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: ÍNDICE : A CONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

Glenda Botelho Fonseca e Natália Rodrigues Serra - Estudantes

Data: 19/03/2012

A CONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

INTRODUÇÃO

O Direito Penal, na sua função precípua de tutelar os bens jurídicos fundamentais, orienta-se por uma escala de valores da vida em sociedade, destacando as condutas que contrariam tal escala, classificando-as como comportamentos desvaliosos. (BITENCOURT, 2008, p. 6-8). Desta forma, o Direito Penal traça os limites individuais dos integrantes de uma comunidade, determinando situações que incorrerão em responsabilização penal aos agentes de determinadas condutas.

Neste sentido, foram criados crimes que, pela relevância do bem jurídico tutelado, não necessitam de um resultado (entenda-se modificação da realidade fática) para que ocorram, uma vez que a própria situação de risco ao bem jurídico protegido é que constitui a conduta delituosa. É o caso dos crimes de perigo abstrato.

O presente artigo analisa um destes crimes, qual seja, o crime de porte de arma de fogo de uso permitido. Assim, será analisado o crime supracitado, que está previsto na Lei nº 10.826/03, denominada Estatuto do Desarmamento. De início, esboçaremos a distinção entre os crimes de dano e os crimes de perigo, com enfoque na distinção doutrinária entre crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato. Em seguida, trataremos dos princípios limitadores do direito penal, indicando de que forma estes influenciam na existência dos crimes de perigo. Por fim, tratar-se-à do crime de porte de arma de uso permitido, delineando suas características e elementos, com vistas à analisar a constitucionalidade do mencionado tipo.

1 DOS CRIMES DE DANO E DE PERIGO ABSTRATO

Os crimes, quanto ao seu resultado, podem ser divididos em duas espécies: crimes de dano e crimes de perigo. No primeiro caso, o crime só irá se consumar quando ocorrer a efetiva lesão do bem jurídico tutelado, e “a ausência desta pode caracterizar a tentativa ou um indiferente penal” (BITENCOURT, 2008, p. 213), como ocorre com os crimes de homicídio ou de furto. Já os crimes de perigo, se consumam com o simples perigo criado para o bem jurídico, não necessariamente ocorrendo a lesão do mesmo, sem produzir um dano efetivo. Conforme preleciona BITENCOURT (2008, p. 213), “nesses crimes, o elemento subjetivo é o dolo de perigo, cuja vontade limita-se à criação da situação de perigo, não querendo o dano, nem mesmo eventualmente.

Assim é que, ocorrendo dano efetivo superveniente, este será de forma preterdolosa, uma vez que a intenção do agente consistia somente em criar a situação de perigo. Outro aspecto dos crimes de perigo é que o perigo pode ser tanto individual como coletivo. O primeiro ocorrerá quando se “expõe ao risco o interesse de uma só ou de um número determinados de pessoas” (MIRABETE, 2006, p. 124), como expostos nos artigos 130 e 132 do CP; o segundo ocorre quando ficam expostos “ao risco os interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas, tais como nos crimes de perigo comum” (MIRABETE, 2006, p. 124), é o caso dos arts. 250, 251, 254 do CP.

O perigo ainda pode ser concreto ou abstrato. Concreto é aquele que necessita de comprovação, isto é, precisa ser demonstrada a situação de risco corrida pelo bem jurídico tutelado. Para tanto, é necessária, impreterivelmente, a realização de perícia – não suprível por outros meios – para a constatação do perigo. Neste sentido, BITENCOURT (2008, p. 213): “O perigo só é reconhecível por uma valoração subjetiva da probabilidade de superveniência de um dano”.

Já nos crimes de perigo abstrato, não se exige que a conduta resulte em perigo, pois a “a lei contenta-se com a simples prática da ação que pressupõe perigosa” (BITENCOURT, 2008, p. 213). Portanto, percebe-se que, nos crimes de perigo abstrato, o legislador criminalizou a própria conduta, não o perigo gerado por esta. Por isto “o perigo não é elemento constitutivo do tipo, senão um mero motivo do legislador, que realiza a valoração de uma presumida situação de perigo, que estima que possa derivar-se da prática de uma conduta para um determinado bem jurídico, porém sem produzir-se em realidade tal situação de perigo”. (PEREIRA, 2003. p. 12)

Nesta esteira, fala-se na “impaciência do legislador”, que criminalizou condutas que contém a mera possibilidade de lesionar bens jurídicos. Diz-se, portanto, que a atuação do Direito Penal não considera somente a lesão, mas a relevância dos bens jurídicos, justificando, assim, a existência dos crimes de perigo abstrato. Logo, vislumbra-se que os crimes de perigo abstrato não buscam responder a determinado dano ou prejuízo social realizado pela conduta, senão evitá-la, barrá-la, prevenindo e protegendo o bem jurídico de lesão antes mesmo de sua exposição a perigo real, concreto, efetivo de dano. Ao fazer uso desta modalidade delitiva, quer o Direito Penal da atualidade proporcionar, ou melhor, dar a sensação de segurança ao corpo social.

Neste sentido, DIEGO ROMERO (2004, p. 18) ressalta a importância dos crimes de perigo abstrato:

A técnica dos delitos de perigo abstrato constitui-se numa das características mais visíveis do desenvolvimento atual das legislações penais, acentuando-se seu uso nos campos mais problemáticos da regulação positiva, nos quais se sente a necessidade de política de segurança mais aguda, como, por exemplo, no direito penal econômico e do meio ambiente, até mesmo para facilitar e diminuir os problemas processuais – dificuldades na produção de provas, na verificação dos sujeitos ativos - nas averiguações destes delitos

Deste modo, a definição jurídica das modalidades delitivas de crime de perigo abstrato, dependerá não da previsão de uma conduta com probabilidade concreta de dano, isto é, de um resultado efetivamente perigoso para a vida social, mas da prática de um comportamento simplesmente contrário a uma lei formal, em outras palavras, a simples realização de um ato proibido pelo legislador, sem causar necessariamente dano ou sequer um perigo efetivo à ordem jurídica.

Após essa breve abordagem sobre os crimes de dano e de perigo abstrato, apresentaremos os aspectos gerais do crime de porte arma desmuniciada, objeto do presente artigo, previsto na lei nº 10.826/03, Estatuto do Desarmamento, relacionando-o, em seguida, com a discussão ora suscitada.

2 PRINCÍPIOS LIMITADORES DO DIREITO PENAL

Os princípios limitadores do Direito Penal possuem o intuito de restringir o poder de coerção do Estado, visto que a atuação estatal penal, durante muitos séculos, reprimia direitos que são em seu cerne fundamentais para a existência humana. Dentre os referidos princípios podemos citar, relacionando com o objeto da presente análise, destacam-se: o da ofensividade ou lesividade; da proporcionalidade; da intervenção mínima e da insignificância.

O princípio da ofensividade ou lesividade explana que o direito não fornece legitimidade à intervenção punitiva para que interceda em todos os âmbitos na vida privada do indivíduo, ela precisa pelo menos ter um conflito jurídico, o qual atinge total ou parcialmente o bem jurídico alheio, individual ou coletivo. (ZAFFARONI; BATISTA, 2003, p. 226). BITENCOURT (2008, p. 22) sustenta que:

O princípio da ofensividade no Direito Penal tem a pretensão de que seus efeitos tenham reflexos em dois planos: no primeiro, servir de orientação à atividade legiferante, fornecendo substratos político-jurídicos para que o legislador adote, na elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo à bens jurídicos socialmente relevantes; no segundo plano, servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico protegido.

Quanto ao princípio da proporcionalidade, MIRABETE e FABBRINI (2006, p. 39) entendem que “exige-se uma proporção entre o desvalor da ação praticada pelo agente e a sanção por ele infligida”. Assim, o princípio em questão refere-se aos limites impostos ao Direito Penal, no intuito de mensurar a gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada.

A respeito do princípio da intervenção mínima, este visa a orientação e limitação do poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. (BITENCOURT, 2008, p. 13)

Por fim, sobre o princípio da insignificância, registra-se que “é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal.” (BITENCOURT, 2008, p.21). Assim, o Direito Penal só deve cuidar de condutas relevantes quanto ao bem jurídico tutelado e, principalmente, quanto à intensidade do resultado gerado pela conduta.

Em suma, tais princípios impedem que o discurso penal invoque disposições da Constituição e dos tratados para violar os limites do direito penal de garantias, ou seja, a fim de que se faça um uso perverso das próprias cláusulas garantidoras.

3 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA FOGO DE USO PERMITIDO

O ordenamento jurídico brasileiro trata dos crimes de arma de fogo nos artigos 12 a 21 da Lei nº 10.826/03 denominada Estatuto do Desarmamento, que revogou a Lei 9.437/97. Todavia, será analisado aqui somente o artigo 14 da mencionada Lei, haja vista ser o objeto da presente análise. Vejamos o que dispõe este artigo, in verbis:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.

Da leitura do artigo, extraímos que sua objetividade jurídica, isto é, o bem jurídico tutelado pelo tipo penal, diz respeito à incolumidade pública, ou seja, à segurança da coletividade, à manutenção da paz e do sossego primados pelos indivíduos de uma sociedade. MAGALHÃES NORONHA (1969, p. 340), sobre os crimes que tutelam a incolumidade pública, sustenta dizem respeito ao:

(...) complexo de bens e interesses relativos à vida, à integridade corpórea e à saúde de todos e de cada um dos indivíduos que compõem a sociedade. Característico desses crimes é que ultrapassam a ofensa a determinada pessoa, para se propagarem, ou, pelo menos, poderem estender-se a indeterminado número de indivíduos, prejudicando ou ameaçando a segurança da convivência social. É exatamente este critério de coletividade e indeterminação, referente a pessoas, que distingue esses crimes dos contra a pessoa ou de certos delitos contra a indústria e o comércio, ou contra o patrimônio.

Assim é que o bem jurídico tutelado pelo referido tipo refere-se à incolumidade pública. Quanto à sua classificação, trata-se de crime formal, uma vez que não precisa verificar-se um resultado para sua consumação, isto é, a “basta a ação do agente e a vontade de concretizá-lo, configuradoras do dano potencial”. Classifica-se ainda como crime comissivo, pois necessita de uma ação do agente, crime comum, uma vez que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e como crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, posto que contém várias condutas nucleares, e, mesmo que seja praticada mais de uma, haverá um único crime. (BITENCOURT, 2008, p. 215).

Pode ainda ser classificado como crime unissubjetivo – pois o agente pode praticá-lo individualmente – e como crime plurissubsistente – pois o “processo executivo unitário, que não admite fracionamento, coincide temporalmente com a consumação” (BITENCOURT, 2008, p. 214).

No que concerne aos elementos objetivos do tipo, o referido tipo possui treze ações nucleares: portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo. Isto quer dizer que o tipo penal em análise pode ser cometido em treze modalidades distintas. Já o elemento subjetivo do tipo, trata-se do dolo, consistente na vontade livre e consciente de realizar as condutas descritas no tipo, sabendo do caráter ilícito de tais condutas, e tendo conhecimento dos elementos normativos que compõem o tipo.

Em relação ao sujeito passivo, trata-se da coletividade, sendo, portanto, classificado como crime vago. Quanto ao objeto material, ou seja, a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, no tipo penal em pauta corresponde a “arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido”. O sujeito ativo, como já dito anteriormente, pode ser qualquer pessoa, haja vista ser um crime comum.

O referido crime traz ainda um elemento normativo – expressão que necessita de uma interpretação/juízo de valor do intérprete – contido na expressão “sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, tratando-se, portanto, de norma penal em branco, pois necessita-se de uma definição do que vem a ser a arma de fogo de uso permitido e conforme determinação legal. Assim, por exemplo, o agente flagrado portando arma de fogo com autorização expedida pela autoridade competente, em horário e local autorizados pela regulamentação, não incide em ilicitude.

No que diz respeito à consumação, esta se dá no momento em que o agente realiza uma das condutas descritas no tipo penal em questão, posto que trata-se de crime formal. Quanto à tentativa, na maioria das condutas descritas no tipo, é inadmissível a forma tentada. Admitir-se-ia, em tese, a tentativa, nas seguintes condutas: fornecer, receber, emprestar, ceder. Isso porque, o início de um ato executório de uma determinada conduta já configura a consumação de outra. É o caso do agente que é surpreendido tentando ceder uma arma de fogo. Note-se que o início de execução da conduta ceder já caracteriza a consumação da conduta portar, ter em depósito ou transportar. (PEREIRA, 2004, p. 15)

Destaca-se ainda, que o parágrafo único do dispositivo em pauta estabelece que o crime de porte de arma é inafiançável em regra, o que quer dizer que não será concedida fiança tão, salvo no caso de a arma de fogo estar registrada em nome do agente. Nos demais casos o crime é inafiançável.

Há que se falar, por fim, na classificação do tipo penal em exame como crime de perigo abstrato. Como já mencionado aqui, os crimes de perigo abstrato possuem perigo presumido, isto é, não é necessária perícia para a comprovação da situação de risco. Assim, o agente que cometer qualquer das condutas previstas no caput do referido tipo penal, mesmo que de forma a não oferecer riscos à coletividade, incorrerá na pena prevista.

Neste ponto, a doutrina e a jurisprudência divergem, pondo em xeque a constitucionalidade do crime em questão, de forma estrita, e dos próprios crimes de perigo abstrato em sentido amplo. É o que será analisado a seguir.

4 UMA ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE do artigo 14 da Lei nº 10.826/03

Nos termos do artigo 14 da Lei nº 10.826/03, considerando-se os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal, nota-se que a intenção do legislador foi de considerar o referido tipo como crime de perigo abstrato. Sendo de perigo abstrato, o crime não admitiria prova em contrário, consumando-se com a mera conduta do agente. Entretanto, já se encontram julgados no sentido de considerar o crime em comento como sendo de perigo concreto, designando-se a produção de prova pericial no fito de comprovar o real perigo, senão vejamos:

PROPRIEDADE RURAL. ARMA DE FOGO. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. EXCLUSÃO.

Lei das Armas. Espingarda de fabricação caseira desmuniciada. Residência em propriedade rural. Inexistência de munição. Disponibilidade do uso não configurado. Atipicidade da conduta pela ausência de afetação ao bem jurídico protegido pela norma incriminadora. O crime imputado ao apelante tem por objetivo tutelar a incolumidade pública. No caso dos autos, o bem jurídico protegido pela norma penal não chegou a sofrer qualquer ofensa em decorrência da ação do acusado, pois embora a perícia tenha constatado o funcionamento normal do mecanismo de disparo, a arma, que é de fabricação caseira e estava em mau estado de conservação, encontrava-se desmuniciada e sequer tinha ele, em casa, a munição apropriada, o que afasta a disponibilidade para o seu imediato uso, elemento indispensável à realização do tipo incriminador. (…) (TJRJ, 3ª Câm., Apel. 2002.050.05437, Rel. Des. Valmir de Oliveira Silva, unânime, julg. 18/03/2003, reg. 09/06/2003). (grifo nosso)

Em âmbito doutrinário também encontramos o mesmo posicionamento, senão vejamos a posição de FARIA COSTA (1992, p. 623):

De fora fica, em verdadeiro rigor, todo o reino de legitimidade da punição de condutas cujo traço essencial não está no fato de o perigo se ter concretamente desencadeado, mas sim e diferentemente em o perigo ser considerado como mera motivação para o legislador punir tal conduta. Ao sancionar-se penalmente um comportamento dentro destes parâmetros de valoração somos confrontados com a inexistência de uma qualquer ofensividade relativamente a um concreto bem jurídico.

Neste sentido, cumpre também destacar o entendimento de Lênio Luiz STRECK (2001, p. 54):

Ora, será demais lembrar que somente a lesão concreta ou a efetiva possibilidade de lesão imediata a algum bem jurídico é que pode gerar uma intromissão penal do Estado? Caso contrário, estará o Estado estabelecendo responsabilidade objetiva no direito penal, punindo condutas in abstrato, violando os já explicitados princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da secularização, conquistas do Estado Democrático de Direito.

Por outro lado, ressalta-se que doutrina e jurisprudência majoritárias consideram o crime em questão como sendo de perigo abstrato, tendo como fulcro a vontade do legislador, que assim o definiu na letra do artigo 14 da Lei nº 10.826/03, bem como na “característica preventiva que o direito penal contemporâneo tem demonstrado, orientado na diminuição do risco, e não mais na antiga idéia do direito penal clássico de punição, de vingança institucionalizada, pela lesão do objeto protegido pela lei.” (ROMERO, 2004, p. 19)

É o entendimento do seguinte acórdão do Supremo Tribunal Federal:

PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 da Lei 10.826/03. TIPICIDADE RECONHECIDA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RECURSO DESPROVIDO. I. A objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a Lei propicia. II. Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para a configuração do tipo penal em comento, isto é, se ela está ou não municiada ou se a munição está ou não ao alcance das mãos, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação. III - Recurso desprovido. (RHC 90197-DF. Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 09/06/2009)

No mesmo sentido, em sede doutrinária, destaca-se o posicionamento de Luís Flavio Gomes (2001, p. 2):

para que exista crime no âmbito da criminalização das armas de fogo é preciso analisar os dados de cada contexto fático e nele encontrar uma conduta criadora de um risco proibido relevante, que se expressa (no caso) no objeto material com real danosidade bem como na sua disponibilidade, mas tudo contemplado à luz do princípio da ofensividade (nullum crime sine iniuria).

Outrossim, a posição minoritária alega que considerar o crime em comento como sendo de perigo abstrato, fere a vários Princípios do Direito Penal, com destaque para os princípios da ofensividade, da intervenção mínima, da proporcionalidade e o da insignificância, posto que criminaliza de forma bastante rigorosa (com pena de 2 a 4 anos de reclusão) uma conduta que nem mesmo gerou resultados fáticos, não sendo levado em consideração, pelo legislador, o caráter subsidiário do Direito Penal, que deve agir em última ratio.

Portanto, percebe-se que, é neste ponto, ou seja, na classificação do crime de porte de arma de fogo de uso permitido como perigo abstrato, que reside a discussão acerca da constitucionalidade do crime em questão, posto que criminaliza-se uma conduta que não causou efetivo dano ao bem jurídico tutelado, mas que, por outro lado, visa tutelar um dos bens jurídicos mais importantes da vida em sociedade, qual seja, a incolumidade pública.

CONCLUSÃO

O Direito Penal em sua função precípua de proteger os bens jurídicos mais importantes para a vida em sociedade, criou tipos penais que punem a simples conduta que pressupõe-se ser perigosa. A intenção do legislador penal, ao tipificar crimes de perigo abstrato, é de punir a conduta antes mesmo da lesão ao bem jurídico (resultado fático).

Com relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, vislumbra-se que este é alvo de críticas em âmbito jurisprudencial e doutrinário, tudo em razão de sua classificação como crime de perigo abstrato, sendo contestado, assim, quanto à sua legalidade e quanto à sua constitucionalidade.

Não se pode olvidar que os crimes abstratos de fato ferem a princípios do Direito Penal, bem como a alguns preceitos constitucionais. Entretanto, há de se ter em mente as funções que lhes são atribuídas pelo legislador penal, que considera de grande relevância os bens jurídicos por eles protegidos, como no caso do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, em que é tutelada a incolumidade pública.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. vol. 1. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008

COSTA, Jose Francisco de Faria, O Perigo em Direito Penal. Coimbra Editora. 1992. In: ROMERO, Diego. Reflexões sobre os crimes de perigo abstrato . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 439, 19 set. 2004. Disponível em: . Acesso em: 10 nov. 2009.

GOMES, Luís Flávio. Arma de fogo desmuniciada configura crime? Disponível em: Acesso em: 09 nov. 2009.

MIRABETE, Julio Fabrini; FABRINI, Renato N. Manual de Direito Penal – Parte Geral. vol. 1. 24. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2007

PEREIRA, Flávio Cardoso. Apontamentos sobre os delitos de perigo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 144, 27 nov. 2003. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2009.

PEREIRA, Marcelo Matias. Dos crimes de arma de fogo em espécie. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 319, 22 maio 2004. Disponível em: . Acesso em: 10 nov. 2009.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. vol. 3. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1969. p. 340. In:. PENTEADO, Jaques de Camargo. Crimes contra a saúde pública: LEIS 9.677/98 e 9.695/98 (Disponível em: http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal66.htm Acesso em: 11 nov. 2009)

STRECK, Lênio Luis. O Crime de Porte de Arma à Luz da Principiologia Constitucional e do Controle de Constitucionalidade: Três Soluções à Luz da Hermenêutica. Revista De Estudos Criminais do ITEC, Ano 1 – 2001, n.º 01, p. 52/63. In: ROMERO, Diego. Reflexões sobre os crimes de perigo abstrato . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 439, 19 set. 2004. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2009.

ZAFFARONI; E. Raúl; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. vol. 1. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

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