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: ÍNDICE : Testamento

Marco Aurelio Santa Helena - Estudante
marco_santahelena@yahoo.com.br

Data: 08/09/2006

Testamento

Testamento:Conceito, Classificação e

Noções Gerais

TESTAMENTO

1. Introdução

A palavra “suceder” tem o sentido de que os fenômenos jurídicos vêm “uns depois dos outros”. Sucessão é a respectiva seqüência. Portanto, sucessão hereditária é a transferência de direitos de uma pessoa à outra.

A sucessão será dita a título universal quando a transferência se dá na totalidade ou de parte do patrimônio do sucessor. Diz-se a titulo singular quando há a transmissão de uma coisa ou de um direito determinado.

No ordenamento jurídico, mais especificamente o Direito das Sucessões, o princípio está associado à idéia de morte. É com a morte que se abre a sucessão.

Ao sucessor é dada a herança de acordo com a disposição legal ou em obediência ao testamento.

Sucessão é dita Testamentária quando observa uma disposição de última vontade do de cujus, chamada de Testamento.

2. Noções Gerais

2.1. Capacidade para testar

Capacidade para testar é diferente de capacidade para adquirir. O menor de 16 anos e o mentalmente enfermo têm capacidade para adquirir mas não possuem capacidade para dispor.

São incapazes para testar somente aqueles que a lei determinar.

São os seguintes:

• Menores de 16 anos

Embora a menoridade só cesse aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil, o Código Civil autoriza que façam testamento os maiores de dezesseis anos. Trata-se de uma capacidade especial, conferida por lei, para a prática de determinado negócio jurídico. Quem já possui dezesseis anos – seja homem ou mulher – pode testar livremente, e praticar pessoalmente o ato de disposição de última vontade. Tratando-se de testamento, ato unilateral e unipessoal, não há que se falar de assistência do representante legal, porque a pessoa que completa dezesseis anos adquire capacidade especial para outorgar testamento, que é plena com relação a este ato. A irrepresentabilidade é um princípio rigoroso no direito testamentário.

• Mentalmente deficientes

A deficiência pressupõe inexistência de discernimento, portanto, não há livre manifestação de vontade.

• Surdos-mudos

Pelo novo código, a incapacidade civil do surdo-mudo resulta da inaptidão para exprimir sua vontade. Sendo incapaz de exprimi-la, é incapaz para testar.

O surdo-mudo educado pode testar. A incapacidade atinge somente aos que não conseguem exprimir sua vontade.

• Aqueles que, ao testar, não tenham pleno discernimento

A capacidade para fazer testamento deve ser verificada no momento mesmo da feitura do ato. Assim, se uma pessoa capaz faz testamento, a incapacidade posterior não anula a disposição. Ao contrário, se um incapaz testa, a superveniente capacidade não valida o testamento. O testador, portanto, deve ser capaz no instante em que outorga seu testamento. Se uma pessoa que tem apenas quatorze anos faz testamento, e se viveu muitos anos, adquirindo a plena capacidade testamentária, vindo a falecer, sem ter feito outro testamento, aquele testamento, feito quando o seu autor era incapaz, é inválido.

2.2. Capacidade para adquirir

A capacidade deve estar presente no momento da abertura da sucessão. Portanto, se o adquirente não possuir a capacidade no momento da feitura do testamento mas a possuía na data da morte do testador, tem direito à aquisição.

A incapacidade pode ser absoluta ou relativa.

A absoluta tem caráter de generalidade e indiscriminação pessoal. A relativa atinge pessoas determinadas que não podem receber por motivos especiais.

O pressuposto básico para aquisição é a existência. Logo, a incapacidade absoluta é a inexistência.

O caso do nascituro é capacidade condicional, que se consolida pelo nascimento com vida. Se, porém, nasce morto, considera-se como se nunca tivesse existido.

Pessoa jurídica já constituída pode adquirir através de seu representante legal. A única restrição é se a pessoa jurídica for de direito externo, pois há vedação legal no que se refere à aquisição de propriedade imóvel.

Se a pessoa for incerta, não há validade para a sua instituição. A indeterminação é caso de incapacidade absoluta. Se, porém, consegue-se determinar ou identificar o favorecido, apesar de algumas imprecisões, será caso de incapacidade relativa, que não invalida a aquisição.

Coisas e animais não podem adquirir por testamento.

2.3. Testamenteiro

É a pessoa encarregada da execução de um testamento: particular, quando a nomeação vem do próprio testador; “ex-officio”, quando, na falta de nomeação, o encargo é do cabeça-do-casal; dativo ou judicial, quando designado pelo juiz.

2.4. Abertura do testamento

Ato procedido pelo juiz, para efeito de registro e arquivamento no cartório a que tocar, e do respectivo cumprimento.

2.5. Anulabilidade

Vício de disposição testamentária: erro, dolo ou simulação. Caduca em 4 anos, contados do momento em que o interessado dele tiver conhecimento.

2.6. Caducidade

Extinção do direito de impugnar a validade do testamento. Prazo de 5 anos contados da data do registro.

2.7. Cumprimento

Encargo daquele a quem cabe dar execução às disposições testamentárias.

2.8. Impugnação

Direito do herdeiro ou legatário de argüir a validade do testamento. Prazo de 5 anos contados a partir do registro.

2.9. Interpretação

Entendimento extraído quando a cláusula do testamento não é clara. Estabelece o que melhor assegure a vontade do testador.

2.10. Nulidade

Vícios que anulam o testamento. São: instituição de herdeiro ou legatário sob condição capatatória (imposição para que também disponha em testamento a favor do testador ou terceiro), pessoa incerta, atribuição a outrem do arbítrio de fixar valor do legado, favorecimento a quem não pode ser nomeado herdeiro, erro, dolo ou coação.

2.11. Redução

Ajustamento das disposições de última vontade aos preceitos legais. Ex. legítima.

2.12. Registro

Assentamento determinado pelo juiz, a ser realizado no cartório competente.

2.13. Rompimento

Invalidade dos efeitos jurídicos do testamento, frente a situações posteriores à morte do testador. Deve estar relacionada à existências de herdeiros necessários desconhecidos por ele.

2.14. Revogação

Faculdade do testador de tomar sem efeito a disposição anterior. Deve ser feita por outro testamento.

2.15. Ruptura

Violação do testamento cerrado, cometido pelo testador ou com seu consentimento, o que o torna sem efeito.

2.16. Validação

Obrigação do testamenteiro de propugnar a validade do testamento.

Testamento é uma disposição de vontade, ato revogável, para produzir efeitos num tempo posterior à morte. Alguém, de conformidade com a lei, dispõe de seu patrimônio para depois de sua morte.

Considera-se não escrita a cláusula em que o testador se compromete a não revogar o testamento. A faculdade de mudar o testamento é de ordem pública, irrenunciável. Ele soleniza uma disposição de última vontade, e esta, porque deve ser a derradeira, pode mudar, variar até na hora da morte do testador. Antes da morte, quando a sua vontade fica definitivamente afirmada e já não pode mais ser alterada, as pessoas beneficiadas no testamento não têm direito algum. Em vida do testador, o testamento não confere direito a terceiros. O herdeiro que foi nomeado e o legatário instituído não têm direito subjetivo atual ao que lhes foi destinado. Antes da morte do testador e da abertura da sucessão, há só uma expectativa.

O testamento é negócio jurídico unilateral. A vontade é de resultado, ordenando diversas conseqüências, principalmente de natureza patrimonial.

É personalíssimo porque vem, única e exclusivamente, da vontade do testador, por ele próprio declarada, pessoal, indelegável e diretamente, não se admitindo a sua manifestação através de procuradores ou representantes legais. Importa salientar que a opinião e conselho de advogado ou auxílio de notário na redação não são contrários à natureza personalíssima do testamento.

O art. 1.858 do CC dispõe:

“O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo”.

É o testamento negócio jurídico gratuito. Mesmo que a herança ou o legado seja conferido com encargo, o modo não pode ser considerado uma compensação da liberalidade testamentária.

O testamento é negócio formal e solene. A validade do testamento está condicionada a formas e tipos prescritos minuciosamente na lei. A vontade do testador só pode valer se exteriorizada por uma das formas previstas na lei. E não basta seguir a forma admitida, é necessário, ainda, cumprir rigorosamente as formalidades ou solenidades prescritas para cada forma, sob pena de nulidade. As formalidades que a lei prescreve para o testamento demonstram o interesse em garantir a veracidade deste negócio jurídico.

Mesmo havendo um testamento, há um aspecto importante a ser observado, que são os herdeiros necessários. Estes, de maneira nenhuma podem ser privados da legítima que a lei lhes confere, a não ser que os mesmos expressamente renunciem. O testador que tiver ascendentes e descendentes só poderá dispor de 50% do patrimônio; a outra metade pertencerá ao descendente e, em sua falta, ao ascendente.

3. Tipos de Testamentos

3.1. Ordinários

3.1.1. Público

Também chamando de aberto ou autêntico. Esse tipo de testamento deve ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este usar minuta, notas ou apontamentos.

Notário ou tabelião é profissional de direito, dotado de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial. O tabelião pode ir a outro lugar, fora do cartório, para atender ao chamado do testador (hospital, residência do testador, escritório de advogado etc.). Mas não pode lavrar testamento fora do Município para o qual recebeu delegação, sob pena de nulidade do ato e das sanções administrativas cabíveis. O testador, porém, pode escolher livremente o tabelião que vai redigir suas disposições de última vontade, qualquer que seja o seu domicílio ou o lugar de situação dos bens.

O testamento público é uma escritura pública, um ato notarial, que deve ser lavrado ou redigido em livro de notas. E não pode a escrita feita por escrevente ou outros empregados do serviço notarial. É ato privativo e indelegável do tabelião, do que recebeu delegação do Estado para exercer o respectivo serviço notarial, ou por seu substituto legal.

O testador precisa manifestar oralmente a sua vontade ao notário. A utilização de minuta, notas, apontamentos, é para ajudar ou facilitar a manifestação de vontade do testador, não para substituir a sua declaração.

Não se exige que o tabelião fique obrigado a reproduzir, textual e literalmente, as próprias palavras do testador. Deve, sem nada omitir, reduzir ou acrescentar, receber a vontade do testador e transmiti-la, fielmente, no escrito. Ainda que não redija o ato com as mesmas palavras empregadas pelo testador (eventualmente rudes ou impróprias), a sua vontade real deve ser obedecida e respeitada no escrito, e o tabelião não precisa assumir atitude completamente passiva, podendo fazer perguntas ao testador, para esclarecer algum ponto do que ele expôs. Mas não deve o notário passar disso, assumindo papel ativo, influenciando a exposição do declarante. O testamento não é do tabelião; é do testador.

Lavrado o instrumento, inclusive permitindo a utilização de meios mecânicos, deve ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se este preferir assim, na presença das testemunhas e do tabelião.

O Código Civil não menciona as testemunhas quando o tabelião recebe as declarações do testador e escreve o testamento, só requerendo a presença das mesmas por ocasião da leitura da escritura.

Do momento da leitura do testamento até o final da solenidade, todos os comparecentes têm de estar presentes, simultaneamente, e este, sim, é requisito essencial.

Depois da leitura, o instrumento é assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Conforme o art. 1865, se o testador não souber assinar, ou não puder fazê-lo, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará e fará menção dessa circunstância na escritura. Neste caso, assinará pelo testador e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.

Importante: o não poder assinar não precisa ser a impossibilidade absoluta, do impedimento radical e definitivo. Deve ser compreendida a grave dificuldade para assinar, como, por exemplo, um intenso tremor nas mãos, ou estar o testador muito abatido ou enfraquecido, por causa da idade avançada, doença ou outra causa.

Os arts. 1.866 e 1.867 prevêem formalidades especiais para o testamento do surdo ou do cego, respectivamente.

O surdo pode falar, e declarará a sua vontade ao tabelião. Se for surdo e mudo já não poderá testar publicamente, tendo de socorrer-se do testamento cerrado. Se o surdo souber ler, lerá o seu testamento; se não o souber, designará que o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.

Ao cego só se permite o testamento público. Logo, o cego não pode testar sob a forma de testamento cerrado ou de testamento particular. O testamento público do cego tem de cumprir uma solenidade especial de dupla leitura: uma, feita pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador. O tabelião fará, de tudo, circunstanciada menção no testamento.

Observados os requisitos legais e terminada a solenidade, o tabelião geralmente entrega ao testador o traslado do testamento, que é a cópia fiel de tudo o que consta no escrito que ficou no livro notarial.

Com a morte do testador, abre-se um processo, regulado no art. 1.128 do CPC.

Sobre o procedimento:

“O procedimento é o mesmo que se estabelece para o testamento cerrado (arts. 1.125 e 1.126). Portanto, recebendo-o, o juiz verifica se está intacto, se dele constam a data e o lugar em que foi feito, a competência do tabelião. Tem de ser lido, rubricado pelo juiz e lavrado o auto de apresentação, no qual o apresentante tem de mencionar a data, o seu nome e como houve o traslado ou a certidão, o lugar do falecimento do testador e qualquer outra circunstância que mereça ser exposta (e. g., os herdeiros foram buscá-lo, mas o testador lhes deixara uma carta em que disse onde se achava o traslado ou a certidão). Conclusos os autos, o juiz ouvido o órgão do Ministério Público, registra e arquiva o traslado ou a certidão. Após isso, vem o cumprimento”.

3.1.2. Cerrado

Testamento cerrado, também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, ficando sujeito à aprovação pelo tabelião ou seu substituto legal.

O Código Civil de 2002 regula esta forma testamentária a partir do art. 1.868.

A grande vantagem da forma cerrada é a garantia do sigilo, a certeza que a vontade permanecerá ignorada até que o testador morra e o testamento seja aberto. Nem o tabelião, nem as testemunhas conhecem o conteúdo do documento e a vontade materializada na cédula testamentária.

O Código prevê para a cédula testamentária e para o auto de aprovação formalidades independentes.

O testamento cerrado resulta de operação complexa de escritura particular e instrumento público de aprovação, abrangendo duas solenidades: a cédula (o escrito que contém as disposições de última vontade) e o auto de aprovação.

Escrito particular é a cédula testamentária. É o documento redigido pelo testador, ou por outrem, a seu rogo, o documento que contém as disposições para depois da morte. Instrumento público é o auto de aprovação, lavrado pelo tabelião.

A cédula testamentária e o auto de aprovação realizam-se em fases autônomas, em momentos distintos. Obedecem a requisitos diferentes, submetem-se a solenidades específicas e têm natureza diversa. Porém, complementam-se, surgindo o testamento cerrado, indivisível.

Os requisitos essenciais do testamento cerrado representam normas de ordem pública. O desatendimento a preceito regulador de forma fulmina de nulidade o ato praticado defeituosamente.

O testador pode escrever o testamento, ou pedir que outra pessoa escreva. Mas a cédula tem de ser assinada pelo testador. O Código Civil não permite a assinatura, a rogo, do testador.

Em seguida, o testador deve entregar o escrito ao tabelião, em presença de duas testemunhas. A entrega do testamento ao tabelião, para que este a aprove, é ato personalíssimo do testador. Não se admite que a entrega seja feita por representante ou mandatário. E a declaração que faz o testador, nesse momento, é indispensável.

Sem interrupção, o tabelião lavrará o auto de aprovação, na presença das duas testemunhas, e o lerá ao testador e às testemunhas. A atividade do tabelião, nesse auto de aprovação, é autenticadora, e serve para integrar a operação do testador.

O testador, que já assinou o escrito que contém suas disposições de última vontade, assinará o auto de aprovação juntamente com o tabelião e testemunhas.

Ressalte-se que todos devem estar simultaneamente presentes. A solenidade não pode ser suspensa ou interrompida.

O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que o testador numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.

O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas.

O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem a seu rogo. É óbvio que o testador tem de entender o idioma em que está grafado o seu testamento. Com a morte do testador, o documento redigido em língua estrangeira terá de ser traduzido. O auto de aprovação, por ser instrumento público, tem de ser lavrado em português.

Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler. O analfabeto e o cego, por exemplo, não estão autorizados a utilizar esta forma de disposição de última vontade.

A forma cerrada é a única forma testamentária que o surdo-mudo pode utilizar. Ele deve escrever todo o testamento e assiná-lo de próprio punho. Não é permitida a escrita a rogo, nem a utilização de meios mecânicos, nem a assinatura a rogo. Depois de redigida a cédula mortuária, o testador surdo-mudo deve entregá-la ao tabelião, ante duas testemunhas, para que se inicie o auto de aprovação. E como o surdo-mudo não pode fazer oralmente a declaração, escreverá na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.

Encerrada a solenidade, com a leitura e a assinatura do auto, o tabelião deve cerrar e costurar o instrumento aprovado. Ainda, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.

Diferentemente do testamento público, esta nota, a respeito da aprovação e da entrega do testamento cerrado, é a única referência que dele fica no serviço notarial.

A vantagem do testamento cerrado é que ao testador ficam asseguradas as suas disposições de última vontade, com o sigilo, até que ele morra e venha o testamento a ser aberto.

O art. 1.875 dispõe:

“Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade”.

Se o instrumento não estiver incólume, se a falsidade ou nulidade é visível, indisfarçável, indiscutível, não deve o juiz apor o “cumpra-se” no testamento.

3.1.3. Particular

Testamento particular ou aberto é o ato de disposição de última vontade, escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, assinado pelo testador, e lido a três testemunhas, que também o assinam.

Não pode ser escrito a rogo. O próprio testador tem de redigi-lo e fazer a leitura do escrito a três testemunhas, no mínimo. Essa leitura pelo testador às testemunhas, que devem estar simultaneamente presentes, é requisito essencial. Se o testador apenas assinou e assinaram as testemunhas, o testamento é nulo por falta de solenidade indispensável.

Pode o testador elaborar o testamento com a utilização de processo mecânico. Porém, o documento não pode conter rasuras ou espaços em branco. Não poderá haver suspeitas ou dúvidas.

Pelo requisito da leitura, e tendo esta que ser feita pelo próprio testador, o mudo e o surdo-mudo (bem como o que estiver impossibilitado de falar, por outro motivo) não podem fazer este testamento. Nem o cego pode testar por esta forma, pois a ele só se permite o testamento público.

Assim como o cerrado, o testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, desde que as testemunhas compreendam. Não há esta ressalva no testamento cerrado porque o testamento é mantido em segredo, o que se lê é o auto de aprovação.

O Código Civil prevê a confirmação judicial do testamento particular. Com a morte do testador, o testamento particular precisa ser publicado em juízo, com citação dos herdeiros legítimos. O juiz convoca as testemunhas e as inquire. Se elas confirmarem o fato da disposição ou sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado. O juiz tem de confirmar o testamento, não se tratando de uma faculdade, de uma decisão que dependa de seu arbítrio.

Se faltarem testemunhas, e se pelo menos uma delas reconhecer o testamento, este poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.

Se todas as testemunhas faltarem, o testamento está perdido, ainda que não reste dúvida alguma de que ele é autêntico e verdadeiro e que contém a última vontade do falecido.

O testamento particular é válido, se observados os requisitos do art. 1.876. Mas não é eficaz só com a morte do testador, o que ocorre tratando-se das demais formas testamentárias. E pode ser ineficaz se as testemunhas não comparecerem ao procedimento de confirmação judicial.

Por circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, pode o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, ser confirmado, a critério do juiz. É o testamento dito extraordinário.

Trata-se de uma forma simplificada, que deve ser escrita de próprio punho, não se admitindo a utilização de meios mecânicos, e assinada pelo testador. Não requer testemunha alguma. As circunstâncias excepcionais devem impedir ou dificultar extremamente o testador de se servir de outra forma testamentária, ou do próprio testamento particular. O testador precisa mencionar, no escrito, a referida circunstância, que, afinal, justifica a facção testamentária por esse modo.

3.1.4. Codicilo

O codicilo não é um testamento menos solene. É um ato de última vontade, escrito, datado e assinado por pessoa capaz de testar, que somente conterá disposições sobre o enterro do autor, sobre esmolas e legados de móveis, roupas e jóias não muito valiosas, do uso particular do disponente, e em que, ainda, é lícito nomear ou substituir testamenteiros.

“Codicilo, diminutivo de codex, pequeno rolo, caderminho, mantém-se através dos tempos, com forma simplificada, inferior, do testamento. Poderes, extensão, exigências formais, variaram, desde o seu aparecimento. Como os testamentos especiais, foi criação imposta pela vida e constitui vitória da voluntas contra a forma” .

A palavra codicilo é de origem latina, significando pequeno escrito. Seu conteúdo é muito limitado. O objeto possível do codicilo é restrito.

O que tiver capacidade testamentária ativa poderá fazer codicilo, mediante escrito particular seu, datado e assinado. Só está habilitado a fazer codicilo quem sabe e pode escrever. A forma do codicilo é simplificada e muito semelhante à forma do testamento particular feito “em circunstâncias excepcionais”.

A lei não exige a presença de testemunhas. Não se admite que alguém escreva ou assine a rogo do codicilante.

O Código Civil não prevê se o codicilo pode ser escrito mediante processo mecânico.

O indivíduo pode outorgar um codicilo, quer tenha feito, ou não, testamento. O codicilo conviverá com o testamento, integrando-o, completando-o, nos assuntos em que puder o seu autor regular através desse ato. Se o outorgante não tiver testamento, o codicilo terá vida isolada, respeitando-se, quanto ao resto, as regras da sucessão legítima.

O codicilo poderá ser revogado por outro codicilo, ou por um testamento posterior. Mas nem sempre o codicilo posterior revoga o anterior, pois os instrumentos podem integrar-se, somar-se, complementar-se. O novo codicilo só revoga o antigo se contiver cláusula expressa neste sentido, ou se as disposições forem incompatíveis com as deste. Havendo determinações coincidentes, prevalecem as do último codicilo. Expressam, por óbvio, a última vontade do declarante.

Quanto ao testamento posterior, se este revogar expressamente o codicilo, não há dúvida. Mas o testamento posterior pode silenciar, e o Código Civil, no art. 1.884, resolve que o codicilo se considera revogado, se o testamento posterior não o confirmar ou modificar. Trata-se de um caso em que, por força de lei, o silêncio funciona como manifestação de vontade.

O codicilo, para manter secretas as suas determinações, pode ser fechado pelo seu autor. O instrumento, então, pode se apresentar cerrado e costurado.

Falecendo o autor do codicilo, será aberto pelo juiz, que o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne nulo ou suspeito de falsidade.

3.2. Especiais

O Código regula três formas de testamentos especiais: o marítimo, o aeronáutico e o militar.

São previstos para ajudar o que pretende fazer suas disposições de última vontade quando se encontra em situação anormal, dentro da qual não pode ou é extremamente difícil a utilização de uma forma ordinária de testamentificação.

A característica fundamental dos testamentos especiais é que, dadas as circunstâncias em que se admite a sua utilização, há uma diminuição de formalidades, e redução de requisitos essenciais, justamente para facilitar a sua elaboração. O negócio testamentário continua formal, mas essa formalidade é menos rigorosa ou intensa do que a formalidade dos testamentos ordinários.

Os benefícios, as exceções, as simplificações, os privilégios dos testamentos especiais restringem-se à forma, ou seja, não há derrogação do direito comum, permanecem íntegros e aplicáveis os princípios gerais de direito. Quanto à capacidade do testador, das testemunhas, quanto às proibições de beneficiar determinadas pessoas e ao próprio conteúdo das disposições mortuárias, as regras são as mesmas para todo e qualquer testamento, seja ordinário, seja especial.

3.2.1. Marítimo e Aeronáutico

Pode utilizar o testamento marítimo qualquer pessoa, tripulante ou passageiro, que estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante. A pessoa que esteja em viagem de navio, ainda que não seja, exatamente, no alto mar, pode utilizar-se do testamento marítimo.

O Código vigente afirma que o testamento de quem estiver em viagem a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante será feito perante o comandante, em presença de duas testemunhas, “por forma que corresponda ao testamento público ou ao testamento cerrado”. O parágrafo único enuncia que o registro do testamento será feito no diário de bordo. Ao comandante do navio, portanto, foi atribuída função notarial.

O testamento aeronáutico é uma das inovações do Código Civil de 2002.

Tanto o testamento marítimo como o testamento aeronáutico caducarão se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.

Caducar significa perder a eficácia se o testador não morrer na circunstância que justificou a outorga do testamento privilegiado, nem depois de certo tempo, quando podia ter testado na forma ordinária.

Importante: O testamento especial caduca não só por se ter escoado o prazo marcado na lei. O testador, ao desembarcar em terra, tem de poder fazer, na forma ordinária outro testamento. Se ele desembarca, mas fica impedido de fazer novo testamento, porque teve agravado seu estado de saúde e acabou morrendo, ou porque ficou privado das faculdades mentais, ainda que se passem mais de noventa dias, o testamento marítimo ou o aeronáutico não caducam.

Se o navio estava em porto, onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária, não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem.

O testamento marítimo ou o aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará a autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo no diário de bordo.

3.2.2. Militar

O testamento militar está regulado nos arts. 1.893 a 1.896 do Código Civil.

Atualmente, o testamento militar é admitido não por serem militares as pessoas que dele podem se utilizar, mas em razão de se encontrarem em situação anormal, de crise, de permanente perigo, envolvidos em operação bélica. No art. 1.893, caput, o Código declara que o testamento militar pode ser feito pelos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada ou que esteja de comunicações interrompidas.

E não só os militares, mas também os assemelhados ou assimilados podem utilizar o testamento militar, pois todos estão a serviço das Forças Armadas ou a elas se agregam, como voluntários, diplomatas, correspondentes de guerra, capelães, médicos, enfermeiros, domésticos, prisioneiros, reféns etc. O que importa e justifica a utilização da forma especial de dispor é que estão todos expostos aos mesmos riscos e às mesmas dificuldades.

O art. 1.893, caput, para admitir a utilização dessa forma especial, prevê a inexistência de tabelião ou seu substituto legal. Havendo esses profissionais, a lei prefere que se recorra a seus serviços, utilizando-se uma forma ordinária. Desde que haja possibilidade de o militar ou pessoa assemelhada, naquelas circunstâncias, recorrer ao notário para redigir seu testamento.

O testamento militar pode ser feito de três maneiras: semelhante ao testamento público, ao testamento cerrado e ao testamento nuncupativo.

O testamento militar correspondente ao testamento público será lavrado por uma autoridade militar, a qual se confere atribuição notarial, ante duas ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma das testemunhas.

Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior. Se estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento. Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.

No testamento militar semelhante ao testamento cerrado, se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas, ao oficial. Este notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas. Tal ato corresponde ao auto de aprovação do testamento cerrado.

O art. 1.895 diz:

“que caducará o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente”.

Como se vê, há um tipo de testamento militar que não caduca. O que for celebrado conforme o art. 1.894 e parágrafo único, ou seja, o que se assemelha ao testamento cerrado.

O art. 1.896 dispõe que militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas, nas circunstâncias ali referidas, estando empenhadas em combate, ou feridas, poderão testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas. O parágrafo único determina: “Não terá efeito o testamento, se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento”.

O testamento militar oral ou nuncupativo é a única exceção à regra de que os atos de disposição de última vontade têm de ser celebrados por escrito. Essa forma testamentária é para casos em que o testador está em perigo de vida, mas, apenas, para os militares e pessoas assemelhadas, empenhadas em combate, ou feridas.

Não terá efeito o testamento nuncupativo se o testador não morrer na guerra e convalescer do ferimento.

4. Disposições Finais

O Código Civil Brasileiro dispõe de um Capítulo somente sobre as Disposições Testamentárias, ou seja, aquelas coisas que podem ou não ser ditas em testamentos.

Predomina o Princípio da Autonomia da Vontade do Testador, ou seja, a maneira que ele dispor será absoluta quanto aos bens. Contudo, nem mesmo a disposição de última vontade do de cujus poderá ferir a legislação, nem mesmo a vontade do testador pode se opor à licitude da lei ou os princípios morais.

O testamento pode conter disposições patrimoniais ou disposições pessoais. As disposições patrimoniais podem ser encontradas mais facilmente nos testamentos comuns. Existem, também, diversas disposições de ordem não patrimonial que podem ser aditadas a um testamento, por exemplo, reconhecimento de filho, nomeação de tutor, recomendações sobre o funeral, o destino do corpo do de cujus, e outras relativas a direito pessoal.

Convém salientar que serão consideradas como não escritas quaisquer cláusulas chamadas de derrogativas, aquelas onde o testador contraria o Princípio da Irrevogabilidade do Testamento, ou dispensa qualquer das suas solenidades.

É lícito ao testador impor alguma condição sobre os bens dispostos em testamento, de modo que podem haver condições que enquanto não forem atendidas, o bem não se transmitirá. Por exemplo, um herdeiro testamentário receberá o bem quando colar grau em curso superior.

Conforme a vontade do testador, podem ser apostos sobre os bens determinados encargos, que podem variar indefinidamente. Podendo ser o encargo em favor de terceira pessoa, ou da sociedade em geral.

O testador, da mesma forma, pode colocar no testamento, algumas razões que levaram ele a realizar a divisão dos bens como foi feita, dá-se o nome dessa disposição de Disposição Causal.

Finalmente, pode impor ônus e gravames sobre os bens que serão herdados. Os mais conhecidos desses ônus são as cláusulas restritivas à propriedade, que consistem na cláusula de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade. Sobre essas últimas, se faz necessário que o disponente, no próprio instrumento, mencione um motivo bastante justificado para a aposição dessas cláusulas no testamento.

5. Bibliografia

ARAUJO, Ricardo Augusto de O. Xavier; O Direito das Sucessões no novo Código Civil, Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 67, 1 set. 2003. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2006;

- DINIZ, Maria Helena; Curso de Direito Civil brasileiro, Vol. 6, São Paulo: Saraiva, 2004;

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio; Introdução ao Estudo do Direito, 3a. ed., Atlas, SP, 2001;

PEREIRA, Caio Mario da Silva; Instituição de Direito Civil, vol. VI, Direito das Sucessões, 15ª. ed., Forense, RJ, 2005;

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti; Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, RJ, 1977;

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti; Tratado de Direito Privado;1ª ed., Ed. Bookseller, SP, 1999;

SIDOU, J.M. Othon; Dicionário Jurídico; Academia Brasileira de Letras Jurídicas, 8ª. ed., Forense, RJ, 2003;

RODRIGUES, Sílvio; Direito civil: direito das coisas, 28ª. ed., Saraiva, SP, 2003; _________________; Direito civil: direito das sucessões. 25ª. ed., Saraiva, SP,2003.

Legislação:

- Constituição da República Federativa do Brasil

- Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941 – Código de Processo Civil

- Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro

Currículo do articulista:

Estudante do 8° semestre de Direito nas Faculdades Rio-grandenses - FARGS

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