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: ÍNDICE : Licitação - lei 8666/93

CARLOS JORGE SAMIR TORRES CRUZ - ESTUDANTE DE DIREITO
carlosjorgesamir@yahoo.com.br

Data: 07/10/2012

Licitação - lei 8666/93

LICITAÇÃO – LEI 8666 de 1993

O art. 37, caput da CF/1988, obriga o administrador público a agir com impessoalidade e ainda dispõe que, exceto os casos previstos em lei, obras, serviços, compras e alienações serão contratadas por licitação que assegure igualdade de condições entre os licitantes, obrigação de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, tudo nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica que são indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Tem-se ainda o art. 175 da CF/1988 que determina ao poder público a prestação de serviços e assim se o fizerem indiretamente, por meio de concessão ou permissão, sempre será por meio de licitação. A lei 8666/1993(modificada pela lei 8883/1994 e 9648/1998), rege todo tipo de licitação, mas existem licitações com características próprias, como por exemplo, as leis 8997/1995, 11079/2004 e a lei 10520/2002 que não serão objetos deste estudo, limitando-nos a lei 8666/1993.

A licitação é o requisito que antecede o contrato firmado entre o privado e a administração pública, sendo o contrato em si, um requisito cronológico, lógico e conseqüente da licitação. A licitação ainda pode ser definida como um procedimento ou sucessão de atos da administração pública que é obrigatório para todas as entidades governamentais que buscam promover uma concorrência, uma disputa entre particulares que com a administração pública buscam iniciar e manter relações de cunho patrimonial. As finalidades principais da licitação são escolher a proposta mais vantajosa para atender às necessidades públicas e o resguardo dos direitos dos possíveis licitantes. Todavia, a administração não é obrigada a contratar, mas se o fizer, terá que fazê-lo com o vencedor da licitação.

Assim como preceitua o art. 3º da lei 8666/1993, “a licitação destina-se a garantir a observância do principio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos tanto da administração (edital, recebimento de propostas, julgamento, revogação e etc.) como do licitante (retirada do edital, proposta, desistência, garantia, impugnações e etc.).

Para Maria Sylvia Zanella de Pietro, “licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas entre as quais se selecionará a mais convincente para celebração do contrato.” Lembrando que a expressão ente administrativo no exercício da função administrativa, justifica-se pelo fato de que mesmo as entidades privadas devem realizar licitação, desde que estejam no exercício da função pública.

FASES DA LICITAÇÃO

Para Celso Bandeira de Mello, na obra: Curso de direito Administrativo, 10º Edição, 1998 Pág. 368, “A licitação desdobra-se em fases”. A fase interna é mais simples e inicia-se na repartição interessada com abertura do processo. Aqui é determinada sua realização, definido seu objeto e indicado os recursos hábeis para a despesa.

Na fase externa, onde está a publicidade da licitação, tem início o instrumento convocatório que é um aviso do edital e noticia a abertura da licitação, nele estão contidas as condições básicas para se poder participar da licitação, bem como as normas a serem observadas no contrato que se visa celebrar. Todavia, a administração pública, pela importância da licitação, pode publicar o edital na integra. “O edital é a lei da licitação, ou seja, nele está todo o regulamento e seus pormenores, não podendo a administração alterar livremente as condições, salvo por interesse público excepcional, no caso de alteração do edital será exigida sua publicação da mesma forma que o texto original, reabrindo-se o prazo inicial” – Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 37º Edição, Malheiros Editores, 2011, pág. 307.

A comissão de licitação é responsável pela habilitação preliminar, pela inscrição, alteração ou cancelamento do registro de algum licitante e ainda pelo julgamento das propostas. Tal comissão pode ser permanente ou especial e terá no mínimo 03(três) membros.

Na habilitação ou qualificação se analisa a aptidão dos licitantes para o pleito e examina-se a capacidade jurídica deles (art. 28 da lei 8666/93); regularidade fiscal (art. 29); qualificação técnica (art. 30); qualificação econômico-financeira (art. 31) e o cumprimento (art. 7º, XXXIII, da CF/88). A habilitação ainda pode mudar ou variar seu procedimento de acordo com a modalidade de licitação exigida. Uma particularidade na habilitação, é que se comparecer apenas um interessado, deve-se apurar sua habilitação normalmente. “Se habilitado, sua proposta será analisada da mesma forma como se houvessem outros concorrentes. Não há restrição legal alguma pelo fato de um licitante ser escolhido sem existirem outros interessados” – Mello, Celso Antônio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 10º edição, Malheiros Editores, 1998. Enfim, na habilitação se excluem os obstáculos, permanecendo apenas interessados habilitados e só estes poderão disputar a licitação no julgamento, com a abertura de suas propostas e análise das mesmas.

A RMS nº 23.640/DF, Min. Rel. Maurício Corrêa, DJ de 05/12/2003, pág. 38, “Estabelece que se o licitante apresenta sua proposta financeira sem assinatura ou rubrica, resta caracterizada, pela apócrifa, a inexistência do documento. Impõe-se, pelos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, a desclassificação do licitante que não observou exigência prescrita no edital de concorrência. A observância ao princípio constitucional da preponderância da proposta mais vantajosa para o poder público dar-se-á mediante o cotejo das propostas validas apresentadas pelo concorrente, não havendo como incluir na avaliação a oferta eivada de nulidade. É imprescindível a assinatura ou rubrica do licitante na sua proposta financeira, sob pena da administração não poder exigir-lhe o cumprimento da obrigação a que se sujeitou.”

O julgamento das propostas é o confronto das ofertas, a classificação das propostas e a determinação do vencedor, o qual será adjudicado ao objeto da licitação, sempre de forma objetiva. Aqui se analisa as propostas apresentadas, conforme o tipo de licitação estabelecida no edital (menor preço, melhor técnica e etc.). Se todos os licitantes forem inabilitados, ou suas propostas desclassificadas, ser-lhes-á fixado um prazo de oito dias para apresentarem nova documentação ou propostas corrigidas dos vícios que as desclassificaram. O MS nº 24.510/DF, Min.(a) Rel.(a) Ellen Gracie, DJ, de 19/03/2004, pág. 18. Rege que “Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2 – Inexistência de direito líquido e certo.

O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113,§ 1º e 2º da lei 8666/1993), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu regimento interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões).”

Homologação é o ato pelo qual, após o julgamento das propostas, a comissão remete o processo a autoridade competente para que ela homologue o resultado do julgamento e adjudique o objeto da licitação ao vencedor. A partir daí tal autoridade passa a responder por todos os efeitos da licitação. Como ensina Hely Lopes, na obra: Direito Administrativo Brasileiro, 37º Edição, Malheiros editores, 2011 pág.328: “... com este ato, encerra-se o procedimento da licitação, passando-se ao contrato com vencedor e, na sua recusa ou impedimento, com o segundo classificado e assim por diante, se a administração o desejar.” O MS nº 23.714/DF, Min. Rel. Sepúlveda Pertence, DJ, de 13/10/2000, pág. 21, estabelece: “Na licitação, a irregularidade formal na proposta vencedora, pela sua irrelevância, não gera nulidade.”

Adjudicação é o ato que se atribui o objeto da licitação ao vencedor. É um ato diferente da celebração do contrato. A adjudicação é a garantia que se a administração for celebrar o contrato, será com o adjudicado (art. 43, IV e art. 50 da lei 8666/93).

ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO

A licitação como todo ato administrativo, pode ser passiva de anulação ou revogação (art. 49, lei 8666/93). A autoridade competente somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público, comprovando que os motivos decorrem de fato supervenientes, pertinentes e relevantes para justificar tal conduta. Todavia, deve anular a licitação quando houver ilegalidade, fazendo-o de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Na anulação por motivo de ilegalidade, que pode ser em qualquer fase da licitação e antes da assinatura do contrato, não gera a obrigação de indenizar, excepcionado aquilo que o contratado houver executado até a data em que a licitação for declarada nula (isso se o contratado não houver contribuído para tal nulidade). “A competência para anular ou revogar é, a princípio da autoridade que autorizou a licitação, mas no caso de ilegalidade no julgamento, a comissão pode em recurso próprio anulá-la, ao reexaminar sua decisão.” Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 37º Edição, Malheiros Editores, 2011.

A anulação também pode acontecer pela via judicial e produz em todo caso, efeitos ex tunc, diferentemente da revogação que é privativa da administração pública e produz efeitos ex nunc.

TIPOS

Os tipos de licitação não devem ser confundidos com as modalidades. O tipo é o critério de julgamento usado para seleção da proposta mais vantajosa, art. 45 da lei 8666/93 e são os seguintes:

Menor preço – É o critério em que a proposta mais vantajosa para a administração é a de menor preço. É usada para compras e serviços de modo geral e para contratação de bens e serviços de informática.

Melhor técnica – Critério em que a proposta mais vantajosa é escolhida com base em fatores técnicos, predominantemente intelectual como: projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento de engenharia consultiva e para elaboração de estudos técnicos.

Técnica e preço – É o critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a administração é escolhida com base na maior média ponderada, considerando-se as notas obtidas nas propostas de preço e técnica. É obrigatória na contratação de bens e serviços de informática, nas modalidades de tomada de preço e concorrência.

Maior lance ou oferta – É o critério próprio para alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO

A lei 8666/93 é clara no tocante a inexigibilidade da licitação, tendo sua disciplina descrita nos arts. 25, I, II, III, § 1º e 2º e 26, § único, I, II, III e IV.

Sua característica principal e a inviabilidade da competição. “Há inviabilidade lógica deste certame, por falta de seus pressupostos lógicos, situa-se em duas hipóteses: Quando o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito e só quem dispõe dele poderá oferecê-lo e quando só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência, somente será oferecido por um sujeito.” Mello, Celso Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 10º Edição, Malheiros Editores, 1998, pág. 341.

Diante do exposto, vê-se que “uma licitação é inexigível quando lhe falta uma pluralidade de objetos ou pluralidade de ofertantes. Os casos exemplificativos dos incisos do art. 25 dizem respeito ao fornecedor exclusivo - vedada a preferência de marca; contratação de serviços técnicos profissionais especializados de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização-vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade; contratação de artistas consagrados pela crítica ou pelo público.” Mello, Celso Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 10º Edição, Malheiros Editores, 1998, pág. 341.

“A dispensa de licitação é a autorização legislativa dada ao administrador, adstrita às hipóteses legais, de dispensar o processo licitatório em situações em que a licitação configura-se inconveniente ao estado. Todos os casos de licitação dispensável estão descritos no art. 24 da lei 8666/93 e são situações como: emergência de estado, aquisição de gênero perecível e outros. Ao passo que o art. 17 da mesma lei, arrola os casos de licitação dispensada que se traduz em alienação de bens imóveis.” Mello, Celso Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 10º Edição, Malheiros Editores, 1998, pág. 342.

PRINCÍPIOS

“Os princípios que regem a licitação, qualquer que seja sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal, publicidade de seus atos, igualdade entre os licitantes, sigilo na apresentação das propostas, vinculação ao edital ou convite, julgamento objetivo, adjudicação compulsória ao vencedor e probidade administrativa.” Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 37º Edição, Malheiros Editores, 2011, pág. 286. Embora a lei destaque os princípios mais específicos, outros princípios constitucionais também são aplicáveis a matéria veja alguns:

Indisponibilidade do interesse público – Rege que empresas estatais, embora norteadas pelo direito privado, submetem-se a licitação, uma vez que a administram recursos públicos.

Julgamento objetivo – O julgamento deve apoiar-se em fatores concretos pedidos pela administração no edital, é o critério indicado no edital.

Probidade administrativa – A administração pública, ao coordenar as fases do procedimento licitatório, deve atuar com honestidade, respeito à lei e a ética, objetivando sempre o interesse público.

Legalidade – Todas as suas fases devem ser totalmente vinculadas à lei 8666/93 e outras correlatas. Além do princípio da competitividade (art. 3º, § 1º, I), indistinção (art. 3, § 2º, I e II), inalterabilidade do edital (art. 44, § 2º).

MODALIDADE, LIMITES E DISPENSA

O art. 22 da lei 8666/93 diz que são modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. A lei ainda veda a mistura de duas ou mais modalidades.

Concorrência – É a modalidade para contratação de obras, serviços e compras, tudo conforme o art. 17, da lei 8666/93 e alienação de imóveis públicos (regra geral), concessão de direito real e licitação internacional. É o modelo padrão e as outras modalidades repetem seu procedimento no que for cabível. É própria para contratos de valores elevados com ampla publicidade para quaisquer interessados cadastrados ou não e com antecedência mínima prevista em lei. A concorrência é também obrigatória para o sistema de registro de preço (art. 15, § 3º, I), embora o registro de preço também seja autorizado por leilão (lei 10520/2002, art. 11).

Tomada de preço – Sua característica principal é sua realização com interessados previamente cadastrados com a devida habilitação e convocados com antecedência mínima da lei. Também é admitida nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos valores ditados na lei. Seus valores limites são corrigidos por atos administrativos. O procedimento é o mesmo da concorrência, distingui-se apenas por existir uma habilitação prévia feita através cadastro anterior dos interessados. Também podem participar interessados que não tenham um cadastro anterior, desde que atendam as condições do cadastro e até o terceiro dia anterior ao recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Tal cadastro pode ser aceito em qualquer modalidade de licitação, mesmo na concorrência, observada a restrição do art. 32, § 2º.

Convite – Presta-se às contratações relativas a obras, serviços e compras de menor valor do que se exige na tomada de preço. Seu procedimento é o mais simples, consiste na solicitação escrita de três interessados do ramo, cadastrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo de cinco dias. Não exige publicação de edital, apenas a fixação da carta convite em local próprio. Dispensa também a apresentação de documentos, mas que podem ser exigidos. É formalizada pela ordem de execução do serviço pela autoridade, nota de empenho, autorização de compras e etc. É preciso atentar para seus valores máximos previstos em lei.

Concurso – Modalidade destinada a escolha de trabalho técnico manual ou artístico, predominantemente de criação intelectual, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. Tem procedimento próprio, pois o julgamento é feito por uma comissão especial de avaliadores, servidores públicos ou não, de reputação ilibada e com conhecimento na matéria do certame. Exige publicação de edital com antecedência mínima da lei.

Leilão – Modalidade para a venda de bens móveis inservíveis a administração, produtos apreendidos ou penhorados, bens imóveis, cuja aquisição se deu por procedimento judicial ou dação em pagamento. Qualquer interessado pode participar e a venda será feita a quem deu o maior lance, igual ou superior ao da avaliação. Nos casos de privatização de pessoas jurídicas prestadoras de serviço, simultaneamente com a outorga de nova concessão ou prorrogação destas, pode-se usar a modalidade leilão. Deve ser observada a venda de quantidade mínima de quotas ou ações que garantam a transferência do controle societário. Não se aplica a concessão de serviços públicos de telecomunicações (art. 27, da lei 9074/1995).

BIBLIOGRAFIA:

• Curso de Direito Administrativo, 10º edição, Malheiros Editores, 1998, Celso Antônio Bandeira de Mello.

• Direito Administrativo Brasileiro, 37º edição, Malheiros Editores, 2011, Hely Lopes Meirelles.

• Site STF

Autor: Carlos Jorge Samir Torres Cruz

Aluno do 5º Período de Direito da

Faculdade Guararapes-Jaboatão/PE

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