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: ÍNDICE : A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IPTU – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 32 DO CTN

ANA AMELIA PEREIRA TORMIN - Advogada
atormin@sabtrading.com.br
OAB/SP 250.600

Data: 13/08/2012

A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IPTU – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 32 DO CTN

A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IPTU – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 32 DO CTN

1. A competência tributária para a cobrança do IPTU

A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 145, 153, 155 e 156, tratou da distribuição entre os entes federados (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) da competência para instituir tributos.

Conquanto somente por força de lei é possível criar obrigações, em obediência ao princípio da legalidade, referida aptidão consiste em verdadeira competência legislativa para instituir tributos, já que somente o Poder Legislativo tem a prerrogativa da criação de leis. Segundo Paulo de Barros Carvalho:

“Competência legislativa é a aptidão de que são dotadas as pessoas políticas para expedir regras jurídicas, inovando o ordenamento positivo. Opera-se pela observância de uma série de atos, cujo conjunto caracteriza o procedimento legislativo.”

Na mesma linha, Roque Carrazza conceitua competência tributária como “a aptidão para criar, in abstrato, tributos” . Souto Maior Borges , por sua vez, observa que toda atribuição de competências significa uma autorização e uma proibição. Disso decorre que nenhuma função não compreendida na outorga poderá ser exercida .

Ainda, segundo Roque Antônio Carrazza, no Brasil não há que se falar em poder tributário, que pressupõe poder absoluto e incontrastável, mas sim em competência tributária, na medida em que ela é regrada e disciplinada pelo direito.

A Constituição vigente outorgou aos entes federados a competência para criar impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições e empréstimos compulsórios .

Daí decorre o importante fenômeno pelo qual a instituição de tributos não pode ser livremente exercida pelo Estado, mas apenas dentro dos limites e nas condições estabelecidas pela Lei Maior, devendo as respectivas leis instituidoras buscar seu fundamento de validade tão-somente no texto constitucional. Isso porque, conforme alerta Clélio Chiesa , a repartição da competência foi elaborada de forma minuciosa e exaustiva, tendo o legislador constituinte delineado, de modo preciso, o campo de atuação de cada um dos entes federados.

Por meio da definição das competências tributárias a Constituição, além de distribuir entre os entes federados o poder para instituir tributos, também identificou o elemento ou situação sobre a qual poderá recair a referida tributação.

Ou seja, ao atribuir a competência para instituir um tributo a determinada pessoa política, a Constituição Federal também definiu o núcleo da materialidade desses tributos, deixando a cargo do legislador infraconstitucional a tarefa de agregar a ele os demais elementos necessários para a formulação hipotética da regra-matriz de incidência tributária.

É nesse sentido que se encontra na Constituição Federal, por exemplo, a competência para a União instituir impostos sobre produtos industrializados (art. 153, IV), sobre renda e proventos e qualquer natureza (art. 153, III); para o Estado instituir imposto sobre a propriedade de veículos automotores (art. 155, III) e para o município instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza (art. 156, III).

Via de regra, não definiu o texto constitucional, embora pudesse fazê-lo, em que circunstâncias esses fatos poderiam ser tributados, tampouco o sujeito passivo, a base de cálculo e as alíquotas aplicáveis. Tal prerrogativa foi, assim, delegada ao legislador do ente federado para o qual foi atribuída a respectiva competência tributária.

O certo é que a norma de competência prevista no texto constitucional traz em seu arcabouço o conteúdo elementar da norma de incidência tributária, que deverá ser observado e seguido quando da criação dos tributos em espécie. Vale dizer: uma vez que a Constituição Federal, ao atribuir as competências, tratou de diferentes espécies tributárias e do conteúdo mínimo de suas materialidades, não poderá o legislador infraconstitucional, ao instituir o tributo, desvirtuar as características definidas pelo texto constitucional para cada exação.

Em obediência aos ditames da legalidade, segurança e democracia deve-se ter em mente que, ao outorgar e definir as competências tributárias, a Constituição não fez outra coisa senão proibir que o ente político crie tributos fora de sua competência, seja porque a aptidão para instituir tributo com um determinado elemento em sua materialidade já foi atribuída a outro ente, seja porque não foi definido pela Constituição Federal determinado elemento como passível de tributação.

Assim, ao mesmo tempo em que a competência tributária estabelece um direito subjetivo do ente político para instituir determinados tributos, ela representa também uma garantia do contribuinte de não ser tributado e atingido em seu patrimônio, senão nas hipóteses previstas no texto constitucional. Neste sentido:

“a competência tributária identifica-se com a permissão para criar tributos, isto é, como direito subjetivo de editar normas jurídicas tributárias. Como vimos, a Constituição conferiu este direito subjetivo às pessoas políticas e a ninguém mais. E – agora acrescentamos – de modo inalterável. É que as pessoas políticas, sendo simples delegadas, não têm competência para alterar as faculdades tributárias que lhes foram atribuídas, pela Carta Suprema.”

2. Norma Jurídica e o Critério Material do IPTU

A norma jurídica é o elemento central de toda a ordem jurídica, uma vez que é por meio dela que o direito se faz presente, ditando as condutas intersubjetivas desejadas ou indesejáveis.

Ela consiste no juízo construído a partir da leitura e interpretação dos textos jurídicos, com estrutura hipotético-condicional à medida que prevê uma consequência (prescritor) em face da ocorrência, no mundo fenomênico, dos fatos previsto em seu antecedente (descritor).

Na hipótese ou antecedente da norma jurídica está localizado o seu núcleo, que, somado a um verbo, constitui o fato. Este, verificado empiricamente, desencadeia duas operações, uma de subsunção e outra de implicação, em razão das quais exsurge a conseqüência jurídica prevista.

Enquanto a hipótese funciona como descritor da norma, enunciando os critérios conceituais para o reconhecimento do fato, o consequente, como prescritor, nos fornece também critérios para identificação do vínculo jurídico que nasce, os sujeitos passivo e ativo desta relação e o objeto da prestação estipulada. O consequente, portanto, desenha a previsão de uma relação jurídica, que se instala assim que se concretize o fato.

Assim, na norma jurídica que institui tributos há, na sua hipótese, um critério material, formado por um verbo e seu complemento, um critério espacial e um critério temporal e, no seu conseqüente, um critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) e um critério quantitativo (base de cálculo e alíquota). Esta estrutura hipotético-condicional caracteriza-se como o mínimo normativo, a unidade irredutível que define a incidência tributária.

Pois bem. A competência para os municípios instituírem imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana foi definida e outorgada pelo inciso I do artigo 156 do texto constitucional, nos seguintes termos:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

Verifica-se, assim, que o legislador constitucional elegeu como signo presuntivo de riqueza o elemento econômico designado pelo vocábulo “propriedade”, cujo conteúdo semântico pode ser construído a partir das normas de direito privado (Código Civil), a saber:

Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.

Art. 524. A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue.

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Conforme previsto no artigo 110 do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal ou pelas Constituições dos entes federados, para definir ou limitar competências tributárias .

Além disso, a propriedade privada configura princípio constitucional arrolado entre os direitos e garantias fundamentais e sob o título “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, no caput do artigo 5º.

Pelas disposições do Código Civil (praticamente iguais tanto no Código revogado quanto no vigente ), a posse está contida na propriedade, já que se caracteriza pelo exercício de algum dos poderes a ela inerentes.

Ocorre que em total dissonância com o estabelecido pelo texto constitucional de 1988, reza o artigo 32 do Código Tributário Nacional que o imposto, de competência dos municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil.

Ou seja, o dispositivo legal acima transcrito amplia a competência dos municípios para instituírem o imposto de que se cuida, ao eleger como núcleo do critério material da hipótese de incidência, além da propriedade constitucionalmente eleita, também a posse e o domínio útil do imóvel urbano.

Em uma análise prematura, poder-se-ia dizer, ainda, que tal situação configura inconstitucional utilização de ficção jurídica, conquanto tentou-se alterar o conteúdo semântico do termo propriedade para que nele também constasse o conteúdo semântico dos termos posse e domínio útil. Todavia, entendemos que efetivamente não é o que ocorre com o artigo 32 do CTN.

O referido diploma legal, aprovado em 1966, foi elaborado sob a égide da Constituição Federal vigente àquele tempo, e não do texto de 1988 e a Constituição vigente, de 18 de setembro de 1946, previa, in verbis, que pertencia aos municípios os impostos predial e territorial urbano . Vale dizer, foi outorgada a competência para a instituição de imposto predial e territorial urbano sem se determinar sobre qual relação ou fato seria possível a criação do tributo.

Nesse sentido, poder-se-ía dizer que o Código Tributário Nacional nada mais fez do que dar completude o signo presuntivo de riqueza (elemento econômico) passível de tributação pelo município: propriedade do imóvel, posse do imóvel, domínio útil do imóvel, o que estaria de todo compatível com o texto constitucional, que permitiu ao município eleger os fatos sobre os quais exerceria a competência tributária (ser proprietário, deter a posse, ter o domínio útil, vender a propriedade etc.).

Um parêntese deve ser feito neste ponto. É que no artigo 19 da Constituição Federal de 1946 restou outorgada para os estados a competência para “decretar” impostos sobre propriedade territorial, exceto a urbana. Nesse sentido, uma análise sistemática do texto constitucional poderia levar o intérprete à construção de uma norma de outorga da competência tributária segundo a qual, ao atribuir aos municípios a competência dos impostos predial e territorial urbano, o artigo 29 do texto constitucional teria complementado o referido artigo 19 , de forma que somente a propriedade poderia ser objeto de tal outorga de competência aos municípios.

Apesar dessa construção, é certo, porém, que a legislação complementar, ou seja, o Código Tributário Nacional, não se ateve a este aspecto da lei fundamental, atribuindo aos municípios a competência para tributar, além da propriedade, também a posse e o domínio útil.

A Constituição Federal seguinte, de 1967, e a ora vigente, de 1988, não recepcionaram o artigo 32 do CTN já que cuidaram expressamente de definir o signo presuntivo de riqueza passível de tributação pelos municípios. Foi nesse sentido que constou do texto da Constituição de 1967, em seu artigo 25, inciso I, que compete aos municípios decretar impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, e que consta do artigo 156, I, da Constituição de 1988 que compete aos municípios instituir impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana.

Conforme observa Alexandre Issa Kimura , em razão da sua supremacia no ordenamento jurídico, a nova Constituição exige que a legislação infraconstitucional até então vigente seja compatível com seu conteúdo, sendo assim recepcionada. Nestes termos, recepção é a averiguação da compatibilidade (material) de lei infraconstitucional em relação ao conteúdo da nova Constituição. Observa o autor, ainda, que a nova Constituição, ao recepcionar determinadas normas infraconstitucionais, oferece continuidade às relações sociais sem necessidade de nova, custosa, difícil e quase impossível manifestação legislativa ordinária. Por outro lado, a incompatibilidade de conteúdo de norma produzida anteriormente à nova Constituição implica não-recepção da norma infraconstitucional.

Diversos municípios, valendo-se da norma veiculada pelo Código Tributário, em seu artigo 32, instituíram, ou tentaram instituir, a incidência do IPTU sobre a posso ou o domínio útil de bens imóveis urbanos. Nesse sentido é, exemplificativamente, a legislação do município do Rio de Janeiro:

Lei nº. 691, de 24 de dezembro de 1984

Art. 52 – O Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel, por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

Art. 62 – Contribuinte do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.

Parágrafo único – São também contribuintes os promitentes-compradores imitidos na posse, os posseiros, ocupantes ou comodatários de imóveis pertencentes à União, aos Estados, aos Municípios, ou a quaisquer outras pessoas isentas do imposto ou a eles imunes.

Apesar do acima disposto, para a fixação da base de cálculo de cálculo do imposto, o Município do Rio de Janeiro estabeleceu apenas o valor venal da unidade imobiliária, o que acabaria por infirmar, pelo menos por hora, a tributação do possuidor.

Vale destacar, ainda, que consta da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, promulgada em 05/04/1990, em seu artigo 249, que a base de cálculo do IPTU é o valor venal, ou seu valor locativo real, conforme dispuser a “lei”, que, neste caso, elegeu apenas o valor venal (Lei nº 691/84). Assim, eventual exigência do imposto sobre a posse de imóvel urbano teria por base de cálculo o seu valor locativo, o que é totalmente incompatível com o conceito de propriedade estabelecido no texto constitucional.

Também são exemplos da inconstitucional instituição do imposto em referência sobre a posse e domínio útil a legislação dos Municípios de São Paulo e de Salvador, a saber:

SÃO PAULO/SP

Decreto nº. 47.006 de 16 de fevereiro de 2006

Art. 30. Constitui fato gerador do Imposto Territorial Urbano a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel não construído, localizado na zona urbana do Município, a que se referem os artigos 2º e 3º desta Consolidação.

SALVADOR/BA

Lei 4.279/90 – atualizada até 12 de dezembro de 2005

Art. 141. O imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

Art. 145. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título, o qual será notificado do lançamento na forma regulamentada pelo Poder Executivo.

3. Conclusão

As legislações dos municípios que, valendo-se do texto legal constante do Código Tributário em seu artigo 32 - parcialmente recepcionado pela Constituição Federal vigente, instituírem o IPTU sobre a posse e o domínio útil de imóvel urbano representam, no nosso entendimento, afronta ao disposto no artigo 110 do CTN - recepcionado pela Constituição Federal vigente, uma vez que o conceito de propriedade está prévia e expressamente definido em norma de direito privado. Além disso, tais legislações ampliam a competência outorgada aos municípios pela Constituição vigente, sendo, portanto, inconstitucionais.

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Currículo do articulista:

Mestre e Doutoranda em Direito Tributário pela PUC/SP

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