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: ÍNDICE : Processo Civil : A garantia do devido processo legal à luz dos Juizados Especiais Cíveis

Andréa Grandini José Tessaro - Professora de Direito
andreatessaro@yahoo.com.br

A garantia do devido processo legal à luz dos Juizados Especiais Cíveis

A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL À LUZ DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

1. DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

A Lei 9.099/95 instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e substituiu os antigos Juizados de Pequenas Causas, cujos objetivos e princípios norteadores eram basicamente os mesmos. É possível dizer que, de certa forma, os atuais Juizados Especiais se serviram da prática implantada e em funcionamento naqueles antigos Juizados de Pequenas Causas.

1.1 A LEI 9.099/95 - ORIGEM E CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS

A criação dos Juizados Especiais Cíveis fortaleceu a obtenção da justiça social em determinados tipos de causas, visto que “sem algum tipo especial de procedimento para as pequenas causas, o direito das pessoas comuns freqüentemente parecerão simbólicos”, afirma Capelletti (1988, p. 97).

Essa onda de acesso à justiça foi inicialmente sentida no Rio Grande do Sul e São Paulo, por meio do Conselhos de Conciliação e Arbitragem e juizados informais de conciliação, respectivamente. Posteriormente foram criados os juizados especiais de pequenas causas (Lei nº 7.244/84), conforme lição de Dinamarco (2009).

O Estado do Rio Grande do Sul foi estado pioneiro na implantação deste sistema, que foi criado com o propósito de propiciar o acesso à justiça ao povo mais humilde, desprovido de capacidade econômica, ou seja, resolver gratuitamente causas consideradas simples.(POLETO, 2010).

Tourinho Neto (2010, p. 67) esclarece que a Lei 9.099/1995 é fruto do Projeto de Lei 1.489-B, com substitutivo do Senado por meio do Projeto 1.480-C e, por último, do 1.480-D, todos editados em 1989, que termina por colocar uma pá de cal na discutível questão da criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, nos termos do que dispõe o art. 98, I, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

Antecedida pela Lei nº 7.244, de 07 de novembro de 1984, que instituiu os

Juizados Especiais de Pequenas Causas, a Lei 9.099/95 objetiva processar e julgar as causas de menor complexidade e de reduzido valor econômico, orientado pelos critérios da oralidade simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possível a conciliação das partes.

Em face da vigência da nova Lei, o texto normativo acima mencionado foi

completamente revogado, para dar mais eficiência e eficácia no processamento das demandas consideradas de baixa complexidade, bem como das causas cujo valor não ultrapassasse o limite de quarenta salários mínimos vigentes no país.

Essa nova forma de prestar jurisdição significa, antes de tudo, um avanço legislativo de origem eminentemente constitucional, que vem dar guarida aos antigos anseios de todos os cidadãos, especialmente os da população menos abastada, de uma justiça apta a proporcionar uma prestação de tutela simples, rápida, econômica e segura, capaz de leva à liberação da indesejável litigiosidade contida. (FIGUEIRA JUNIOR, 2001, p. 42).

Em suma, os Juizados Especiais Estaduais buscavam solucionar pequenos conflitos que não compensavam a movimentação da máquina da justiça tradicional, de modo a tornar mais simples, rápido e eficiente a prestação jurisdicional.

Marinoni e Arenhart (2004) ensinam que o Juizado Especial é o órgão da jurisdição estatal, que constitui a estrutura vinculada ao Poder Judiciário, por expressa determinação constitucional, sendo que os agentes que nele atuam exercem jurisdição e são dotados de atribuição jurisdicional.

Poleto (2010) esclarece:

[...] Veio, então, a Lei 9.099/95, de 26 de setembro de 1995, cumprindo o comando constitucional, de regulamentar tais juizados no âmbito da Justiça Ordinária, ou seja, da Justiça Comum Estadual e do Distrito Federal, a qual se encontra em vigor desde 27 de novembro de 1995. Para uma boa aplicação dessa lei, não deve ser interpretada isoladamente, mas sim em conjunto com o Código de Processo Civil, o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil.

Para Nery Junior (2004), os Juizados Especiais situam-se dentro de um microssistema normativo, com preceitos e princípios próprios e, na falta de uma norma própria, e, desde que não afrontados seus princípios, é possível a utilização de outros diplomas, como o Código de Processo Civil.

Poleto (2010) afirma que com o advento da Lei 9.099/95, o sistema se aprimorou, ampliou a competência do juizado, tanto com relação à matéria, quanto em relação ao valor, sendo assim, o cidadão encontrou o foro no qual procurava resolver as pendências do dia-a-dia.

E continua:

Os Juizados Especiais são hoje uma realidade nos Estados brasileiros, permitem que cheguem ao judiciário conflitos que jamais seriam resolvidos sem a facilidade que permitem. A dispensa de advogado nas causas de até vinte salários mínimos e a ausência de custas no primeiro grau são fatores determinantes do sucesso dessa justiça especial. (POLETO, 2010).

Os Juizados Especiais Cíveis, incumbidos de conciliar, julgar e executar as causas de menor complexidade, cumprem a missão de abrir as portas do Poder Judiciário às pessoas mais carentes, buscando primordialmente e sempre a conciliação.

“O Juizado Especial está instituído pela lei como um caminho voltado para a solução conciliatória. [...] incumbe ao juiz das pequenas causas o compromisso de tentar a conciliação ou transação.” (THEODORO JUNIOR, 2004, p. 422).

Tratar a Lei 9.099/95 como uma simples norma procedimental é o maior e mais sério engano que um intérprete pode cometer, pois estará colocando essa norma, de natureza eminentemente processual e de origem constitucional, em vala comum, quando seu escopo precípuo encontra norteamentos absolutamente opostos, voltados à criação de uma nova justiça, diferenciada de todas as demais, simples, ágil, segura e efetiva. (TOURINHO NETO, 2010, p. 69).

E ainda:

A Lei em exame, em seu contexto, é satisfatória, nada obstante algumas imperfeições que estão a exigir as devidas correções. Trata-se de um novo sistema que necessita, sem dúvida, ser aprimorado pela prática forense, pelas orientações doutrinárias e jurisprudenciais, tarefa esta que só no decorrer do tempo poderá realizar-se, sem contar com o próprio aprimoramento legislativo. (TOURINHO NETO, 2010, p. 69).

Ocorre que essa Lei não pode ser vista com os mesmos olhos que enxergam o processo tradicional; ela exige a fixação de um ponto imaginário em nossa visão, capaz de transpassar o texto em primeiro plano para atingir, então, com profundidade de campo, seus verdadeiros fins sociais, segundo Tourinho Neto (2010).

1.2. PRINCÍPIOS NORTEADORES DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

Embora o legislador tenha utilizado a expressão “critérios” orientadores do processo nos Juizados Especiais, está-se diante de princípios gerais.

É de se mencionar também a definição feita por Figueira Júnior (2000) apud Tourinho Neto (2010), que princípios processuais são um complexo de todos os preceitos que originam, fundamentam e orientam o processo. Esses princípios podem ser divididos em duas espécies: informativos e gerais.

Os informativos representam o caráter ideológico do processo, como objeto principal de pacificação social, influenciando jurídica, econômica e socialmente, e transcendem a norma propriamente dita, à medida que procuram nortear o processo pelo deu fim maior e ideal precípuo. (FIGUEIRA JR., p. 41)

Tourinho Neto (2010) assevera que os princípios gerais do processo são aqueles previstos de maneira explícita ou implícita na Constituição Federal e/ou na legislação infraconstitucional, como fontes norteadoras da atividade das partes, do juiz, do Ministério Público, dos auxiliares da justiça, da ação, do processo e do procedimento.

O art. 2º da Lei 9.099/95 estabelece:

Lei 9.099/95.

Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possível a conciliação ou a transação.

Sobre os princípios e critérios do Juizado, Dinamarco (2000) menciona:

Não se trata de criar uma nova principiologia, pois o Processo das pequenas causas insere-se no contexto de um Processo Civil já existente, com as suas tradições e os seus Princípios já consagrados – expressões de um mundo cultural e das preferências axiológicas nele desenvolvidas e instaladas. Bem por isso é que, deliberadamente, a lei fala em critérios informativos do novo Processo, evitando apresentar Princípios que supostamente fossem de sua exclusividade.

1.2.1. Princípio da oralidade

Adotar a oralidade significa optar por um procedimento onde a forma oral se apresenta como mandamento primordial, embora sem eliminação completa do uso da escrita, já que isto seria impossível em qualquer procedimento da justiça, pela necessidade de documentar toda a marcha da causa posta em juízo.

No que tange ao princípio da oralidade, também chamado de viga mestra da técnica processual, preconizado com ênfase absoluta neste dispositivo e refletido com intensidade em todo o texto legislativo, podemos aplicar os mesmos ensinamentos do processo comum, porquanto o princípio enfocado nada mais significa do que a existência precípua da forma oral no tratamento da causa, sem que com isso se exclua por completo a utilização da escrita, o que, aliás, é praticamente impossível, tendo em vista a imprescindibilidade na documentação de todo o processado e a conversão em termos, no mínimo, de suas fases e atos principais, sempre ao estritamente indispensável. Ademais, processo oral não é sinônimo de processo verbal. (TOURINHO NETO, 2010, p. 70).

Theodoro Júnior (2002) salienta que quando se diz que o processo baseia-se no princípio da oralidade, quer-se dizer que ele é predominantemente oral e que procura afastar as notórias causas de lentidão do processo predominantemente escrito.

“A oralidade, sem dúvida, contribui não apenas para acelerar o ritmo do processo, como ainda para obter-se uma resposta muito mais fiel à realidade.” (MARINONI & ARENHART, 2004, p. 742).

“Na realidade, os procedimentos oral e escrito completam-se. Quando o legislador alude ao procedimento oral, ou ao procedimento escrito, isto significa não a contraposição ou exclusão, mas a superioridade de um, ou de outro modo, de agir em juízo.” (TOURINHO NETO, 2010, p. 77).

E adiciona:

O princípio da oralidade aparece como norteador geral do processo civil com maior ou menor intensidade, dependendo do tipo de lide, tal como posta pelo sistema à apreciação do Estado-Juiz. Todavia, no procedimento comum, pelas suas próprias características, o oralidade não consegue ser erigida ao seu ponto máximo, enquanto no processo de rito mais especializado a possibilidade aumenta sobremaneira, como podemos verificar, por exemplo, nos seguintes dispositivos da Lei 9.099/95 [...].

Por derradeiro, importante citar a opinião de Wolfgang Grunsky apud Tourinho Neto 2010, que conclui, afirmando que a grande vantagem do princípio da oralidade é de ordem psicológica, visto que as partes têm a impressão de exercer de per si uma influência decisiva no deslinde do conflito, resultando no melhoramento da imagem do judiciário perante os jurisdicionados.

1.2.2. Princípio da simplicidade

Por este princípio, o processo deve ser simples, devendo ser facilmente entendido pelas partes litigantes. E seu escopo maior é a solução do conflito.

[...] a compreensão do procedimento judicial, portanto, constitui-se em importante elemento para aproximar o cidadão da tutela jurisdicional do Estado. O juizado especial busca facilitar essa compreensão, instituindo procedimento simplificado, facilmente assimilável pelas partes, em que se dispensam maiores formalidades e se impedem certos incidentes do processo tradicional. (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 744).

Mister ressaltar que o cidadão comum não conhece e não entende o funcionamento da justiça. Para ele é que a justiça precisa ser simples. Não obstante a simplicidade exigida nesse microssistema, essa característica não pode ser confundida com a inexistência de autos, eis que tanto para a execução e eventuais recursos há necessidade de registros.

Conforme Tostes (1998, p. 20) “não há, pois, qualquer solenidade nas formas”

1.2.3. Princípio da informalidade

O princípio da informalidade objetiva pôr fim ao rigorismo formal e extremado advindo da justiça comum, podendo ser definido como a possibilidade de se dispensar as formas não essenciais do ato, para assim atingir melhor as suas finalidades, ou seja, busca o desapego à formalidade observada no ordenamento jurídico brasileiro.

Para chegar-se a um resultado efetivo, faz-se necessário facilitar aos litigantes o acesso à linguagem, à forma simplificada e prática.

[...] vinculados aos demais critérios, o princípio da informalidade é levado às suas mais altas conseqüências no procedimento do juizado especial. A fim de tornar o processo menos burocrático e mais rápido (e assim mais acessível), tudo deve ser feito de maneira mais simples e informal possível. (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 744).

1.2.4 Princípio da economia processual

O escopo de aludido princípio é maximizar os resultados com um número mínimo de atos, ou seja, visa reduzir a quantidade de atos processuais a serem praticados na tramitação do feito. A concentração dos atos em uma mesma audiência permite a economia processual, visto que viabiliza a realização do maior número de atos em uma só solenidade, com a presença das partes e seus procuradores, evitando assim a abertura de novos prazos. Assim,

“[...]minimizando-se o procedimento, tende-se ao oferecimento da prestação jurisdicional, ganha-se de forma menos complicada uma resposta jurisdicional mais barata e rápida, e que é fundamental para estimular o acesso à justiça.” (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 746).

Todos as atos são aproveitados, com a finalidade de garantir a economia processual, para que as partes possam chegar ao fim do processo o mais breve possível.

1.2.5. Princípio da celeridade

Com relação à celeridade, cabe ressaltar que o processo geralmente se desenvolve com o constante tensão existente entre a segurança jurídica e a efetividade, ensina Lourenço (1998).

Por referido princípio, a prestação jurisdicional é realizada com rapidez, celeridade, presteza, que é a sua razão de ser.

Conforme Theodoro Junior (2004, p. 422),

[...] o procedimento, na verdade, haverá de desembaraçar-se de toda a complexidade habitual do contencioso, cabendo ao seu condutor zelar para que tudo transcorra de maneira singular, transparente, livre de formas desnecessárias e inconvenientes, tudo dentro do menor tempo possível e com o mínimo de gasto para as partes.

Para realizar tal desiderato, a lei reduziu prazos, vedou a interposição de recursos contra decisões interlocutórias, previu a concentração de atos e estabeleceu a concessão de efeito meramente devolutivo ao recurso interposto contra a decisão final.

Insta ressaltar que, sendo o ato processual um meio que será validado quando atingir o seu fim (art. 154, CPC), “a única exigência que se faz é que esteja presente o mínimo exigível para a inteligência da manifestação da vontade e a conseqüente solução do conflito”, como ensina Lourenço (1998, p. 36).

A efetiva aplicação dos princípios estudados garante o acesso das partes à prestação jurisdicional e à satisfação desta prestação, contribuindo para o desafogamento da justiça comum.

1.3. Procedimento dos Juizados Especiais Cíveis

Inicialmente, é necessário fazer referência às matérias passíveis de análise na esfera do Juizado Especial Cível. O art. 3º assim dispõe:

Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processamento e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas: I- as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo; II- as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil; III- a ação de despejo para uso próprio; IV- as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo. § 1º Compete ao Juizado especial promover a execução: I- dos seus julgados; II- dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário mínimo, observado o disposto no § 1º do art. 8º desta Lei. § 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. § 3º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação.

Da análise do dispositivo, tem-se que a “competência dos juizados especiais cíveis é determinada segundo critérios objetivos relacionados com a matéria , com o valor e com as pessoas, ensina Dinamarco (2009).

A referida Lei é clara em relação à competência pelo valor, sendo possível conhecer das causas limitadas ao equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos. Percebe-se que este critério não guarda relação com a matéria.

Quanto à fixação de competência, Dinamarco (2009, p. 810) pondera:

A fixação pessoal da competência é de categoria excludente, afastando dos juizados especiais estaduais de modo absoluto, tanto na condição de autores como na de réus, as seguintes pessoas: pessoa jurídica de direito público, empresas públicas da União, massas falidas, insolvente civil, preso e incapaz.

Nos Juizados Especiais Cíveis, toda decisão que reconhecer a incompetência do juízo, seja relativa ou absoluta, importará na extinção do feito, consoante art. 51, III, Lei 9.099/95. Essa norma deve-se à dificuldade para remeter a documentação da causa a outro órgão ou mesmo a outro foro porque os documentos da causa não são reunidos nos tradicionais autos, explica Dinamarco (2009).

Com o escopo de facilitar o acesso ao Poder Judiciário, o microssistema permite, nas causas cujo valor não ultrapasse o valor de 20 (vinte) salários mínimos nacionais, que as partes compareçam pessoalmente, sem a assistência de advogado. É o que extrai-se do art. 9º, da Lei 9.099/95, “nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior a assistência é obrigatória.”

O procedimento no Juizado Especial Cível inicia-se com o pedido da parte autora, podendo este ser escrito ou verbal, caso seja verbal, deverá ser reduzido a termo. Os requisitos do pedido exordial não possuem a formalidade exigida na justiça comum, bastando informar o nome das partes, a causa de pedir, a tutela pretendida e o valor da causa, conforme ensina Rocha (2002).

Apresentada a petição ou reduzido a termo o pedido, deverá ser designada a audiência de conciliação. Após, cita-se o demandado, que deverá ser citado, preferencialmente, por via postal.

A fase conciliatória é marcada pela sessão de conciliação, que é um ato aberto na presença dos litigantes intimados e dos conciliadores, e preza pela introdução sobre o significado social da sessão e a conveniência da conciliação para todos, segundo Dinamarco (2009).

Capelletti (1988) aduz que existem vantagens óbvias tanto para as partes litigantes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem a necessidade de julgamento, as soluções rápidas e mediadas são benéficas para as partes, considerando as despesas processuais excessivamente altas.

Para o referido autor “tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que elas se fundam em acordo já estabelecido entre as partes”. (CAPELLETTI, 1988).

Dinamarco (2009) sustenta que, da sessão de conciliação podem surgir cinco situações: a) ausência do autor, caso em que o processo será extinto sem resolução do mérito; b) ausência do réu, ocasião em que será decretada sua revelia, e o julgamento antecipado da lide; c) acordo entre os litigantes, que será submetido à homologação do magistrado; d) compromisso arbitral, em a lide será resolvida por um árbitro; e) nem conciliação nem compromisso, oportunidade em que o processo terá seguimento, passando à fase instrutória.

A fase instrutória é representada pela audiência prevista no art. 27, do microssistema :

Art. 27. Não sendo instituído o juízo arbitral, proceder-se-á imediatamente à audiência de instrução e julgamento, desde que não resulte prejuízo para a defesa.

Parágrafo único. Não sendo possível a sua realização imediata, será a audiência designada para um dos quinze dias subseqüentes, cientes, desde logo, as partes e as testemunhas eventualmente presentes.

Na audiência de instrução e julgamento as partes poderão comparecer acompanhadas de, no máximo três testemunhas que serão ouvidas. Na abertura da audiência, será feita nova proposta de conciliação, como ensina Catalan (2003).

Passada a instrução, chega-se à resolução do conflito, por meio da sentença. Na prolação da sentença, despiciendo que o juiz apresente relatório, sendo que a fundamentação poderá ser sucinta, consoante ensinamento de Tostes (1998). Isso não significa ausência de fundamentação, que fere de morte a garantia constitucional prevista no artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, qual seja, a exigência da motivação das decisões judiciais.

Caso as parte se insurjam contra a sentença proferida, a Lei 9.099/95 prevê o recurso inominado. Destarte, as partes terão o prazo de 10 (dez) dias para oferecer recurso, sendo que a contagem do prazo iniciará após as partes tomarem ciência da decisão, ensina Cavalcante (1997).

Na esteira desse entendimento, Dinamarco (2009) ensina que, em regra, o recurso inominado será recebido somente no efeito devolutivo, sendo necessário advogado para sua interposição . Outrossim, o recorrente estará sujeito ao preparo, salvo quando for beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Há previsão, ainda, de embargos declaratórios nesse microssistema, quando na sentença ocorrer omissão, obscuridade e contradição.

Para Rocha (2002), a previsão dos declaratórios é louvável, uma vez que favorece a celeridade preconizada na lei. “Considerando que a matéria de apresentação dos embargos é restrita, bem como o fato de o juiz que decidiu fazer o reexame, evita-se, muitas das vezes, a interposição de recurso inominado, o que retardaria o processo.”

2 O DEVIDO PROCESSO LEGAL

A expressão due process of law nem sempre foi utilizada com o mesmo significado e para que se possa compreender a garantia do devido processo legal, faz-se necessário, prefacialmente, observar o seu desenvolvimento histórico.

2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

O due process of law é muito mais antigo do que as próprias instituições inglesas, a quem normalmente é atribuída a maternidade do princípio. O ministro Adhemar Ferreira Maciel (1980) afirma que “remonta a mais de cinco séculos antes da era cristã”.

[...] em Antígona de Sófocles, peça [...] presumidamente do ano de 441 a.C., já se invocavam determinados princípios morais e religiosos, não-escritos [...] Édipo [...] quando descobriu que seus quatro filhos eram filhos dele com sua própria mãe, num gesto de autopunição, vazou seus olhos e passou a vaguear pela Grécia, guiado pela filha Antígona. Com sua morte, seus dois filhos [...] passaram a disputar o poder político em Tebas. Numa batalha, um irmão matou o outro, e um tio deles, Creonte, assumiu o governo. O primeiro decreto de Creonte foi proibir que se desse sepultura a um dos irmãos mortos, Polinices, considerado traidor da pátria. A pena pela desobediência seria a morte do infrator. Antígona, então, após invocar as leis não-escritas, que se perdiam na perspectiva dos tempos, retrucou que acima das leis do Estado, das leis escritas, existiam as leis não-escritas, de cunho universal, que deviam prevalecer sobre as leis escritas, pois se calcavam na natureza do homem.

Pamplona (2008) por sua vez, acrescenta que esta seria a origem mais remota daquilo que se pode caracterizar como um Direito invocável por todos, não-escrito. Para a autora, a idéia do justo, a maneira correta de agir, a adequação do ato de Antígona com os valores da época, é o que pode ser chamado de due process of law.

O princípio do due process of law teve origem na Inglaterra, com reflexos importantes na história constitucional americana. Adotado também pelo Brasil, que sofre a forte influência dos institutos americanos quando da proclamação da República.

Para desenvolver um histórico e definir a situação política e social em que nasceu o princípio do due process of law, necessário compreender como ocorreu o processo de colonização da Inglaterra.

“No ano de 1066, o normandos, comandados pelo Duque William da Normandia, invadiram a Inglaterra com tropas de cinco mil cavaleiros e seis mil soldados, instalando-se, destarte, o sistema feudal, reservando-se ao soberano a propriedade do solo conquistado, e distribuindo-se aos barões normandos o respectivo uso. (LIMA, 1999 apud MESQUITA, 2003).

A partir de então, William e seus sucessores Henrique I e Henrique II passaram a reinar despoticamente e, para evitar rebeliões, concediam, constantemente, cartas de franquia. (SILVEIRA, 1997).

Ricardo Coração de Leão assumiu o trono inglês após a morte de seu pai, Henrique II, tendo seu reinado perdurado de 1189 a 1199. Durante esse período, confiou ao irmão João sem Terra o governo da Irlanda e alguns condados. (Lima, 1983 apud MESQUITA, 2003).

John Lackland era o quarto filho de Henrique II e foi chamado Sem terra porque não foi contemplado pela herança paterna, dividida entre seus irmãos mais velhos.

Ocorre que o rei Ricardo, ambicioso e valente, participou de cruzadas, combatendo os mouros na Palestina, e foi preso na Áustria, sendo libertado somente após o pagamento de resgate, de elevado valor. Nesse ínterim, João Sem Terra difundiu a notícia de que seu irmão não mais retornaria. Entretanto, Ricardo conseguiu retornar à Inglaterra e reiniciar seu governo, porém, morreu logo após um ferimento de flecha sofrido ao tentar tomar o castelo de Limousin. Ainda agonizando, Ricardo Coração de Leão designou João Sem Terra seu sucessor no trono da Inglaterra. (Lima, 1983 apud MESQUITA, 2003).

Durante seu reinado, João Sem Terra externou sua tirania e demonstrou inaptidão para reinar, passando a exigir elevados tributos com o fito de manter seus projetos bélicos, opôs-se ao Clero, tendo sido excomungado em 1209, além de obrigar o cumprimento de obrigações e arrendamentos, além do confisco arbitrário de propriedade para uso próprio. (MOURA, 2000, p.40).

Tanto despotismo fez com que os ingleses se insurgissem contra o soberano, eis que “os desastres, cincas, arbitrariedades do novo governo foram tão assoberbantes, que a nação, sentindo-lhe os efeitos envilecedores, se indispôs, e por seus representantes tradicionais reagiu. Foram inúteis as obsecrações. A reação era instintiva, generalizada; e isso, por motivo de si mesmo explícito: tão anárquico fora o reinado de João, que se lhe atribuía outrora, como ainda nos nossos dias se repete, a decadência, então, de toda a Inglaterra. Atuou sobre todas as camadas sociais; postergou regras jurídicas sãs de governo; descurou dos interesses do reino; e, a atuar sobre tudo, desservindo a nobres e humildes, ameaçava desnervar a energia nacional, que se revoltou.” (ALTAVILA, 1989, p.47).

Se “de um lado, havia núcleos de saxões insatisfeitos com a submissão aos normandos, que deles retiraram as terras; de outro os próprios nobres normandos que nutriam ferrenha inveja em relação ao poder dos reis”, aponta Pamplona (2008, p.37).

E continua, explicando que “a situação era [...] propícia para que as reivindicações dos menos poderosos fossem atendidas”. (PAMPLONA, 2008, 37)

Para os saxões, os nobres normandos e os reis formavam uma hegemonia, restando-lhes somente a submissão ao sistema feudal. Entretanto, entre os nobres e os reis, as duas classes mais poderosas, havia certas diferenças em relação ao poder. Ambas as partes queriam agradar aos saxões, que se aproveitaram da situação para conquistar algumas de suas reivindicações. O rei precisava dos saxões para montar um exército, e para tanto se obrigou a fazer-lhes certas concessões. O feudalismo, preservado pelos nobres, era uma forma de oposição à centralização do rei. Os nobres acabavam diminuindo as obrigações dos saxões - vassalos – para conquistar sua simpatia. Os saxões, querendo restaurar a liberdade de que desfrutavam, aproveitaram a exigência dos nobres por uma norma que limitasse o poder do rei [...]. (PAMPLONA, 2008, p.37-38).

Em 15 de junho de 1215 ocorreu em Runnymede o encontro definitivo entre o rei e os Barões, tendo eles apresentado a João Sem terra um documento denominado Articles of Barons, que serviria de embrião para a redação da Carta Magna. (MESQUITA, 2003).

Escrita em latim, idioma oficial na época, “não estava ao alcance das inteligências comuns e não fossem cópias previdentemente tiradas pelos altos prelados, ter-se-ia perdido, porquanto João Sem Terra não a quis registrar, premeditando sua destruição.” (ALTAVILA, 1989, p.148).

A língua utilizada para a redação da Magna Charta espelha uma sociedade hierarquizada, em especial pela linguagem. Daí a afirmação de que a Magna Carta não servia aos interesses da maioria da população. Não havia nenhum problema nas idéias que o texto trazia, mas no idioma. (CASTRO, 1989).

A função primordial deste documento foi limitar o poder real, inibindo as tirânicas manobras de João Sem Terra, e consequentemente, garantia aos Barões certos direitos e prerrogativas. A Carta Magna, embora tivesse a forma de promessa unilateral, constitui, na verdade, uma convenção havida entre o rei e os barões, pela qual foram reconhecidos certos privilégios especiais. (COMPARATO, 1999).

Mesquita (2003, p.15) revela que “dentre as disposições trazidas no documento, algumas apresentavam interesse apenas local e conjuntural, enquanto outras ainda podem ser consideradas como o embrião de vários princípios hoje adotados pelos diversos ordenamentos jurídicos [...] Podemos destacar: a liberdade eclesiástica, restrições tributárias, proporcionalidade entre delito e sanção, previsão do devido processo legal, livre acesso à justiça, liberdade de locomoção e o direito à propriedade privada.”

Aludido autor afirma ainda que é preponderante o interesse acerca da Cláusula 39 da Magna Carta, eis que considerado o embrião para a atual garantia do due processo of law, que dispunha: “nenhum homem livre será detido ou preso ou tirado de sua terra ou posto fora da lei ou exilado ou, de qualquer modo destruído, nem lhe imporemos nossa autoridade pela força ou enviaremos contra eles nossos agentes, senão pelo julgamento legal de seus pares ou pela lei da terra.”

E continua:

É de se notar que, em sua forma embrionária, a garantia do devido processo legal estava consubstanciada nas locuções per legale judicium parium suorum e per legem terrae. Tais disposições garantiam aos destinatários da Magna Carta a inviolabilidade de seus direitos – vida, liberdade e propriedade – que poderiam ser atingidos somente na existência de lei anterior e por julgamento legal de seus pares, desvinculando da pessoa do monarca tanto a responsabilidade pela edição de leis quanto o exercício da jurisdição. (MESQUITA, 2003, p.16).

Hodiernamente, a garantia do devido processo legal é conhecida por meio da expressão due process of law.

Ao tratar do tema, Castro (1989, p.10 apud MESQUITA 2003 p.17) aduz que “[...] tal locução não foi contemplada pela Carta Magna, somente vindo a substituir a concepção primitiva no ano de 1354, através da edição de uma lei pelo Parlamento Inglês: Statute of Westminster of the Liberties of London, em que a novel expressão é curiosamente atribuída a um legislador desconhecido” .

Mesquita (2003, p.17) destaca que, “daí em diante, as garantias outorgadas a contragosto por João Sem Terra [...] firmaram-se como um símbolo da liberdade e do desenvolvimento do povo inglês, influenciando o resto do mundo [...]”.

Esta é a gênese do princípio do devido processo legal, até onde é possível identificá-lo.

2.2 O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Para compreender o desenvolvimento do devido processo legal, deve-se atentar para o momento histórico em que surgiu o referido princípio no ordenamento jurídico pátrio, bem como sua utilização na história brasileira.

No Brasil, a inclusão definitiva e expressa da garantia do due process of law veio somente com a Constituição Federal de 1988, que em seu art.5º, LIV, prevê que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, sendo essa ordem complementada pelo inciso LV do mesmo artigo: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Com grande atraso, e somente na oitava Constituição, trouxe a seu ordenamento jurídico este princípio conquistado pelos barões inglese em 1215, do qual derivam para o processo civil, penal e administrativo uma série de outras garantias. As Constituições anteriores trouxeram garantias

2.2.1 As Constituições brasileiras anteriores à de 1988

Importante determinar em quais momentos o princípio do devido processo legal foi previsto nas Constituições brasileiras e se referida previsão ocorreu de forma expressa ou não. A análise inicia-se com a Constituição Imperial e finda na Constituição Federal de 1988.

Pamplona (2008 apud Bastos) observa que o liberalismo político influenciou a Constituição do Império. Permitia-se a ingerência do governo somente em caráter excepcional, dando-se muita liberdade à atuação da sociedade, não tendo sido completamente implementada em razão das dificuldades de transporte e comunicações diante de uma imensa faixa territorial.

A Constituição de 1824 não fazia menção ao princípio do devido processo legal. O número “XI” dispunha: “Ninguém será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta”.

Hodiernamente, esta disposição pode ser identificada como um dos corolários do devido processo legal, tendo em vista que veda o juízo de exceção ou tribunais ad hoc, prevendo que não há crime sem lei anterior que o defina, ou pena sem lei que a prescreva.

Percebe-se que, embora não havendo na referida Constituição a previsão expressa do devido processo legal, existe a menção referente a seus princípios densificadores.

A Constituição de 1891 destacou a Declaração de Direitos, contida na Seção II do Título IV, que tratava dos cidadãos brasileiros. Pamplona (2008, p. 70) observa que “em seu artigo 72, protege-se a liberdade, a segurança individual e a propriedade. A própria dedicação de uma secção ao rol de direitos dos cidadãos brasileiros e dos estrangeiros residentes no País ocorre por influência de Ruy Barbosa. “

A admiração que Ruy Barbosa nutria pelo sistema americano fez com que alguns institutos adotados pelo ordenamento jurídico fossem cópias dos institutos americanos. A consequência disto é que nossa primeira Constituição republicana importou a essência da Constituição dos Estados Unidos.

A Constituição de 1934 previu, pela primeira vez, a garantia da ampla defesa. O número 24 do art. 113 dispõe, in verbis “A lei assegurará aos accusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciaes a esta”.

Tal previsão era essencial para que se observasse o princípio do devido processo legal em seu aspecto processual, fazendo com que o processo e o procedimento transcorressem com a devida adequação ao direito, como regras eleitas em determinado período no tempo, como princípios básicos a serem seguidos. (PAMPLONA, 2008, p.70).

A Constituição de 1937 surgiu em meio a um regime autoritário, que impunha restrições aos direitos e garantias individuais. Não percebe-se, neste texto constitucional o princípio da legalidade ou da irretroatividade da lei.

Várias brechas foram deixadas no texto constitucional, através das quais os direitos dos cidadãos poderiam ser ignorados, dificultando, destarte, o atendimento ao princípio do devido processo legal que, embora não previsto expressamente, poderia ser identificado em alguns de seus corolários em outras Constituições brasileiras, segundo Pamplona (2008).

A Carta de 1946 retoma o rol de direitos da Constituição de 1934 e prevê a inafastabilidade da jurisdição, erguendo, assim, mais um dos alicerces do devido processo legal, no entanto, sem fazer menção ao referido princípio.

Essa Constituição foi a primeira a mencionar os direitos e garantias individuais, o trinômio vida-liberdade-propriedade, defendido pelo due process of law no ordenamento jurídico americano.

A Constituição de 1967, segundo Pamplona (2008) permitiu a suspensão dos direitos e garantias constitucionais, no entanto, conservou um rol de direitos individuais e previu a ampla defesa e, especificamente para os casos criminais, a necessária observância do contraditório.

A Constituição de 1969, por sua vez, referia-se somente aos princípios da ampla defesa e do contraditório, mas delineava de certa forma, alguma garantia e segurança para o cidadão. À época, não utilizou-se o termo devido processo legal, que passou na atual Constituição a ser direito protegido pelo manto da cláusula pétrea.

2.2.2 A Constituição brasileira de 1988

Após sair de um período ditatorial, os constituintes arrolaram no texto constitucional vários reforços ao princípio do devido processo legal, com vistas a assegurar a sua observância.

“Acredita-se que a repetição tenha sido intencional, visando a estabelecer uma teia bastante fechada, pela qual não seria fácil passar, na tentativa de burlar os direitos concedidos ao povo brasileiro”. (PAMPLONA, 2008, p.72)

E continua:

[...] a importância dada ao princípio do devido processo legal é evidente, o que se infere de sua posição no texto constitucional. Está entre os direitos individuais e coletivos, no rol do art. 5º, mais precisamente no seu inciso LIV. A preocupação do constituinte não foi somente de cercar o ordenamento jurídico por todos os lados com o princípio do devido processo legal e seus corolários mas também cuidou para que não pudesse ser abolido do ordenamento jurídico. (PAMPLONA, 2008, p. 73).

A Constituição de 1988 é bastante conhecido por seu extenso rol de direitos e garantias individuais, o que a leva a ser considerada coma uma das melhores Constituições da atualidade. A Carta Magna de 1988 prevê, expressamente, pela primeira vez na história brasileira, o princípio do devido processo legal.

2.3 O DEVIDO PROCESSO LEGAL E O ART. 5º, INCISO LIV DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

Após analisar a origem histórica do princípio do devido processo legal, necessário tecer algumas observações acerca do significado no ordenamento pátrio.

“O princípio do devido processo legal é colocado no patamar dos princípios constitucionais gerais, podendo ser densificado por outros princípios”, é o que ensina Pamplona (2008, p. 75).

O princípio do devido processo legal está em nossa Constituição de forma expressa no inciso LIV do art. 5º, refletindo uma regra que traz ínsita um princípio constitucional do estado Democrático de Direito. A regra constitucional dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Tal regra, segundo Pamplona (2008) protege dois elementos: a liberdade e a propriedade, opondo-se à sua provação o princípio do devido processo legal. Tal princípio deve ser observado em um Estado Democrático de Direito, pelas três funções governamentais: Judiciário, Executivo e Legislativo.

A regra constitucional disposta no art. 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988 que prevê a obediência ao princípio do devido processo legal é essencial ao nosso ordenamento político e jurídico. A inserção do aludido princípio no rol dos direitos fundamentais teve aplicação imediata, sendo que no dia 6 de outubro do ano de 1988 era cogente a sua observação. (PAMPLONA, 2006).

É o caput do art. 5º que nos indica de quem são os direitos a ser protegidos, quando afirma: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país [...]”.

Qualquer brasileiro seja nato ou naturalizado, poderá reivindicar os direitos derivados explícita ou implicitamente de nossa Constituição. Mas também poderão reivindicá-los os estrangeiros que residam em nosso país. Pode-se enxergar aqui uma ameaça ao princípio da soberania insculpida no inciso I da art. 1º. Afastamos desde já tal possibilidade. De fato, nosso texto constitucional, ainda no art. 5º, abriu a possibilidade para que os direitos decorrentes de tratados internacionais também tenham força em nosso ordenamento. (PAMPLONA, 2006, p. 78)

Pela análise de sua posição no texto constitucional, e pelo que representa como princípio, a autora afirma que ele deve ser observado ainda por todas as funções do Governo, em suas funções típicas e atípicas.

2.4 DUPLO ASPECTO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Há duas facetas sobre as quais incide o devido processo legal: o procedural due process e o substantive due process.

2.4.1 Devido processo legal em sentido processual (procedural due process)

Em seu nascedouro, o devido processo legal foi concebido como uma garantia de feições apenas processuais, como princípio que viria a assegurar que a privação de liberdade e da propriedade somente seriam possíveis através de um processo regular. Com esse aspecto foi que o due process of law manteve-se vivo na Inglaterra, nas Constituições das Colônias Inglesas na América e, posteriormente, nas Emendas 5 e 14 da Constituição dos Estados Unidos.

Nas palavras de Nery Júnior (2004, o devido processo legal é caracterizado pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, ou seja, àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico tem direito à tutela e tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade e propriedade está sob a proteção da due process clause.

Impende destacar a lição de Mesquita (2003), que explica o entendimento da Corte Americana, no sentido de que faz parte do conceito de liberdade: a liberdade de imprensa, de opinião, de religião e- mais profundamente – a privacidade.

Nesse passo, aludido autor revela que a concepção da garantia em exame não pode ser formada em termos exclusivamente processuais, como pode parecer à primeira vista. Ao contrário, possui sentido genérico e biparte-se em substantive due process e em procedural due process.

O procedural due process, também chamado de devido processo adjetivo, é considerado mais restrito que o devido processo material e caracteriza-se pelo respeito ao procedimento previamente regulado. Essa faceta do devido processo legal é mais empregada pela doutrina e pelos usuários do Direito, talvez exatamente por conta do vocábulo "processo" do princípio estudado, foi ele apenas sub-utilizado nesta acepção, explica Jansen (2004).

"Resumindo o que foi dito sobre este importante princípio, verifica-se que a cláusula do procedural due process of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos.” (ARAÚJO CINTRA &; GRINOVER, & DINAMARCO, 1998. p. 56).

De forma concisa, Mesquita (2003) esclarece que a Constituição Federal de 1988 foi responsável pela inauguração de uma nova etapa para o desenvolvimento do devido processo legal em nosso direito, principalmente pelo ineditismo de sua consagração expressa e pela extensão da garantia aos litigantes em processo civil e trabalhista, aos acusados em processo penal e interessados em processo administrativo. Consequentemente, deve-se reconhecer a existência de uma base principiológica derivada do due process of law, a determinar seus limites e alcance na esfera processual.

2.4.2 Devido processo legal em sentido material (substantive due process)

O devido processo legal substantivo ou material é a manifestação do devido processo legal na esfera material. Considera-se o seu alcance mais amplo que o seu lado procedimental, pois se manifesta em todos os campos do Direito.

No direito brasileiro a aplicação do devido processo legal em seu aspecto substancial é tendência que caminha a passos lentos, em ritmo incomparável com aquele que podemos identificar ao longo da história constitucional norte-americana, até porque naquela nação podemos identificar em bases bem nítidas a evolução do conceito substantivo da garantia, enquanto no Brasil a utilização dessa concepção dá-se em casos isolados. Porém, não é difícil perceber em algumas decisões – a se destacar o pioneirismo do Supremo Tribunal Federal – a utilização de critérios de razoabilidade e proporcionalidade no controle da produção legislativa.(MESQUITA, 2003, P. 55).

O substantive due process tutela o direito material do cidadão, inibindo que lei em sentido genérico ou ato administrativo ofendam os direitos do cidadão, como a vida, a liberdade e a propriedade, outros destes derivados ou inseridos na Constituição.

“Baseada no espírito que norteou a Magna Carta de 1215, diz a doutrina: uma lei não pode ser considerada uma law of the land, nos termos desejados pelo due process of law se incorrer na falta de razoabilidade, ou seja, quando for arbitrária”, conclui Castro (1989, p.9).

A Suprema Corte Americana entende que tem direito a examinar qualquer lei e determinar se ela constitui um legítimo, não-absusivo, exercício do poder estatal.

Nery Junior (2004, p. 40) revela que o ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, prolatou acórdão que traz a essência do aspecto material do devido processo legal:

"due process of law, com conteúdo substantivo - substantive due process - constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (racinality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real substancial nexo com o objetivo que se quer atingir"

Nas palavras de Mesquita (2003), indiscutível a presença ideológica para aplicação do devido processo legal em seu aspecto substancial. No entanto, em todos os casos até agora apresentados, os tribunais não mantêm uma base principiológica uniforme. Significa dizer que ora o fundamento utilizado para a concessão de medidas em respeito ao substantive due process dá-se pelo critério da razoabilidade, ora pelo critério da proporcionalidade.

Necessário então, identificar na doutrina a distinção entre os dois conceitos, muito embora a própria doutrina às vezes utiliza-se dos dois conteúdos como se fossem sinônimos.

Lima (1999, p. 287) assevera, concluindo o tema em estudo , que embora distintos, o conteúdo de tais princípios os faz indissolúveis, com o princípio da proporcionalidade carregando em si a noção de razoabilidade, o que justifica a presença alternada de ambos princípios na jurisprudência brasileira. Num ângulo mais amplo, uma afirmação torna-se inafastável: os princípios concretizadores (da proporcionalidade e da razoabilidade) são subprincípios responsáveis pela concretização do substantivo devido processo legal.

3. A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL À LUZ DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

A lei 9.099/95, que rege os Juizados Especiais Cíveis, apresenta, em alguns de seus dispositivos aspectos polêmicos, por constituírem ofensa às garantias emanadas do devido processo legal e previstas na Constituição Federal de 1988. O legislador intencionou, com a Lei 9.099/95, simplificar o processo, na tentativa de acelerar a prestação jurisdicional, no entanto, algumas omissões e restrições legais repercutem em toda a estrutura processual, mormente por ser este microssistema utilizado por uma população que desconhece tais aspectos e, eventualmente, os prejuízos que poderá vir a sofrer no curso do processo.

Indiscutível a importância da criação dos Juizados Especiais Cíveis, mormente na persecução de uma prestação jurisdicional mais efetiva e que propicie ao cidadão um instrumental célere na busca pelo seu direito.

No entanto, no afã de regulamentar e implementar a matéria prevista no art. 98, I, da Constituição Federal de 1988, o legislador ordinário acabou por atropelar princípios constitucionais, criando ainda inúmeros problemas de ordem processual [...]. (BITTENCOURT, 2001, p.2)

Abaixo, serão estudadas as diversas situações em que o microssistema dos Juizados Especiais Cíveis apresenta aspectos polêmicos e atropela o princípio constitucional do devido processo legal.

3.1 INDISPENSABILIDADE DE ADVOGADO NAS CAUSAS ATÉ 20 SALÁRIOS MÍNIMOS

Os princípios do contraditório e da ampla defesa derivam do devido processo legal e inseridos no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988.

Rodrigues (2006) entende que a ampla defesa somente seria efetivada mediante patrocínio de advogado, para atuar em nome da parte, vez que o operador do direito conta com aptidão técnica e com ela lida com diversas situações que surgem durante o curso do processo.

Constitui, pois, um direito do indivíduo, sendo que em casos de carência financeira a própria Constituição de 1988 garante a assistência judiciária, concedendo à população defensores públicos para atuar nas mais variadas ações. Entretanto, infelizmente, o número de defensores qualificados é insignificante perto da demanda popular. (RODRIGUES, 2006).

Ronaldo Brêtas (2004) critica o termo administração da justiça por ser destituído de sentido técnico, no entanto, a própria Constituição Federal de 1988 se utiliza deste termo, prescrevendo em seu art. 133 que o advogado é indispensável à administração da justiça. O doutrinador salienta que o texto constitucional prescreve a presença obrigatória do advogado ou a indispensabilidade da presença e atuação do advogado, representante as partes e defendo-lhes os direitos, em qualquer processo no qual o Estado esteja desempenhando a atividade-dever jurisdicional.

Nos processos, qualquer um do povo (parte) tem de estar representado por advogados perante o Estado, representando que traduz direito de cidadania das pessoas, direito a uma defesa técnica, sendo esta a recomendação constitucional, que o misoneísmo dos juízes e tribunais brasileiros, infelizmente na sua esmagadora maioria, faz com que seja ignorada. A presença do advogado, no ato estatal de julgar, somente possível no processo, não é superfluidade, mas necessidade da parte, em razão de cada vez mais acentuado tecnicismo jurídico que disciplina as relações do Estado com os indivíduos, daí a recomendação constitucional em exame. Por estas razões são manifestamente conflitantes com o texto constitucional as seguintes regras da legislação ordinária brasileira, que dispensam a presença do advogado no processo: a) artigos 791 e 839 da Consolidação das Leis do trabalho; b) artigo 623 do Código de Processo Penal, na revisão criminal; c) artigo 2º da Lei nº 7.244, de 23.07.68, nas ações de alimentos; d) artigo 9º da Lei 9.099/95, de 26.09.95, nos juizados Especiais Cíveis. (BRÊTAS, 2004, p. 84).

Amaral dos Santos apud Souza (2002), adverte que a importância do advogado é evidente no processo, sendo que a parte não teria condições de figurar no litígio, sem o apoio técnico do operador do direito, que conhece a lei e as implicações legais pertinentes a cada ato processual.

Para Souza (2002), a possibilidade de poder pleitear sem o auxílio de advogado é falaciosa e de propósitos unicamente demagógicos por aqueles que mistificam o verdadeiro valor dos Juizados Especiais.

Para o referido autor, o princípio da ampla defesa, como instituto constitucional expresso e derivado do devido processo legal somente efetiva-se pela indispensável participação dos advogados ou interessados na estruturação dos procedimentos jurisdicionais, sejam ordinários, sumários, especiais ou extravagantes.

Rosemiro Pereira Leal apud Souza (2002) revela que “qualquer ato jurisdicional sem a vinculação do advogado é ato ilegítimo pela falta de suporte constitucional à sua validez, consoante estabelecido no artigo 133 da Constituição Federal de 1988.

Corroborando esse entendimento, Rodrigues (2006) afirma:

[...] além de ferir emanação do devido processo legal (indispensabilidade de advogado), o dispositivo da Lei 9.099/95 ora analisado, ofende de morte o princípio da isonomia. Isso porque o dispositivo coloca como facultativo o patrocínio por um advogado, sendo que, no caso concreto, apenas umas das partes poderá contar com o auxílio do advogado. Ora, a isonomia pede seu total sentido caso um advogado seja parte adversa de uma pessoa leiga. O processo teria o seu equilíbrio ceifado por ser uma das partes demasiadamente beneficiada em detrimento da outra.

Outro aspecto importante a ser observado é a discriminação em razão do valor da causa. O caput do art. 9º da Lei 9.099/95 dispõe que “nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.”

Como se vê, há evidente discriminação, visto que a lei estabelece uma diferenciação, fazendo crer que as causas que envolvem valores maiores são mais importantes e, portanto, necessitariam do auxílio técnico do advogado.

Outro ponto a ser verificado é a presença obrigatória do advogado quando da interposição do recurso inominado. Claro está o conflito de objetivos presentes no microssistema dos Juizados Especiais, vez que ao facultar o patrocínio de um advogado para ingressar com a ação, pretende-se facilitar o acesso à justiça, porém, a lei, ao proibir essa facultatividade em sede recursal, estaria contrariando o objetivo proposto, porque o indivíduo desprovido de recursos não teria como se insurgir contra a decisão judicial.

3.2 AUSÊNCIA DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

O conceito de recurso é relevante ao estudo proposto, vez que por meio dele é possível a revisão da matéria decidida pelo juiz monocrático.

De forma concisa, Leal (1999) explica que “o duplo grau de jurisdição consiste em oferecer ao povo oportunidade de conhecimento e decisão de suas causas por, pelo menos, dois órgãos jurisdicionais hierárquicos, sucessivos e autônomos.”

Para Antonio Carlos, Grinover e Dinamarco ( 2008, p. 81):

Esse princípio indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior. Garante. Assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos da “jurisdição superior”, ou de segundo grau (também denominada segunda instância).

Os doutrinadores ensinam que o principal fundamento para a manutenção do princípio do duplo grau de jurisdição é de natureza política: nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessários controles. [...] É preciso que se exerça ao menos o controle interno sobre a legalidade e a justiça das decisões judiciárias. (Antonio Carlos, Grinover e Dinamarco, 2008).

Segundo Leal (1999), o duplo grau de jurisdição pressupõe decisões em dois níveis: em sede monocrática e em sede de tribunal. E a previsão constitucional do art. 98, I, não suprimiu a garantia do duplo grau de jurisdição prevista no art. 5º, XXXV.

O aludido doutrinador explica que a expressão Poder Judiciário prevista no artigo 92, I a VII é constituído por juízes monocráticos em primeira instância e por órgão colegiado em segunda instância. Destarte, inconcebível falar em esgotamento dos graus recursais somente no primeiro grau de jurisdição.

É de se mencionar também a explicação de Brumano (2004), que a turma recursal não é um órgão hierárquico superior, mas formada por juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição. Ora, há evidente supressão do duplo grau de jurisdição vez que se verifica o esgotamento recursal na primeira instância.

Leal explica que os artigos 41, §1º e 46 dispõem sobre a existência de dupla instância no mesmo grau de jurisdição, embora não há como se falar em órgão de segundo grau inserido no primeiro grau de jurisdição. Isso representa para o autor uma teratologia afrontosa à própria gênese do Poder Judiciário, vez que as chamadas turmas recursais realizam julgamento em primeiro grau de jurisdição e não em segundo.

Percebe-se, pelo exposto, que a sistemática dos Juizados Especiais não atendem, neste aspecto, a garantia do duplo grau de jurisdição.

3.3 IRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS

A decisão interlocutória é ato do juiz, no curso do processo, que resolve questão incidente, consoante art. 162, § 2º, do Código de Processo Civil.

As decisões interlocutórias não têm o escopo de por fim ao processo, mas resolver uma questão que se opõe à marcha processual normal. Possui carga decisória, podendo causar prejuízo jurídico às partes, conforme leciona Rodrigues (2006).

E afirma que para garantir que o devido processo legal seja plenamente exercido, o Código de Processo Civil elenca os recursos correspondentes a cada ato judicial, e que serão utilizados pelos litigantes no intuito de salvaguardar eventuais direitos ameaçados ou cerceados.

Entretanto, nos Juizados Especiais Cíveis, em razão da celeridade e praticidade dos atos, inadmissível o cabimento de agravo contra decisões interlocutórias.

Para Rodrigues (2006), não se pode ceifar direitos das partes, pois assim, o único destino que se verifica não é uma jurisdição útil conforme o objetivo precípuo desta lei, mas sim uma jurisdição falha, entregue aos arbítrios dos juízes, na qual o indivíduo não consegue efetivar a ampla defesa que lhe é garantida constitucionalmente, e que emana do devido processo legal.

3.4 MANDADO DE SEGURANÇA

Em sede de Juizados Especiais Cíveis, como visto anteriormente, inadmissível agravo contra decisões interlocutórias. Por tal razão, o mandado de segurança vem sendo usado como sucedâneo do agravo de instrumento.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito certo e líquido, sempre que alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrer por parte de autoridade, podendo ser impetrado contra decisão judicial para a qual não haja previsão de recurso próprio e perante os órgãos do poder judiciário que estão previstos no art. 92, da CF. Destarte,

Na qualidade de remédio constitucional, o mandado de segurança jamais poderá ser excluído de qualquer microssistema, desde que se verifique no caso concreto um abuso ou violação de norma por parte do Estado-Juiz, não estando o ato judicial ou jurisdicional imune a esse meio extremo de impugnação. (TOURINHO NETO; FIGUEIRA JÚNIOR, 2002, p. 378).

Justifica-se a utilização do mandado de segurança contra os atos dos juízes dos Juizados Especiais Cíveis pela presença dos seguintes requisitos: a) a existência de direito líquido e certo do impetrante; b) o ato judicial ilegal ou abusivo praticado pelo juiz; c) a inexistência de expressa vedação à utilização de recurso contra a decisão impugnada, d) ou a existência de recurso sem efeito suspensivo.

Dessa forma, o mandado de segurança pode ser impetrado contra ato judicial do magistrado vinculado ao Juizado Especial Cível, porém o seu manejo deverá ser feito em casos excepcionais, quando não existir ou faltar eficácia na medida processual que possa evitar a consumação de uma lesão aos interesses das partes.

Nesse diapasão, Bittencourt (2001, p. 4) argumenta:

Tal posicionamento reflete um retrocesso, já que um dos objetivos do anteprojeto modificativo do agravo de instrumento, elaborado pela comissão de juristas coordenada pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo, foi restringir as hipóteses de cabimento do mandado de segurança como substituto recursal

Souza (2002) critica a proibição de recurso para decisão interlocutória corrobora o entendimento anterior, afirmando que aceitando-se a impetração do writ tem-se um grave retrocesso à celeridade almejada pelo legislador e aos demais princípios e critérios utilizados na Lei 9.099/95.

3.5 MOMENTO PROBATÓRIO RESTRITO

O Código de Processo Civil, em seu artigo 131 disciplina que “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.”

Sobre o assunto, Morelli (2005) se pronuncia, definindo a prova como o meio pelo qual se procura demonstrar que certos fatos expostos no processo ocorreram conforme o descrito. O objeto das provas seriam os fatos relevantes sobre os quais paira a controvérsia.

Para o autor, somente seria possível ao juiz interpretar o direito diante de uma situação fática trazida a ele, pelas partes, sendo estas as responsáveis por comprovar as alegações feitas nos autos.

O sistema de apreciação das provas adotado pelo Código de Processo Civil é o da persuasão racional do juiz.

“Tal princípio regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção”, afirma Antonio Carlos, Grinover e Dinamarco (2008, p. 73).

O juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais. (ANTONIO CARLOS, GRINOVER E DINAMARCO, 2008, p. 74).

A prova deve ser instrumento de convencimento do juiz e submetida ao contraditório, garantindo às partes a isonomia, sob pena de inobservância das garantias emanadas do devido processo legal.

Em razão da celeridade objetivada pelo legislador, a Lei 9.099/95 oferece às partes um momento probatório restrito. Neste ponto também encontra-se a distorção trazida pelo microssistema.

O artigo 33 da Lei 9.099/95 contrapõe-se às garantias do devido processo legal, mormente em relação ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Tal dispositivo acarreta prejuízo à defesa das partes.

É da redação do seu art. 33: "Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente, podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias"

Importante observar que tal dispositivo prevê a possibilidade de a parte apresentar documento por ocasião da audiência. Tal prerrogativa pode causar sérios prejuízos à parte, - trata de elemento surpresa- por impossibilitar a impugnação elaborada a respeito da prova apresentada.

Como propiciar a ampla defesa ao réu quando, só na audiência de instrução e julgamento, toma conhecimento da prova documental, tendo de se manifestar de plano, sem poder analisá-la detalhadamente, em virtude da exiguidade de prazo que lhe é concedido?

Igualmente, como pode o demandado munir-se de provas para contraditar uma testemunha do autor, se não possui conhecimento de quem e quantas são, já que é dispensada a apresentação de rol?

Bittencourt (2001) explica que a defesa do réu resta severamente prejudicada por não poder arguir a falsidade da prova documental através de incidente de próprio, bem como contraditar as testemunhas, já que nenhuma destas exigências se fazem presentes na Lei 9.099/95.

Enquanto que no CPC o réu, em decorrência dos dispositivos legais ali contidos, tem a possibilidade de elaborar sua defesa, rebatendo todos os argumentos do autor, podendo arguir a falsidade da prova documental através de incidente próprio e contraditar testemunhas, tal faculdade lhe é ceifada no juizado especial cível, já que nenhuma das exigências previstas no diploma processual se faz presente na Lei n.º 9.099/95.

Como propiciar a ampla defesa ao réu quando, só na audiência de instrução e julgamento, toma conhecimento da prova documental, tendo de se manifestar de plano, sem poder analisá-la detalhadamente, em virtude da exiguidade de prazo que lhe é concedido?

Igualmente, como pode o demandado munir-se de provas para contraditar uma testemunha do autor, se não possui conhecimento de quem e quantas são, já que é dispensada a apresentação de rol?

Certamente, neste aspecto, a ampla defesa e o contraditório sofrem severas restrições.

Ademais disto, o artigo 33 da Lei 9.099/95 confere poder demasiado ao juiz, quando permite que ele exclua as provas que entender excessivas, impertinentes ou protelatórias. Nesse sentido é que se entende que foi dado ao magistrado uma margem muito grande de discricionaridade, mormente porque não existe meio de impugnação para decisões interlocutórias.

3.6 PROIBIÇÃO DE AÇÃO RESCISÓRIA

Ação rescisória consiste em uma ação autônoma, que tem como ob

Currículo do articulista:

Professora de Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil, servidora do Tribunal de Justiça

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