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: ÍNDICE : PATERNALISMO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO: a legitimidade da intervenção estatal

Ludmila Carvalho de Araújo - Universitária
ludc_araujo@hotmail.com

Data: 13/09/2012

PATERNALISMO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO: a legitimidade da intervenção estatal

INTRODUÇÃO

Entre os bens mais importantes a serem tutelados pelos ordenamentos jurídicos não somente o pátrio, está a saúde pública. Diante deste fato, o Estado vem a tutelar de modo paternalista tal bem jurídico, utilizando-se do braço do Direito Penal para reprimir possíveis condutas lesivas ao bem jurídico em questão.

Dentre tais condutas, destaca-se a do porte de drogas para consumo pessoal, que fora no art. 28 da Lei Antidrogas considerada como crime. Tal criminalização contraria toda sistemática jurídico-penal construída ao longo dos anos, mostrando-se incompatível com os Princípios Constitucionais que regem o nosso país. Conclui-se, assim, que ao criminalizar o porte de drogas para uso próprio, o Estado adotara uma postura paternalista que resultara em uma censurável “forma de tutela estatal que provoca a colisão com a autodeterminação e autonomia da vontade de seres competentes, idéias que formam a base de um sistema liberal”. (ESTELLITA,2005)

Deste modo, busca-se neste trabalho questionar acerca da legitimidade do Estado no que tange à intervenção penal paternalista ao criminalizar o porte de drogas para uso próprio , em face dos princípios e direitos garantidos constitucionalmente.

1 O Paternalismo no Direito Penal Brasileiro

A sociedade brasileira é regulada por normas e diversas instâncias de poder que exercem sobre ela um controle social , impondo limites e regras que devem ser cumpridas sob pena de sofrerem sanções. Através do Direito, estas sanções apresentam-se em três esferas de controle social: direito penal, direito civil e direito administrativo. Existem responsabilizações nestas três esferas, entretanto, a forma mais contundente delas reside na esfera penal, visto que uma das punições previstas é a restrição da liberdade.( MARTINELI,2009)

A respeito desta, temos que a limitação da liberdade de ação de uma pessoa, “para evitar que se coloque em situação de perigo ou ainda lesione a si própria, independentemente de saber se esta proteção foi desejada por ela ou não é chamada de Paternalismo”.( MARIA RIGOPOULOU, 2003, p.343-344) Este tem por objeto a própria pessoa que age de forma a provocar um dano a si mesma, funcionando a lei como “instrumento do Estado para impedir estas autolesões e, por ser um meio de controle social formal, há necessidade de que alguns limites sejam impostos”.(MARTINELI, 2009, p.15)

A crítica que se estabelece ao Paternalismo no Direito Penal está na colisão que essa tutela realiza com a autodeterminação e autonomia da vontade dos indivíduos capazes de discernir e decidir acerca de suas condutas. (ESTELLITA, 2005)

1.1 Paternalismo direto

Nesse sentido, Joel Feinberg (1986) , ao estudar sobre os limites morais do direito penal, distingue duas modalidades de Paternalismo legal: o presumivelmente censurável e o presumivelmente não censurável. Interessa-nos neste presente trabalho, destacar o Paternalismo presumivelmente censurável. (ESTELLITA , 2005)

Este pode se revelar através do Paternalismo direto que , na maioria das vezes, consiste nas leis paternalistas aplicadas a casos de uma só parte, ou seja, “as classes de pessoas cuja liberdade é restringida por meio da ameaça de punição é idêntica à classe de pessoas cujo benefício se pretende promover com tais sanções”.(ESTELLITA,2005, p.335)

Enquadrando-se nesta classificação, temos o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, o qual pune todo aquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2 Lei nº11.343/06 – a lei antidrogas

Conforme o artigo 28 da Lei 11.343/06, é crime “adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Ao ler este artigo,nota-se que o legislador considera ser merecedor de sanção penal o simples fato de possuir drogas para consumo próprio.

Não é necessário que o sujeito consuma a droga e, por exemplo, provoque lesões corporais em terceiros. Consuma-se o crime com o mero porte destinado ao uso do próprio agente. E, mesmo que haja o uso, o bem atingido é a saúde do próprio usuário. (MARTINELI, 2009, p.16)

Assim, sustenta-se a criminalização do porte de drogas para uso pessoal sob a justificativa de dois argumentos: proteger o bem jurídico saúde pública e o fato desta conduta vir a representar um perigo abstrato à coletividade. Entretanto, “as proibições com caráter coercitivo não são facilmente justificáveis, pois orientam diretamente a vontade do indivíduo”. ( MARIA RIGOPOULOU, 2003, p.348)

Entende-se que tais argumentos não possuem dimensão de validade consistente, na medida em que a própria norma se demonstra ilegítima. Ora, o Direito Penal, como instrumento de controle social formal, deve ser utilizado para prevenir lesão ou perigo de lesão a bens de terceiro. Em relação às lesões, somente há legitimidade “quando o agente protegido é incapaz de discernir sobre o que faz”.(MARTINELI,2009, p.15)

Na esfera penal, observa-se que a intervenção paternalista “sempre terá o caráter de coerção, sob a ameaça da sanção penal”. ( MARIA RIGOPOULOU, 2003, p.348) Deve-se sopesar diferentes aspectos da liberdade para que se possa decidir sobre o dano à liberdade praticado por uma proibição.Esta valoração é estranha à Constituição,

pois pelos ditames constitucionais a liberdade não é algo objetivo, entendida como um valor a ser protegido mesmo contra o próprio cidadão, mas sim a proteção subjetiva da liberdade. O Estado está obrigado a garantir as condições básicas para realização dos direitos fundamentais, não o contrário; o portador de direitos fundamentais deve potencializar a sua saúde em prol do Estado. O direito subjetivo fundamental não pode ser transmudado para dever objetivo fundamental.(...) Liberdade significa poder escolher de forma livre entre diferentes e importantes alternativas de ação. ( MARIA RIGOPOULOU, 2003, p.349-350)

3 A (in)legitimidade do art.28 da Lei nº11.343/06

O artigo 28 da lei em comento abarca em seu tipo penal todo aquele que portar drogas para uso próprio, logo, os que são incapazes e também os capazes de discernir entre o certo e o errado, entre o lícito e o ilícito.

A ilegitimidade que transparece neste artigo provém do fato de que não cabe ao Direito Penal realizar intervenção no comportamento de um indivíduo para evitar autolesões quando ele possui discernimento para tanto. João Paulo Orsini Martineli (2009, p.17) esclarece a esse respeito, expondo que “o adulto capaz não pode ser reprimido penalmente porque deseja provocar um dano em si mesmo”.

Quanto à essa repressão penal, apesar da cominação não mais prever a pena restritiva de liberdade, a conduta permanece criminalizada, deste modo, também se mantém o caráter criminoso atribuído àquele que comete o comportamento autolesivo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, tornando ilegítima a intervenção penal do Estado, que não alcança as finalidades legítimas pretendidas. ( MARTINELI,2009)

3.1 Princípios e direitos constitucionais

Desta forma, faz-se necessário analisar a legitimidade do art.28º da Lei 11.343/06, sob a luz dos princípios e direitos albergados em nossa Constituição Federal. Como observa Saio de Carvalho, no Brasil, a prevalência da lógica bélica e sanitarista nas políticas de drogas é resultado da “opção por modelos punitivos moralizadores e que sobrepõem a razão de Estado à razão de direito, pois desde a estrutura do direito penal constitucional, o tratamento punitivo ao uso de entorpecentes é injustificável”.

Segue trecho de um precedente da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, no qual se revela a inconstitucionalidade do aludido artigo:

EMENTA 1.- A trajicância exige prova concreta, não sendo suficientes, para a comprovação da mercancia, denúncias anônimas de que o acusado seria um traficante. 2.- O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do Princípio da Dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil. O argumento de que o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é de perigo abstrato, bem como a alegação de que a saúde pública é o bem tutelado, não é sustentável juridicamente, pois contraria inclusive a expressão típica desse dispositivo criminalizador, lavrado pela própria ideologia proibicionista, o qual estabelece os limites de sua incidência pelas elementares elegidas, que determinam expressamente o âmbito individualista da lesividade e proíbem o expansionismo desejado.(...) Não se olvide da violação ao princípio constitucional garantidor da intimidade e da vida privada, que estabelece intransponível separação entre o direito e a moral. Com efeito, não se pode admitir qualquer intervenção estatal, principalmente de índole repressiva e de caráter penal, no âmbito das opções pessoais, máxime quando se pretende impor pauta de comportamento que reforçam concepções morais. Com efeito, a criminalização do porte de substância entorpecente dá uma bofetada no respeito ao ser diferente, invadindo a opção moral do indivíduo. Há uma nítida reprovação a quem não segue o padrão imposto. Há uma espécie de eliminação social dos que não são iguais.(...). Cabe ao ser humano, desde que não interfira nos desígnios de terceiros e os lesione, de maneira individual, escolher e traçar os caminhos que mais lhe convém. Portanto, como a criminalização primária do porte de entorpecente para uso próprio é inconstitucional, a conduta do recorrente, que portava cocaína para uso próprio, é atípica. POSTO ISSO, dou provimento ao recurso interposto por RONALDO LOPES, qualificado nos autos(fls.08), para ABSOLVÊ-LO, forte no artigo 386,III do Código de Processo Penal. ( grifo nosso)

Ao analisar o julgado acima exposto, conclui-se que o art.28 da aludida lei, por incriminar quem porta drogas para uso pessoal, constitui-se em séria lesão às garantias constitucionais. Os Princípios da Igualdade, da Inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolários do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, são lesionados quando se criminaliza uma conduta que é de foro íntimo de um indivíduo capaz de responder por seus atos. Criminalizar indiretamente quem adquire, guarda, tem em depósito a droga, é tão inconstitucional quanto proibi-la diretamente. (CASAGRANDE,2010)

Corroborando com tal entendimento, segundo Cezar Roberto Bitencourt (2010), temos o Princípio da Adequação Social, ao conceber que apesar de uma conduta se subsumir formalmente ao modelo legal, “não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida”. Cumpre destacar que as condutas socialmente adequadas “não são necessariamente exemplares, mas condutas que se mantêm dentro dos marcos da liberdade de ação social”. (PRADO,2010,p.153) Ora, o porte de drogas para uso próprio encontra-se dentro da esfera de liberdade de ação social de um indivíduo capaz. Logo, mesmo que a conduta de portar drogas não seja “necessariamente exemplar”, não é típica.

Segundo o Princípio da Intervenção Mínima ou da Subsidiariedade, o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa.(GRECO, 2009) Isso porque “ a sanção penal reveste-se de especial gravidade, acabando por impor as mais sérias restrições aos direitos fundamentais”.(PRADO, 2010, p.148)

Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem,“a sua criminalização é inadequada e não recomendável”.

( BITENCOURT, 2011, p.43) Assim, “se o Estado entende que o consumo de drogas é prejudicial, por provocar dependência física e psíquica, outros são os meios legitimados a evitar o comportamento lesivo do usuário”.( MARTINELI, 2009, p.17)

4 Considerações finais

Ao criminalizar o porte de drogas para uso próprio, o Estado adotara uma postura paternalista que poderá resultar em uma decisiva mudança da identidade social do indivíduo penalizado; uma mudança que ocorre assim que ele é introduzido no status de desviante. (BARATTA,2002)

Os indivíduos desviantes são aqueles que “se recusam a viver de acordo com as regras seguidas pela maioria de nós”. (GIDDENS, 2005, p.177) Assim, a reação social ou a punição de um primeiro comportamento desviante gera, por meio de uma mudança da identidade social do indivíduo estigmatizado, uma tendência a permanecer no papel social no qual a estigmatização o introduziu. (BARATTA, 2002)

Isso demonstra que a intervenção paternalista do sistema penal, no que diz respeito à criminalização e penalização do porte de drogas para uso pessoal, antes de surtirem efeito reeducativo sobre o desviante, “determinam uma consolidação da identidade desviante do condenado e o seu ingresso em uma verdadeira e própria carreira criminosa”. ( BARATTA, 2002, p.90)

Nesse sentido, dentre as penas previstas para quem cometer alguma das condutas previstas no caput do artigo 28 da Lei 11.343/06 , temos a advertência sobre os efeitos das drogas. Esta medida é válida, mas deve ser realizada por meio de políticas públicas e não pelo direito penal. (MARTINELI, 2009) Conforme expõe Rogério Greco (2009, p.98) , o Direito Penal “deve ser encarado como ultima, e não como prima ratio”.

Ante o exposto , conclui-se que tal criminalização prevista no art.28 da lei 11.343/06 mostra-se incompatível com os Princípios Constitucionais que regem a nossa sociedade; logo, reveste-se de ilegitimidade, por criminalizar uma conduta que não resulta dano a terceiro, cerceando o poder de autodeterminação do indivíduo que deseja portar drogas para uso pessoal.

Referências

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia jurídico-penal.3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral.1.v.16.ed.São Paulo: Saraiva, 2011.

CASAGRANDE , Fernanda Fischer.O tratamento penal da conduta de porte de drogas para uso pessoal na lei 11.343/06. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2010.

ESTELLITA, Heloisa. Paternalismo, moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em nosso direito positivo. Revista Brasileira de Filosofia.vol LVI, 2007.p.333-341.

GIDDENS, Anthony. Sociologia. Porto Alegre: Artmed, 2005.p.177

GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 4.ed.Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

MARIA RIGOPOULOU, L.L.M. Traços paternalistas no direito penal da atualidade. In A Escola Cientificista Brasileira: estudos complementares à história das idéias filosóficas no Brasil. Londrina: Edições Cefil, 2003. p.343-358.

MARTINELI, João Paulo Orsini. Paternalismo na lei de drogas. Revista Liberdades .n.2.set./dez./2009. p.13-24.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral.1.v.9.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

Currículo do articulista:

Graduanda do 7º período do curso de Direito na Unidade de Ensino Superior Dom Bosco –UNDB / Pesquisa

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