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: ÍNDICE : Criminal : CRIMES DE PERIGO ABSTRATO: UMA ANÁLISE DE SUA LEGALIDADE

Natália Rodrigues Serra e Felipe Leite Massari - Estudantes

CRIMES DE PERIGO ABSTRATO: UMA ANÁLISE DE SUA LEGALIDADE

INTRODUÇÃO

Hodiernamente, a utilização dos crimes de perigo abstrato como instrumento de tutela dos bens jurídicos é uma questão bastante controversa do Direito Penal, visto que tais crimes vão de encontro aos princípios constitucionais basilares do Direito Penal, que primam, sobretudo, pela punição do resultado efetivamente danoso ao bem jurídico protegido, quais sejam: o princípio da legalidade, o princípio da lesividade ou ofensividade, o princípio da intervenção mínima, o princípio da culpabilidade, o principio da presunção de inocência e o principio da insignificância.

Diante disso, faz-se mister que sejam feitas análises a respeito da constitucionalidade dos crimes em questão, que, por possuírem caráter preventivo, geram a punição pelo mero descumprimento do protocolo da lei, elencando medidas alternativas das quais o Estado pode se utilizar pra que assegurar essa prevenção, sem que para isso seja necessário a utilização de meios punitivos.

1 CRIME DE DANO x CRIME DE PERIGO

Os crimes podem ser divididos, quanto ao resultado, em duas espécies, a saber: os crimes de dano e os crimes de perigo. Nas palavras de Julio Fabbrini Mirabete, “os primeiros só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico visado, por exemplo, lesão à vida, no homicídio; ao patrimônio, no furto; à honra, na injúria; etc.” (MIRABETE, 2005, pág.134). Desse modo, o crime de dano caracteriza-se por produzir, de fato, um dano efetivo, “que vem a ser ofendido pela eliminação ou diminuição em face da ação delituosa” (REALE JÚNIOR, 2002, pág. 279).

No crime de perigo, no entanto, “o delito consuma-se com o simples perigo criado para o bem jurídico” (MIRABETE, 2005, pág. 134). Este, por sua vez, pode ser individual, quando o interesse exposto ao risco diz respeito a uma só pessoa ou a um número determinado delas, ou coletivo, quando o interesse exposto ao risco diz respeito a um número indeterminado de pessoas. Subdivide-se, ainda, em crime de perigo concreto e crime de perigo abstrato. Frise-se que os crimes de perigo são subsidiários aos crimes de dano, na medida em que, assim como explana Walter Coelho:

“Diante da relevância do bem jurídico tutelado, estende o Direito Penal a sua proteção desde a remota e potencial situação perigosa (contravenção), passando pelo perigo iminente ou próximo (crime de perigo), até a efetiva lesão do interesse a ser resguardado.” (COELHO, 1991, pág. 102).

Percebe-se, portanto, que no que concerne aos crimes de perigo, a produção de um dano efetivo não é condição sine qua non para que ocorra a consumação. Estes dizem respeito tão somente a “uma antecipação da punição levada a efeito pelo legislador, a fim de que o mal maior, consubstanciado no dano, seja evitado” (GRECO, 2008, pág. 194).

1.1 Crime de perigo concreto x Crime de perigo abstrato

O crime de perigo trata-se de espécie de antecipação de tutela penal, na medida em que a punição incide na própria conduta, sem que haja a necessidade de efetiva lesão do bem jurídico. Dividem-se em duas espécies, quais sejam: os crimes de perigo concreto e os crimes de perigo abstrato.

Nos crimes de perigo concreto, “o perigo só é reconhecível por uma valoração subjetiva da probabilidade de superveniência de um dano” (BITENCOURT, 2002, pág. 146). Nestes, por conseguinte, o perigo deve ser comprovado, tendo em vista que a realização do tipo implica em uma efetiva produção de perigo para o bem jurídico tutelado, de maneira que a inexistência de lesão trata-se de mera eventualidade. Nesse sentido, confirma Juarez Cirino dos Santos, “o perigo concreto se caracterizaria pela ausência casual do resultado, e a casualidade representa circunstância em cuja ocorrência não se pode confiar" (SANTOS, 2000, pág. 40). Nestes, o indivíduo possui, ainda, pleno conhecimento do perigo que está acarretando, ou seja, possui o dolo de perigo.

Os crimes de perigo abstrato, entretanto, pressupõem-se perigosos por si só e, em virtude disso, não exigem comprovação do perigo. São crimes de natureza juris et de jure, como coloca Cezar Roberto Bitencourt, “não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples pratica da ação que pressupõe perigosa” (2002, pág. 146). Nota-se, desse modo, o caráter preventivo de tais crimes, que possuem como escopo a diminuição do risco e não a punição. Diferenciam-se dos crimes de perigo concreto, portanto, uma vez que, neste, a existência ou não do dolo é desimportante.

Contudo, há divergências quanto à validade dos chamados crimes de perigo abstrato, havendo autores, como Rogério Greco, defensores da teoria de que todos os crimes de perigo são, de fato, crimes de perigo concreto e precisam, em virtude disso, de comprovação da ameaça de lesão. Segundo o renomado autor “a doutrina afirma, majoritariamente, que nessas infrações de perigo, o agente deverá agir com dolo, pois que não existe a ressalva exigida ao reconhecimento do comportamento culposo” (GRECO, 2008, pág. 195). Sendo assim, para os defensores da teoria de que o dolo é condição indispensável para que os delitos de perigo verdadeiramente ocorram, o crime de perigo abstrato é ilegítimo, visto que, nestes, não há que se analisar o dolo do agente.

2 A INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

Os princípios reguladores do poder punitivo estatal são amparados pela Constituição Federal e possuem como desígnio contribuir para um Estado Democrático de Direito mais efetivo. De maneira que devem ser acatados para que a função básica do Direito Penal seja resguardada, a saber: tutelar os bens jurídicos de maior relevância.

Assim como o exposto por Cezar Roberto Bitencourt, “muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os códigos penais dos paises democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos” (BITENCOURT, 2002, pág. 9). Percebe-se, entretanto, que tais princípios vêm sendo desrespeitados pelos chamados crimes de perigo abstrato, restando defeituoso o Estado Democrático de Direito e mitigando, assim, as garantias e os direitos fundamentais inerentes a todos os indivíduos.

De acordo com o principio da legalidade, não há crime sem que exista uma lei anterior que os preveja. Desse modo, “infringe, assim, o princípio da legalidade a descrição penal vaga e indeterminada que não possibilita determinar qual a abrangência do preceito primário da lei penal e possibilita com isso o arbítrio do julgador” (MIRABETE, 2005, pág. 56). Sendo assim, o princípio da legalidade objetiva precisamente que sejam evitadas certas arbitrariedades e excessos advindos do poder punitivo estatal, visto que “a lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida” (BITENCOURT, 2002, pág. 10).

Assim, os crimes presumidos, isto é: os de perigo abstrato ferem tal princípio, uma vez que a descrição da conduta a ser punida, no tipo, está prevista de modo inacabado e, além disso, não estabelece um resultado normativo, desse modo o remanescente da conduta resta presumido. Essa situação faz com que arbitrariedades por parte dos aplicadores da lei sejam viáveis, sobretudo em detrimento do réu. Ressalte-se que se inclui neste rol, também, tanto o princípio da presunção de inocência, garantido na constituição em seu artigo 5º, inciso LVII, no qual, a priori, o indivíduo é presumidamente inocente, ficando a cargo do Estado comprovar a sua culpabilidade, quanto o princípio da culpabilidade, o qual, segundo Miguel Reale “é um juízo sobre a formação da vontade do agente” (GRECO, 2008, pág.89). De acordo com esse princípio:

“O injusto penal, que dizer, uma conduta típica e antijurídica, não é em si punível. A qualificação como injusto expressa tão somente que o fato realizado pelo autor é desaprovado pelo direito, mas não o autoriza a concluir que aquele deva responder pessoalmente por isso, pois que esta questão deve ser decidida em um terceiro nível de valoração: o da culpabilidade (GRECO, 2008, pág. 90)”

Destarte, percebe-se que os crimes de perigo abstrato ignoram tal preceito, presumindo a culpa do réu sem que para isso seja necessário que se prove a ocorrência de pelo menos um perigo ao bem jurídico tutelado. A culpa, nos crimes de perigo abstrato, é presumida, sendo suficiente a pratica pelo indivíduo da conduta tipificada para que se presuma que ele agiu com culpa.

Outro princípio que deve ser levado em consideração é o da intervenção mínima ou ultima ratio. Segundo tal princípio, “não se deve incriminar os fatos em que a conduta não implique risco concreto ou lesão a nenhum dos bens jurídicos reconhecidos pela ordem normativa constitucional” (MIRABETE, 2005, pág. 120). Isso implica em dizer que o poder punitivo do Estado é limitado, restringindo-se apenas aos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. Portanto, o Direito Penal deve interferir na vida em sociedade apenas quando os outros ramos do direito revelarem-se incapazes de tutelar tais bens, tidos como de suma importância. Os crimes de perigo abstrato estão em desacordo com o princípio em questão, na medida em que, por meio destes, o Direito Penal tutela bens que poderiam estar sendo tutelados, com muito mais alento, por outros ramos do direito.

Intrinsecamente ligados ao princípio supra, encontram-se o princípio da lesividade ou ofensividade, no qual não há crime sem resultado, tendo em vista que “nenhum direito pode legitimar uma intervenção punitiva quando não medeie, pelo menos, um conflito jurídico, entendido como a afetação de um bem jurídico total ou parcialmente alheio, individual ou coletivo” (ZAFFARONI, 2003, pág. 226), assim como o princípio da insignificância, que “exclui a tipicidade nos casos de ínfimas e irrisórias afetações do bem jurídico, como defecção da alteridade” (ZAFFARONI, 2003, pág. 226). Segundo tal princípio, deve haver “uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção penal” (BITENCOURT, 2002, pág. 19). Desse modo, nos casos de crime de perigo abstrato, em que a pessoa é punida apenas pela simples presunção de perigo, sem que haja qualquer lesão ao bem jurídico, não haveria que se falar em pena alguma.

A teoria da imputação objetiva, defendida por Claus Roxin, vem para corroborar a idéia de que os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais, defendendo a tipicidade axiológica, ou seja, para tal teoria só existe crime quando o resultado jurídico for relevante. Sendo assim, caso a lesão fique apenas no espectro da probabilidade, não há tipicidade axiológica.

Diante do exposto, resta claro que há uma antinomia evidente entre os princípios reguladores do direito penal e os chamados crimes de perigo abstrato.

3 UMA ANÁLISE DO CRIME DE PERIGO ABSTRATO À LUZ DA CRIMINOLOGIA CRÍTICA

O Estado, por meio do Poder Legislativo, cria normas contra determinadas condutas, que gerariam o chamado perigo abstrato, tendo como principal objetivo a prevenção destes comportamentos, mesmo que estes não causem um real dano ao bem juridicamente protegido, de maneira que, tais normas fazem com que o “cidadão” evite a prática do ato pelo medo de sofrer as conseqüências relativas a ele. Assim, com base em tal idéia, seria este o meio mais apropriado de se prevenir tais condutas?

Os doutrinadores Raúl Zaffaroni e Nilo Batista se posicionam da seguinte maneira sobre o assunto:

“O estado de direito não é titular de um direito penal subjetivo, porque toda pena é uma renúncia à solução de um conflito mediante sua suspensão, levada a cabo com um alto grau de arbitrariedade. O cerne de irracionalidade do exercício desse poder verticalizador não tem outra explicação a não ser a descrição fática de um acontecimento político. Sua irracionalidade é inversamente proporcional à dificuldade de solucionar o conflito: quanto mais disponível for a solução, mais irracional será o confisco da vítima. O estado de polícia, contido pelo estado de direito, tende a enfraquecê-lo, multiplicando as intervenções punitivas desnecessárias, com desprezo pelas vítimas, esgrimindo uma suposta eficácia que nunca se verifica.” (ZAFFARONI, 2003, pág. 243).

Tal pensamento pode ser verificado dentro dos crimes de perigo abstrato ao se levar em consideração que a criminalização de tais condutas não extingue e tampouco diminuem significativamente a prática destas determinadas ações. Ou seja, pode até haver, de fato, uma eficácia do Direito Penal, porém não parece ser o meio mais apropriado nem o mais eficiente de se prevenir este tipo de conduta.

Destarte, resta saber qual seria então o método mais adequado para evitar tais ações geradoras do “potencial perigo”. Para tanto, deve-se analisar o conceito de cidadania no Estado Democrático de Direito, e assim, definir qual seria o dever do Estado para prevenir a prática destas condutas.

Vera Regina Pereira de Andrade afirma que: “[...] parece cada vez mais socializada a percepção de que a cidadania evoca, antes que as noções de nacionalidade / direitos políticos / elegibilidade, a noção (igualitária) de direitos ou de direito a ter direitos.” (ANDRADE, 2003, pág. 67). Ou seja, a concepção que muitos possuem, de que o cidadão é aquele titular de direitos eleitorais e do direito de exercer cargos públicos, está sendo superada, de modo que se incluem neste rol todos os direitos constitucionalmente garantidos.

A partir desta idéia verifica-se que a utilização de normas penais, relativas ao perigo abstrato, não é a maneira mais apropriada para garantir os direitos do cidadão (segurança, saúde etc.), tendo em vista que este não deixa de praticar o ato por sua consciência, daquilo que é certo e errado, mas sim pelo medo das conseqüências penais advindas da prática da conduta ilícita.

Desta forma, a maneira mais adequada para prevenir tais condutas potencialmente lesivas, é por meio do direito à educação, isto é, garantindo que ele seja realizado da melhor maneira possível. Contudo, não é isto que vem ocorrendo. Como bem expõe a doutrinadora Vera Regina Pereira de Andrade a respeito da discrepância entre a quantidade e a qualidade de normas de cunho educativo e daquelas de caráter punitivo: “Contrastando quantitativa e qualitativamente com os 6 artigos disciplinadores da educação para o trânsito, encontram-se os 150 artigos que [...] disciplinam a punição administrativa e penal.” (ANDRADE, 2003, pág. 160). Isto é, o Estado preocupa-se mais em punir o cidadão, por meio de diversas normas, do que em educá-lo, por acreditar no poder intimidatório advindo da punição.

Resta claro que o Estado acaba por se precipitar ao confiar nos resultados alcançados por meio da punição, uma vez que tal sistema não realiza a sua função de prevenir efetivamente, pecando também quanto à adequação relativa aos direitos dos cidadãos garantidos pelo Estado Democrático de Direito. De maneira que deveria concentrar mais esforços em medidas educativas, objetivando a consciência social a respeitos das referidas espécies de conduta, e somente em ultima ratio utilizar a via penal para solucionar tais problemas.

CONCLUSÃO

Como visto, quando se trata a respeito do resultado, os crimes se dividem em dois grupos: o crime de dano, onde há uma efetiva lesão ao bem juridicamente protegido; e o crime de perigo, relativo a simples possibilidade de dano ao objeto, mesmo que esta possibilidade não venha a se concretizar. Esta espécie de crime pode ainda ser subdividida em: perigo concreto, referente ao dolo do agente em realizar determinada conduta que gere o perigo; e perigo abstrato que versa sobre a possibilidade de se criminalizar a conduta mesmo que nesta não tenha o dolo do agente.

Com tal característica fica a dúvida quanto à constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Contudo, foram evidenciados os conflitos existentes de tal espécie de crime com diversos princípios constitucionais.

Com a análise destes pontos a respeito dos crimes de perigo abstrato foi possível esclarecer a sua relação com a Criminologia Crítica, de modo que ficou clara a tentativa do Estado prevenir tais condutas potencialmente lesivas por meio da intimidação advinda do sistema de punição, onde o que deveria ser realizado com mais propriedade é a utilização de medidas educativas, por iniciativa do próprio Estado.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Máximo x Cidadania Mínima. 1. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003;

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. v 1. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2002;

COELHO, Walter. Teoria Geral do Crime. v 1. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991;

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. v 1. 10 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008;

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2005;

REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal: Parte Geral. v 1. Rio de Janeiro: Forense, 2002;

SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000;

ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro – I. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

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