando motivado por preconceito de origem, raça, sexo, opção sexual, cor, religião, opinião política ou idade ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva; uso, intermediação e exploração de trabalho escravo ou de criança e adolescente em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais.

4.4. ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS

Foi em razão do homicídio da religiosa brasileira Dorothy Stang que pela primeira vez o Procurador-Geral da República fez uso do incidente de deslocamento de competência.

O crime hediondo ocorrido em Anapu, no oeste do Pará, mobilizou a sociedade e mais uma vez colocou o Brasil nas manchetes de jornais estrangeiros e na mira de organismos internacionais de defesa de direitos humanos.

Dorothy Stang foi morta em 12 de fevereiro de 2005 a tiros de revólver. Em função da Lei nº. 10.446/02, dois inquéritos policiais foram instaurados para apurar o fato, um da Polícia Civil do Pará e outro pela Polícia Federal. Em 7 de março de 2005, o Ministério Público do Estado do Pará, representado pelo Promotor de Justiça, Dr. Lauro Freitas, denunciou Vitalmiro Bastos Moura como mandante do delito. Amair Feijoli foi denunciado como intermediário. Rayfran Neves Salles foi acusado de ser o autor dos disparos e Clodoaldo Batista foi denunciado como co-autor. A denúncia, por homicídio qualificado, foi recebida pelo Juiz de Direito, Dr. Lucas do Carmo Jesus, da comarca de Pacajá, que abrange o Município de Anapu/PA.

No dia 4 de março de 2005, pouco antes do oferecimento da denúncia pela Promotoria de Pacajá, o Procurador-Geral da República, Cláudio Fonteles, provocou o STJ para a definição da competência. E o fez, por considerar que o delito de mando cometido contra a referida ativista teria representado uma grave violação a direitos humanos e teria sido motivado por um longo conflito fundiário coletivo no Pará, em torno da implantação do PDS – Plano de Desenvolvimento Sustentável.

Como se trata de crime doloso contra a vida, a competência foi fixada originalmente no tribunal do júri da comarca de Pacajá. Caso o STJ determine o deslocamento, o processo será julgado pelo júri federal da subseção de Marabá/PA.

Vale ressaltar que, tanto o Tribunal de Justiça do Pará quanto o Ministério Público Estadual contrapuseram-se ao deslocamento de competência pretendido pelo Ministério Público Federal.

Outro caso que merece destaque foi a chacina ocorrida no início do mês de abril de 2005 na Baixada Fluminense onde 30 pessoas foram covardemente assassinadas, sendo 07 crianças. Foi o maior massacre urbano que o Estado do Rio de Janeiro presenciou em toda sua história, tendo sido perpetrado em razão de uma disputa interna na Polícia Militar do Rio de Janeiro, a qual ostenta clandestinamente em seu interior falanges fascistas conhecidas como grupos de extermínios.

Essa chacina tem gerado suposições e sugestões sobre uma possível tentativa de deslocamento da competência da Justiça do Estado do Rio de Janeiro para a Justiça Federal.

Deslocando ou não a competência em ambos os casos, o mais importante é que o STJ acolha o novo instituto, esclarecendo o que vem a ser uma grave violação a direitos humanos e quais delitos podem ser considerados crimes contra os direitos humanos para efeito do artigo 109, §5º, da Constituição.

5. CONCLUSÃO

A Emenda Constitucional nº. 45, que foi objeto deste trabalho, representa relevante modificação de Direito Internacional, especialmente no ramo Público e quanto à aplicabilidade dos Direitos Humanos.

Em análise final, percebemos a importância da relevância atual dos direitos humanos. Estando o estado moderno mais dependente do exterior, o direito interno passa também a depender do direito global. Os direitos humanitários, antes esquecidos pelos juristas brasileiros, passam a ganhar prestígio espacial.

A modificação introduzida pela EC nº. 45/2004 não é meramente técnica, pois conota uma opção valorativa do Constituinte. É um espelho da revalorização do homem e da humanidade no centro das preocupações jurídicas. É um testemunho do início da Era a Solidariedade, como alguns pensam que pode ser batizado o século XXI.

Há que se observar, por fim, que a emenda em análise não significará o fim de todos os males jurídicos e sociais, mas um momento relevante que pode possibilitar uma reflexão, com garantia constitucional-normativa, do cenário brasileiro inserido no contexto mundial. Pois, pouco ou nada vale o direito sem a garantia e a expectativa de seu respeito e cumprimento.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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FARIAS, Fabiana Perillo. A Reforma do Poder Judiciário na perspectiva da necessidade de mudança paradigmática na mentalidade jurídica como forma de superar a hodierna “crise do direito” – parte 2. Em pauta: O Magistrado em revista. Brasília nº. XXX, p. 50-53, outubro/2004.

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________________. Princípio da complementaridade e soberania. Artigo disponível em http:www.dhnet.org.br/direitos/sip/tpi_piovesan.html. Acesso em 26/05/2005.

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