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: ÍNDICE : Família : DIREITO DE SUCESSÃO

Rayssa de Souza Cutrim - Bacharelanda em direito

DIREITO DE SUCESSÃO

DIREITO DE SUCESSÃO

a (in)constitucionalidade do artigo 1790 à luz da suposta equiparação da união estável ao casamento pela Constituição Federal de 1988

José de Ribamar Amorim da Silva Júnior

Rayssa de Souza Cutrim

SUMÁRIO: Introdução; 1 Noções Gerais, 1.1 Análise interpretativa do art. 226, § 3º CF/88, 1.2 Análise do princípios constitucionais; 2 Concessão de Direitos Sucessórios pelas Lei n. 8.971/94 e Lei n. 9.278/96; 3 O artigo 1790 do CC/02 na sua (in)constitucionalidade, 3.1 A constitucionalidade do artigo 1790, 3.2 Críticas ao artigo 1790 considerando que a CF/88 equiparou a união estável ao casamento, 3.2.1 Dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, 3.2.2 Da concorrência com os descendentes, 3.2.3 Da concorrência com os colaterais e da ordem de vocação hereditária, 3.2.4 Hipótese, 3.2.5 Da concorrência com o Poder Público; Conclusão.

RESUMO

O presente artigo científico tem como objetivo principal analisar o artigo 1790 do Código Civil de 2002, sob os fundamentos utilizados pela doutrina divergente no que concerne ao artigo 226, § 3º Constituição Federal de 1988, o qual versa sobre a concessão da união estável como entidade familiar, refletindo tal afirmação no direito do sucessório. Ademais, busca-se fazer relação entre o cônjuge e companheiro no direito sucessório.

Palavras-chave

Sucessões. União Estável. Casamento. Princípios.

Introdução

Anteriormente à Constituição Federal de 1988 a união estável jamais havia adquirido status de matéria constitucional, pelo contrário, sempre foi considerada como outros institutos, podendo ser destacado o concubinato e o condomínio. Concomitantemente a tal surgimento, apareceram diversas questões a serem repensadas não só pelos interpretadores da norma constitucional, como pelos demais, provocando polêmicas.

Assim, pode-se falar do regime jurídico, no direito de sucessão, ao qual a união estável encontra-se submetida, pois a depender de como a norma constitucional for interpretada, poderá o Código Civil de 2002, bem como as leis infraconstitucionais serem consideradas inconstitucionais em parte, devido a equiparação ou não da união estável ao casamento.

De tal modo, o artigo científico por ora apresentado, explanará os variados dispositivos que versam sobre o tema, analisando especificamente o direito sucessório do cônjuge e do companheiro, elencando doutrina e jurisprudência. Para tanto, tem-se a necessidade de expor primeiramente o dispositivo constitucional, para então analisarem-se os seguintes.

1 NOÇÕES GERAIS

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226, § 3º explana, in verbis:

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Podem ser extraídas interpretações contrapostas do dispositivo supracitado: a) A união estável foi equiparada ao casamento, e assim, ambos devem receber tratamento igualitário pela legislação infraconstitucional; b) A união estável foi reconhecida como entidade familiar, devendo ser promovida mais facilmente como casamento, logo, não há que se falar em inconstitucionalidade se a união estável receber tratamento diverso ao casamento.

A partir destes, podem ser tomadas posicionamentos diferentes, os quais dividem a doutrina civilista.

1. 1 Análise interpretativa do art. 226, § 3º CF/88 acerca das entidades familiares

Analisando sob aspecto constitucional, o artigo 226 da Constituição Federal de 1988 ganhou nova roupagem uma vez que houve ampliação do conceito de entidade familiar, isto é, entidade familiar agora é constituída tanto pelo casamento quanto pela união estável, o que não se percebia, pois o casamento era o único que poderia ser considerado como tal.

A união estável recebendo regime normativo no ordenamento jurídico brasileiro fez com que alguns hermeneutas ao se depararem com o artigo 226, § 3º CF/88 fossem induzidos especificamente a duas interpretações.

Por um lado, somente houve consideração da união estável como entidade familiar e facilidade da sua conversão em casamento, não implicando isto em igualdade entre ambos, visto que não estipulou direitos iguais ao cônjuge e ao companheiro, ‘’caso fosse essa a intenção do constituinte, não seria preciso prever a conversão da união estável em casamento, tão-somente já declarar que a união estável e casamento se equivaleriam’’ (Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, Proc. 350/03, proferido em 11-05.03).

Ademais, ainda em posição convergente, pode-se afirmar que ‘’a norma do art. 226, § 3º Constituição Federal não equipara união estável ao casamento nem tampouco dispôs sobre regras sucessórias. As disposições podem ser consideradas injustas, mas não contem a eiva de inconstitucionalidade’’ (FAVER apud PEREIRA, p. 138/139, 2008).

Já por outro lado, a união estável passou a ser reconhecida como entidade familiar, assemelhando-se ao casamento, em seguida, também passou a concebida como a base da sociedade, assemelhando-se ao casamento novamente, e, foi presenteada com a proteção do Estado, assemelhando-se ao casamento mais uma vez!

Deste modo, a união estável passou a figurar em todos os momentos aos quais ao casamento se via presente, então, se ambos passaram a ser tratados em patamares exatamente iguais por um artigo da Carta Magna, e que tal dispositivo é o ‘’reconhecedor’’ de prontidão das relações familiares aceitas pelo ordenamento jurídico, poder-se-ia falar em equiparação do casamento à união estável, mesmo de forma indireta. E, sendo assim, todo o regime jurídico aplicado a um, deveria ser também adotado ao outro, logo, o direito sucessório do companheiro e do cônjuge deveriam ser colocados em níveis iguais.

Quanto à conversão, em específico, ‘’o legislador, mais uma vez, assinalou seu ponto, de preocupação com a família como instituição formada pelo casamento civil, numa concepção marcadamente consumidora e interventista (SEREJO, p. 45)‘’, pois assegurou proteção à união estável ao momento que também tutelou a família, porém acabou pecando a interpretação em alguns aspectos.

1.2 Análise dos princípios constitucionais

Com respeito aos doutrinadores que consideram a concepção de hierarquia valorativa entre as entidades familiares constitucionalmente consideradas, há possibilidade em afirmar-se que princípios constitucionais são desrespeitados quando se impõe tratamento diferente as instituições da união estável e casamento, tendo em vista que ‘’o novo direito realizou a passagem da família como valor em si, à pessoa humana, não somente como fim direto e imediato de tutela jurídica, mas ainda como razão justificadora da relevância da instituição familiar’’. (SCALISI apud NEVES, p. 678)

De todo modo, a Carta Política de 1988 ao conceber a união estável como entidade familiar, acaba por proteger a família em sentido amplo, mormente a dignidade da pessoa humana, pois a ‘’é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal’’, devendo as demais normas do ordenamento jurídico encontrarem correspondência com isto, bem como, principalmente, o direito de família (TEPEDINO apud NEVES, p.679)

Ademais, tratando a união estável em patamar diverso ao casamento, ou seja, considerando esta hierarquicamente superior àquela, pode-se ‘’admitir (que) a superioridade do casamento significa proteger mais, ou prioritariamente, algumas pessoas em detrimento de outras, simplesmente porque aquelas optaram por constituir uma família a partir da celebração do ato formal do matrimônio’’ (NEVES, p. 679).

Logo, dois princípios, se não os maiores seriam os mais importantes, que a nossa CF/88 resguardou como direitos fundamentais, os quais consistem em que ‘‘todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’’, porém não são suscetíveis de desrespeito por mera liberalidade de interpretação preconceituosa e discriminatória por parte da doutrina civilista.

Portanto, o princípio da igualdade, bem como o princípio da liberdade hão de ser, obrigatoriamente, levados em consideração na interpretação do dispositivo constitucional, o qual versa acera da equiparação da união estável ao casamento, visto que

A proteção à dignidade da pessoa humana é igual para todos e, sendo a família um instrumento para a concretização deste princípio, todas as entidades familiares devem ter o mesmo grau de proteção, a mesa relevância no ordenamento jurídico brasileiro.

Cada um está livre para escolher a forma de constituição de família que melhor lhe aprouver, não podendo haver preterição de direitos em virtude de tal escolha (grifo nosso) (NEVES, p. 679).

Em razão dos fundamentos expostos, a interpretação que nos parece mais adequada é que a Constituição Federal de 1988 não estabeleceu direitos diferentes à união estável e não a colocou em patamar inferior a qualquer outra entidade familiar, tendo em vista que, se assim o fizesse, o que não haveria razão, estaria contrariando, princípios fundamentais, os quais são considerados cláusulas pétreas, valendo lembra que estas só podem ser suscetíveis de modificação, se houve revogação de toda a Carta Magna. E, assim, no Código Civil não se perceber essa igualdade e liberdade anteriormente analisados, consequentemente, dando como inconstitucional.

2 CONCESSÃO DE DIREITOS SUCESSÓRIOS PELAS LEI n. 8.971/94 e LEI n. 9.278/96

Com intuito de por fim as dúvidas acerca da equiparação da união estável ao casamento foi editada lei infraconstitucional de n. 8.971/94, pois viu-se necessidade de regulamentação da matéria frente à resistência dos juízes em permanecer com interpretação ultrapassada no que concerne ao direito sucessório do companheiro em não se dá igualmente ao do cônjuge, bem como a omissão de lei acerca assunto.

Mesmo com o advento da norma constitucional, que reconheceu a união estável como entidade familiar (CF 226 § 3º), a jurisprudência resistiu em conceder direito sucessório aos companheiros. Continuaram a ser divididos somente os bens comuns. A herança do parceiro falecido acabava em mãos de seus parentes. Foi somente com o advento da legislação que regulou a norma constitucional que a união estável foi admitida como família, com direitos sucessórios iguais ao casamento. (DIAS, p.65, 2008)

De tal maneira, anteriormente a vigência do Código Civil de 2002, o companheiro foi tratado em patamar semelhante ao cônjuge, tendo como diferença entre ambos o direito de propriedade, ao qual somente o cônjuge possuía, e, o direito das coisas, aos quais somente o companheiro herdava (TARTUCE, p. 212, 2008; pode mudar referência para não ficar repetido o autor), como se percebe no dispositivo a seguir:

Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:

I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;

II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança. (Lei n. 8.971/94)

Ademais, complementando tal dispositivo, o artigo 7º, § único da Lei n. 9278/96, a qual derrogou a lei que tratava a respeito do tema em questão.

Art. 7º - Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Parágrafo único - Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Diante dos artigos supra citados tem-se a concepção de que as leis concediam usufruto dos bens do de cujus, e, ao momento pelo qual houvesse concorrência do companheiro com os descendentes do falecido ou somente com os ascendentes, o convivente teria direito, respectivamente, a direito de usufruto sobre um quarto dos bens deixados pelo falecido ou metade dos mesmos. E, também, o direito real de habitação, no sentido de que enquanto fosse estabelecida a relação de união estável, não havendo composição de nova entidade familiar, o imóvel seria destinado à residência da família. (TARTUCE, p. 213, 2008)

A fim de resolver o conflito entre normas, José Luiz Gavião de Almeida (apud TARTUCE, p.214, 2008),

[...] prevaleceu o entendimento no sentido de que a Lei 8971/1994 trouxe regra geral de caráter sucessório. A Lei 9.278/96 trouxe regra de caráter especial. E a norma especial não revoga a geral (art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil).

Ademais, jurisprudência esclarecedora:

Recurso especial. União estável. Direito de herança. Lei 8.971/1994. Lei 9.278/1996. Com a entrada em vigor da Lei 9.278/1996 não foi revogado o art. 2º da Lei 8.971/1994 que garante à companheira sobrevivente direito à totalidade da herança, quando inexistirem ascendentes ou descendentes. Quanto aos direitos do companheiro sobrevivente não há incompatibilidade ente a Lei 9.278/1996 e a Lei 8.971/1994, sendo possível a convivência dos dois diplomas. (STJ, REsp 747.619/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j.07.06.2005, DJ 1.º.07.2005)

No que concerne à aplicabilidade, as leis passaram se complementar de modo que o companheiro acabava por herdar o direito real de habitação (Lei n. 9278/96), quanto o usufruto dos bens do falecido (Lei n. 8.971/94), o que não se via o mesmo tratamento com o cônjuge. Portanto, era considera injusta esta situação, uma vez que o cônjuge, não era colocado em pé de igualdade com o companheiro.

3 O ARTIGO 1790 DO CC/02 NA SUA (IN)CONSTITUCIONALIDADE

No que concerne ao artigo 1790 no Código Civil de 2002, podem ser tomadas concepções diversas, a medida que seja a interpretação do artigo 226, § 3º CF/88.

3.1 A constitucionalidade do artigo 1790 do CC/02

Por haver entendimento de que o casamento consiste em entidade familiar superior a todas as outras, o que não nos parece mais adequado, é que se pode afirmar que, por esta razão, o companheiro não pode receber tratamento semelhante ao cônjuge diante do Código Civil de 2002.

‘’A união estável foi reconhecida, para fins de proteção especial do Estado, como entidade familiar pelo art. 226, § 3º CF/88 (primeira parte), sem equipará-la ao casamento. Será mister esclarecer que a família, em sentido amplo, não se funda necessariamente no matrimônio’’(Maria Helena DINIZ, p. 401). Deste modo, não houve concessão de direitos e imputação de deveres ao companheiro como se a união estável estivesse equiparada ao casamento,

[...] mas sim de normas adjetivas que viessem a simplificar ou facilitar procedimento para conversão da união estável em matrimônio. Todavia, tal novidade que, apesar da referida norma constitucional ser de ordem pública, requerendo interpretação restritiva, a legislação infraconstitucional e a jurisprudência, em lugar de facilitar sua conversão, passaram a conferir mais direitos aos conviventes do que aos cônjuges. (Ibidem)

Há de se perceber que a notada doutrinadora civilista pecou em não levar em consideração os princípios constitucionalmente resguardados, princípio da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana.

Ponto a ser destacado também consiste no regime de bens da união estável, o qual diz respeito à comunhão parcial de bens, não sendo estipulado em contrato, o companheiro não terá direitos aos bens particulares, somente à meação, isto é, aos bens adquiridos onerosamente à vigência da união estável, e, sob as condições previstas nos incisos doa artigo 1790. Logo, levando em consideração o regime de bens pelo qual é submetida à união, companheiro não tem o direito nem a concorrência com os descendentes.

Caso, dos bens adquiridos na constância da união estável, se o companheiro se receber a meação e concorrer com descendentes, recebe mais que o cônjuge que estiver sob o regime universal ou parcial de bens ou separação. Como vislumbra NEVARES (p. 677)

Em uma hipótese, os companheiros poderão ter mais direitos sucessórios do que os casados. Trata-se da situação em que só há bens adquiridos a título oneroso durante a constância da união estável e o companheiro sobrevivente concorre com os descendentes. Neste caso, o companheiro, além de ter metade de todos os bens adquiridos na constância da união se estes forem fruto do esforço comum, terá, ainda uma quota da herança, consoante o disposto no incs. I e II do art. 1.790 do Código Civil 2002. Se fosse a hipótese de casamento regido pela comunhão universal ou parcial, tendo sido todos os bens adquiridos a título oneroso na constância do matrimônio, sem bens particulares, cônjuge supérstite só terá direito à sua meação, não sendo herdeiro, consoante o disposto no art. 1.829, inc. I.

Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade, ao ver desta corrente doutrinária, se o cônjuge em algumas hipóteses é colocado em desfavor o companheiro.

3. 2 Críticas ao artigo 1790 considerando que a CF/88 equiparou a união estável ao casamento

Primeiramente, o tratamento pelo qual recebeu o companheiro no CC/02 encontra-se em local diverso que deveria estar, ou seja, a localização topológica do direito sucessório do companheiro deveria estar no Título II (Sucessão Legítima) capítulo I, porém decidiu o legislador em posicioná-lo nas disposições gerais da sucessão em geral (TARTUCE, p. 214).

Assim, o convivente não foi incluído no rol de herdeiros legítimos a receber a herança, isto é, na ordem de vocação hereditária, considerando, então, DIAS (p.66, 2008) que:

Este tratamento diferenciado não é somente perverso. É flagrantemente inconstitucional. A união estável é reconhecida como entidade familiar pela Constituição Federal (CF 226 § 3º), que não concedeu tratamento diferenciado a qualquer das formas de constituição da família. Conforme Zeno Veloso, art. 1790 merece censura e crítica severa porque é deficiente e falho, em substância.

Insta destacar que os adeptos à concepção de que a Constituição Federal de 1988 não equiparou a união estável ao casamento afirmam que não houve expresso estabelecimento de tal equiparação, porém, sob opinião contrária, pode-se alegar que a própria Carta Magna também não discorreu acerca da hierarquia entre ambas. Logo, se não há de se falar equiparação, também, nem tão pouco desigualdade.

Em razão disto, poder-se-ia considerar um retrocesso legislativo, uma vez que a Constituição resguarda a proteção da família baseada no afeto, não somente mais na consangüinidade, mas no companheirismo, e, o Código Civil ‘’retira direitos e vantagens anteriormente existentes em favor dos companheiros’’ (WALD, p. 233). E a situação ainda é agravada, quando se percebe as leis n. 8971/94 e n. 9278/96, as quais foram revogadas pelo Código Civil, e, que reconhecia igualdade entre o cônjuge o companheiro.

Ademais, sob mesma concepção doutrinária, MADALENO (apud SIMÃO, p. 216) afirma que:

Mais uma vez resta discriminada a relação afetiva oriunda da união estável que perde sensível espaço no campo dos direitos que já haviam sido conquistados após o advento da Carta Política de 1988, em nada sendo modificada a atual redação do novo Código Civil e será tarefa pertinaz da jurisprudência corrigir estas flagrantes distorções deixadas pelo legislador responsável pela nova codificação do novo Código Civil.

Analisando amplamente, o legislador do CC/02 pecou em dois aspectos, primeiramente, na localização topológica, e, no sentido contextual-normativo (se é que se pode falar assim), tendo em vista o retrocesso legislativo por tratar a união estável, descaracterizando-a, como instituição-meio, e, o casamento como instituição-fim (ALVES; DELGADO apud TARTUCE, p. 217). De tal modo,

Não há dúvidas que este artigo apresenta um grande retrocesso para a união estável, vez que colocou o companheiro em posição muito inferior ao cônjuge. Ao que parece, retomou-se a mentalidade de que a união estável é uma ‘’família de segunda classe’’ e não uma outra espécie de família, nem melhor nem pior do que o casamento, apenas diferente. É preciso chamar o legislador à sua função, exigindo-lhe o cumprimento do preceito constitucional de proceder e garantir a idêntica proteção dispensada pelo Estado à entidade familiar, seja qual for a origem e a gênese de suas relações, certamente fundadas em no afeto vivenciado originalmente. Todo e qualquer tratamento discriminatório levado a efeito pelo legislador ou pelo Judiciário mostra-se escancaradamente inconstitucional. Assim, a melhor solução é reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1790 do CC e, deste modo, permitir a continuidade da lei pretérita.

Deste modo, se passará a avaliar o artigo em questão e os seus respectivos incisos de modo taxativo, comparando aos direitos sucessórios do cônjuge.

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

3.2.1 Dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável

De prontidão, verifica-se a desigualdade entre o cônjuge e o companheiro tendo em vista que o primeiro pode recolher a integralidade da herança, ‘’não havendo distinção em relação aos bens sobre os quais poderão recair os direitos hereditários, e os companheiros só participam da herança quanto aos bens adquiridos à título oneroso na constância da união estável ’’(ESPÍNOLA apud NEVARES, p. 677). Assim, objeto da sucessão do companheiro não pode ultrapassar o limite do bens adquiridos no período da união estável, já com o cônjuge a situação se dá de maneira diversa no sentido de consistirem os bens suscetíveis de aquisição à totalidade da herança.

3.2.2 Da concorrência com os descendentes

Tal concorrência deve ser analisada sob dois aspectos, o primeiro deles diz respeito aos descendentes, que podem ser comuns ou exclusivos do de cujus. Se o companheiro concorrer com filhos comuns, haverá equivalência da estirpe ao qual cada um receberá. Se, na concorrência, o convivente se deparar com filhos exclusivos do falecido, receberá metade do que cada descendente receber (FUJITA, p. 2086). Deste modo, não é percebido o mesmo na concorrência do cônjuge com os descendentes, tendo em vista que não há nem diferenciação dos filhos, ademais estirpe inferior que ao de cada descendente, cabendo em desigualdade entre o companheiro e os descendentes somente do autor da herança.

O segundo aspecto é o regime de bens. O cônjuge (art.1829, I, CC/02), na concorrência com os descendentes, deve ser levado em consideração o regime de bens ao qual o casamento foi submetido, uma vez que reflete diretamente no direito sucessório. Vejamos: no regime de comunhão universal de bens, o cônjuge não herda, se houver descendentes; no regime de comunhão parcial, o cônjuge só terá direito se o falecido deixar bens particulares; no regime de separação obrigatória: não herdará juntamente com os descentes (NEVARES, p. 674/675). Bem como assevera DINIZ (p. 697):

[...]realizar-se-ia o cálculo proporcional do quinhão destinado ao companheiro (quota igual em relação aos filhos comuns e fracionada à metade no concernente aos filhos somente do morto). É certo que esta solução revela-se inconstitucional, pois fomenta a diferenciação dos quinhões hereditários dos descendentes, maculando o princípio da igualdade.

Deste modo, como é aplicável ao cônjuge, pode-se usar por analogia o companheiro, pois o regime que a união estável encontra-se submetida, caso não haja estipulação de contrato entre as partes, ao regime de comunhão parcial de bens. Logo, o convivente não participará dos bens particulares do falecido.

3.2.3 Da concorrência com os colaterais e ordem de vocação hereditária

O companheiro foi colocado na ordem de vocação hereditária em quarto lugar, após os colaterais, sendo avaliado totalmente injusto, pois deve-se considerar a regra básica do direito de sucessão, os mais próximos afastam os mais remotos, assim, o colaterais deveriam estar após o companheiros. Com assevera Silvio Rodrigues (p. 119):

Não vejo razão alguma para que o companheiro sobrevivente concorra – e apenas com relação à parte da herança que for representada por bens adquiridos onerosamente durante a união estável – com os colaterais do de cujus. Nada justifica colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão acanhada e bisonha na sucessão da pessoa com quem viveu pública, contínua e duradouramente, consistindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão digna quanto a família fundada no casamento.

Considerando mais uma vez o art. 1790 do CC/ 02 injusto e não concedendo direitos aos quais o companheiro teria direito.

Quanto à ordem vocação hereditária, o cônjuge figura na 1ª posição em concorrência com os descendentes, e, 3º posição para receber a integralidade da herança, se caso inexistir descendentes, ascendentes e colaterais. Já não recebe tratamento semelhante o convivente, visto que não foi nem elencado como herdeiro necessário, ainda mais só foi dado o direito à integralidade da herança após os colaterais, ou seja, figurando na 4ª posição da ordem de vocação hereditária (PAZINI, p. 197).

Insta destacar ainda que ao companheiro não foi concedida cota mínima, não ocorrendo o mesmo com o cônjuge, pois este critério de concorrência diverge fundamentalmente com o que ampara o último, não estando a concorrer com os parentes colaterais(HERMANO, p. 408).

3.2.4 Do direito real de habitação

Tal matéria não encontra-se tratada no Código Civil de 2002, a lei foi omissa quanto ao companheiro neste aspecto, tendo em vista que ao cônjuge é concedido. O direito real de habitação foi conferido ao companheiro pela Lei n. 9278/96, e,

como inexiste colidência desta norma como Código Civil, o qual, também, é silente quanto à revogação daquele diploma legal, pode-se concluir pela vigência do referido artigo de lei. Ademais, o Código Civil é norma jurídica geral, ao passo que a Lei n. 9278/96, de 10.05.1996, é lei especial, prevalecendo esta hipótese de silêncio daquela. Reforça ainda esse entendimento a aplicação analógica do art. 1.831 do Código Civil, que reconhecesse direito aos cônjuges. (FUJITA, p. 2086)

Assim, caberá ao magistrado, valer-se de interpretação delicada, para aplicar o Código Civil ou a lei específica, pois a legislação atual se mostrou omissa ao direito real de habitação do convivente.

3.2.5 Hipótese: concorrência do cônjuge viúvo em separação judicial e o companheiro.

Destituído de qualquer racionalidade o Código Civil. Supondo a morte de um homem, casado, sem filhos, mas separado de fato há um ano e meio, tendo ele abandonado o lar conjugal. Por estar apaixonado por uma moça, vai morar com ela, já no dia de sua saída do lar, passando a exteriorizar a união como estável perante a sociedade em que vive. No mês seguinte, ele ganha na loteria, compra um apartamento luxuoso e dois carros. Falece, um mês depois, em razão de um acidente de carro. Qual a solução jurídica para a partilha e sucessão dos bens do falecido?

Primeiramente, deve ser visto que os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável são herdados pelos companheiros sobreviventes, assim como versa o art. 1790. Bem como tem de direito a esposa à luz do regime de bens, aos bens adquiridos que prevalecesse no período do casamento (até a morte, já que a separação foi de fato!), assim, poderia o cônjuge argumentar que o rompimento do casamento se deu por abandono do lar, implicando em culpa do cônjuge que virou suposto companheiro, assim como, asseverar que o separado de fato não pode instituir união de fato, fazendo com que a união estável fosse desfigurado e o concubinato estabelecido (BIRCHAL, p.136/137).

Por outro lado, a companheiro poderia sustentar que a pretensão do direito sucessório ao art. 1723, sob a égide de que a união estável independe de prazo, não havendo necessidade de existência de prole ou estado civil, logo, podendo ser constituída a qualquer tempo ao período da separação de fato, ainda que o falecido figurasse como o culpado desta (BIRCHAL, p. 137).

3.2.6 Da concorrência com o Poder Público

Há quem diga que o companheiro ainda possa concorrer com o Poder Público, como percebe-se no gráfico realizado por CAHALI.

Conclusão

Com o desenvolvimento da sociedade é necessário a adequação do direito aos novos meios de relacionamento que surgem. Um desses meios, a união estável, ficou carente de equiparação ou mesmo de certa igualdade ao instituto familiar já existente. Quando a Carta Magna de 1988 previu expressamente em seu texto o reconhecimento dessa relação como uma das várias formas de organização da familiar esperou-se uma concessão de valores que o equiparasse ao casamento.

Entretanto a realidade se faz outra. O companheiro, quando equiparado ao cônjuge, padece de direitos o que provoca grande debate entre doutrinadores. Esta discussão parte da preliminar que, se a Constituição assim quisesse, conferia os mesmo direitos ao companheiro e não elencava este instituto no rol de unidades familiares. De ponto divergente, outros tantos doutrinadores afirmam não ser necessário esta direta emancipação de poderes, pois uma vez equiparado a união estável com outros institutos, o princípio da igualdade se encarregaria do resto.

Dessa forma e não distante a realidade, que a discussão, neste instante, não fornece a melhor resposta ao problema, entretanto não pode deixar de contribuir para valorar as relações provocadas pelo instituto. Ademais, este debate versa sobre o melhor direito a ser preservado, sempre se vestindo de certo caráter social de justiça para tanto.

Dito posto, percebe-se o quanto a analise deste problema é conveniente. Sendo cada vez mais constante a formação deste instituto percebe-se a necessidade de elucidar as duvidas a seu respeito e investir, o que viu-se necessário, novos direitos as pessoas dele pertencentes. Tudo isso deve ser pensado em prol da igualdade, da segurança e da justiça.

REFERÊNCIAS

BIRCHAL, Alice de Souza. União estável. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Manual de Direito das Famílias e das Sucessões. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

PAZINI, Claudio Ferreira. Alimentos e sucessão na união estável. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

FUJITA, Jorge Shiquemitsu. Comentários ao Código Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NEVARES, Ana Luiza Maia. Fundamentos da Sucessão Legítima. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Manual de Direito das Famílias e das Sucessões. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

PEREIRA, Áurea Pimentel. União Estável, doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro Renovar, 2008.

RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro. Leme: J.H. Mizuno, 2009.

SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Família. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Vol. 6. 2 ed. São Paulo: Método, 2008.

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