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: ÍNDICE : Filosofia do Direito : O CASO THERESA SCHINDLER SCHIACO

VITOR CAMPOS SILVA - ESTUDANTE DE DIREITO
vitor.henry14@hotmail.com

O CASO THERESA SCHINDLER SCHIACO

INTRODUÇÃO

A problemática exposta neste “case” envolve a vida do ser humano, ou seja, a Eutanásia, não se pode deixar de lado alguns aspectos penais a serem considerados, até mesmo porque, como será mencionado, no Brasil a Eutanásia é ilegal, de forma que se alguém vier a praticá-la, será responsabilizado penalmente, ou seja, é classificada como homicídio.

Faz-se necessário, ainda, deixar clara a relevância do assunto, haja vista a grande polêmica criada acerca desta prática, que é utilizada em outros países, que, como será visto, regula expressamente tal prática, ou para permiti-la, como é o caso da Holanda, ou para proibi-la, como é o caso do Brasil. E a qualquer momento o legislador pátrio poderá passar a regulá-la de forma expressa, tanto num sentido como em outro, e desta forma o operador jurídico deverá ter bem clara a sua conceituação, classificação e outros aspectos, para então poder formular qualquer tipo de parecer.

Entretanto, para se analisar esta questão tão polêmica é necessário que se faça uma leitura com a mente limpa, livre de qualquer tipo de pré-conceito, de forma a poder-se ter uma visão ampla e atualizada da questão envolvida neste caso.

A morte é encarada sob vários aspectos: metafísico, divino, religioso, laico etc.... Independentemente de qualquer posicionamento que tenhamos acerca da morte, sendo um passo para uma vida melhor, ou o início do fim, qualquer que seja, a opinião pessoal, esta deve ser esquecida e verificar apenas o ato em si, a Eutanásia.

Ademais, deve-se ter em mente que, segundo o caput do art. 5.º da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, colocou em pé de igualdade o “direito à vida, à liberdade...”, desta forma deve-se entender que esta liberdade não se restringe ao direito de ir e vir, mas também o direito de pensar e fazer o que bem entender. Desta forma assegura-se o livre arbítrio do indivíduo.

A questão da eutanásia insere-se, naturalmente, dentro de uma discussão mais ampla. É uma questão delicada, que envolve os mais diversos setores da sociedade e divide-os em opiniões diversas.

A rápida abordagem sobre este tema, tem por objetivo fazer indagações sobre o “direito à vida” e o “direito à morte”, sobre a “quantidade” de vida contraposta à “qualidade” desta.

O objetivo deste “case” é, portanto, opinar sobre a prática da eutanásia no Brasil, levando em consideração a aparente anomia relativas à matéria, na qual formularemos uma justificativa jurídica para a hipótese em questão, recorrendo às diversas fontes monogenéticas, bem como às técnicas de colmatação das lacunas do sistema jurídico.

2. CONCEITO DE EUTANÁSIA

Antes de serem feitas as consideração a respeito do tema proposto, imprescindível se faz a conceituação da palavra “eutanásia”, bem como diferenciá-la de outras que, aparentemente, lhe são semelhantes.

A palavra eutanásia foi criada no século XVII, pelo filósofo inglês Francis Bacon. Na sua etimologia estão duas palavras gregas eu, que significa bem ou boa, e thanasia equivalente a morte. Em sentido literal, eutanásia significa "boa morte", "morte apropriada", "morte tranqüila".

O Dicionário da Língua Portuguesa de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, traz o seguinte conceito: “eutanásia. [Do gr. euthanasía.] S. f. 1. Morte serena, sem sofrimento. 2. Prática, sem amparo legal, pela qual se busca abreviar, sem dor ou sofrimento, a vida de um doente reconhecidamente incurável. [Var. pros.: eutanasia. Antôn.: distanásia ou distanasia.]” . Daí tira-se que: “distanásia. [De dis + thanasia, ‘morte’, segundo o modelo de eutanásia] S. f. Med. Morte lenta, ansiosa e com muito sofrimento. [Var. pors.: distanasia. Antôn.: eutanásia ou eutanasia.]”

Assim percebe-se que o termo eutanásia passou a designar a morte deliberadamente causada a uma pessoa que sofre de enfermidade incurável ou muito penosa, para suprimir a agonia demasiado longa e dolorosa, o chamado paciente terminal. O seu sentido ampliou-se passando a abranger o suicídio, a ajuda a bem morrer, o homicídio piedoso, a exemplo do Código Penal Uruguaio.

A eutanásia leva à discussão sobre o direito de uma pessoa por fim à própria vida, valendo-se de outra pessoa. Pode-se indagar se haveria apenas uma faculdade, ou um direito juridicamente tutelado, isto é, que possa ser coercitivamente exigido. No mundo jurídico, se alguém tem um direito, pode socorrer-se do processo, para fazê-lo valer. Para que uma pessoa que não consegue por seus próprios meios extinguir a própria vida possa ter concretizado o seu intento, outra precisa ter o dever de realizá-lo.

Surge, então, a questão: a quem caberia realizar essa ação destinada a eliminar o sofrimento de um doente, causando sua morte? Na concepção de Bacon, que cunhou o termo eutanásia, seria dever do médico acalmar os sofrimentos e as dores, mesmo quando esse alívio sirva para trazer uma morte doce e tranqüila .

A posição do filósofo inglês representa uma quebra na ética médica baseada na tradição hipocrática, que impõe ao médico o dever de proteger e preservar a vida humana. Ao se aceitar o eutanásia como ato médico, os médicos e outros profissionais terão também a tarefa de causar a morte. Isto porque os médicos juram abster-se de toda ação ou omissão, com intenção direta e deliberada de por fim a uma vida humana. A participação na eutanásia não somente altera o objetivo da atenção à saúde, como influencia, negativamente, a confiança para com o profissional, por parte dos pacientes.

2.1 Eutanásia no Brasil

No Brasil a eutanásia é considerada ilegal. Está tramitando no Senado Federal, um projeto de lei 125/96, que está sendo elaborado desde 1995, estabelecendo critérios para a legalização da “morte sem dor”. O projeto prevê a possibilidade de que pessoas com sofrimento físico ou psíquico possam solicitar que sejam realizados procedimentos que visem a sua própria morte. A autorização para estes procedimentos será dada por uma junta médica, composta por 5 membros, sendo dois especialistas no problema do solicitante. Caso o paciente esteja impossibilitado de expressar a sua vontade, um familiar poderá solicitar à Justiça tal autorização.

Apesar de ausência de legislação específica sobre a matéria, o Judiciário poderá se deparar com casos desse tipo e não poderá se escusar em decidir qual o melhor caminho. Portanto, compete ao interprete e ao aplicador da lei, sangrar o texto para extrai o direito compatível com a objetividade e a evolução.

3. A EUTANÁSIA NO DIREITO COMPARADO

Para uma melhor visão acerca da questão da Eutanásia, o Prof. José Roberto Gondim fez um apanhado de alguns países aonde existe legislação sobre a matéria. Senão vejamos .

3.1 Eutanásia na Espanha

Na década de 1920, a Espanha foi um dos primeiros países a discutir a questão da regulamentação da eutanásia. Por influência do Dr. Jiménez de Asúa, famoso penalista espanhol, foi estudada a proposta de dar o status de "homicídio piedoso" à eutanásia, isto é, não descaracterizar o delito, mas impedindo a punição do agente, desde que o mesmo tenha bons antecedentes. As outras condições seriam as de haver motivo de piedade no ato e súplica reiterada da vítima para a sua realização. Este modelo foi proposto e nunca implantado na Espanha. Serviu, contudo, de base para as legislações do Uruguai e da Holanda sobre eutanásia.

Na Espanha a eutanásia e o suicídio assistido constituem-se em crimes. O auxílio a uma pessoa que deseja se suicidar pode ter uma pena de seis meses a seis anos de prisão.

3.2 Eutanásia no Uruguai

O Uruguai, talvez, tenha sido o primeiro país do mundo a legislar sobre a possibilidade de ser realizada eutanásia no mundo. Em 1° de agosto de 1934, quando entrou em vigor atual Código Penal uruguaio, foi caracterizado o “homicídio piedoso”, no artigo 37 do capítulo III, que aborda a questão das causas de impunidade.

Na legislação uruguaia, é facultado ao juiz a exoneração do castigo a quem realizou este tipo de procedimento, desde que preencha três condições básicas: ter antecedentes honráveis; ser realizado por motivo piedoso, e a vítima ter feito reiteradas súplicas.

A proposta uruguaia, elaborada em 1933, é muito semelhante a utilizado na Holanda, a partir de 1993. Em ambos os casos, não há uma autorização para a realização da eutanásia, mas sim uma possibilidade do indivíduo que for o agente do procedimento ficar impune, desde que cumpridas as condições básicas estabelecidas. Esta legislação foi baseada na doutrina estabelecida pelo penalista espanhol Jiménez de Asúa.

Vale destacar que, de acordo com o artigo 315 deste mesmo Código, isto não se aplica ao suicídio assistido, isto é quando uma pessoa auxilia outra a se suicidar. Nesta situação há a caracterização de um delito, sem a possibilidade de perdão judicial.

Código Penal – Lei 9414, de 29 de junio de 1934

37. (Del homicidio piadoso)

Los Jueces tiene la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima.

127. (Del perdón judicial)

Los Jueces pueden hacer uso desta facultad en los casos previstos en los articulos 36, 37, 39, 40 y 45 del Código.

315. (Determinación o ayuda al suicídio)

El que determinare al otro al suicídio o le ayudare a cometerlo, si ocurriere la muerte, será castigado con seis meses de prisión a seis años de penitenciaría. Este máximo puede ser sobrepujado hasta el límite de doce años, cuando el delito se cometiere respecto de un menor de dieciocho años, o de un sujeto de inteligencia o de voluntad deprimidas por enfermedad mental o por el abuso del alcohol o de uso de estupefacientes.

3.3 Eutanásia na Holanda

Na Holanda a eutanásia é regulada, mas continua ilegal.

Desde 1990 o Ministério da Justiça e a Real Associação Médica Holandesa (RDMA) concordaram em um procedimento de notificação de eutanásia. Desta forma, o médico fica imune de ser acusado, apesar de ter realizado um ato ilegal.

A Lei Funeral (Burial Act) de 1993 incorporou os 5 critérios para eutanásia e os 3 elementos de notificação do procedimento. Isto tornou a eutanásia um procedimento aceito, porém não legal. Estas condições eximem o médico da acusação de homicídio.

Os cinco critérios estabelecidos pela Corte de Rotterdam, em 1981, para a ajuda à morte não criminalizável:

1) A solicitação para morrer deve ser uma decisão voluntária feita por um paciente informado;

2) A solicitação deve ser bem considerada por uma pessoa que tenha uma compreensão clara e correta de sua condição e de outras possibilidades. A pessoa deve ser capaz de ponderar estas opções, e deve ter feito tal ponderação;

3) O desejo de morrer deve ter alguma duração;

4) Deve haver sofrimento físico ou mental que seja inaceitável ou insuportável;

5) A consultoria com um colega é obrigatória.

O acordo entre o Ministério da Justiça e a Real Associação Médica da Holanda, estabelece 3 elementos para notificação:

1) O médico que realizar a eutanásia ou suicídio assistido não deve dar um atestado de óbito por morte natural.

Ele deve informar a autoridade médica local utilizando um extenso questionário;

2) A autoridade médica local relatará a morte ao promotor do distrito;

3) O promotor do distrito decidirá se haverá ou não acusação contra o médico.

Se o médico seguir as 5 recomendações o promotor não fará a acusação.

3.4 Eutanásia nos EUA/Califórnia

Em 1991, foi feita uma proposição de alteração do Código Civil da Califórnia (Proposição 161), não aceita em um plebiscito, de que uma pessoa mentalmente competente, adulta, em estado terminal poderia solicitar e receber uma ajuda médica para morrer. O objetivo seria o de permitir a morte de maneira indolor, humana e digna. O médicos teriam imunidade legal destes atos.

Em abril de 1996, o juiz Stephen Reinhardt, do 9°, Tribunal de Apelação de Los Angeles Califórnia, estabeleceu que a Constituição Americana garante o direito ao suicídio assistido a todo paciente terminal.

3.5 Eutanásia na Colômbia:

A Corte Constitucional da Colômbia autorizou a eutanásia em casos de doentes terminais e com o consentimento prévio do envolvido. A corte optou, em sua decisão, por excluir a punibilidade nos casos de eutanásia voluntária passiva que estivessem de acordo com os limites estabelecidos pela sentença. A eutanásia passiva (pela retirada de mecanismos de sustentação da vida ou pela negativa de tratamentos), hoje, mais do que uma discussão comum entre os bioeticistas, é prática corrente entre os hospitais não apenas colombianos, mas de todo o mundo. No entanto, apesar de difundida, a eutanásia passiva é uma prática silenciosa e muitas vezes não considera um dos pontos-chaves da sentença colombiana: a exigência do respeito à vontade do paciente. Dentre as regulamentações enumeradas pela corte colombiana para a implementação da prática da “eutanásia piedosa”, a mais importante e a resultante de um dos mais acalorados debates foi a que determinou a obrigatoriedade da consulta informada ao paciente consciente. O respeito à autonomia do paciente — uma autonomia fruto de um processo rigoroso de informe das possibilidades terapêuticas, do prognóstico, da consulta a mais de um profissional de saúde, ou seja, o respeito à manutenção da dignidade — foi uma das peças-chave da sentença. Ao invés de buscar suporte filosófico em uma autonomia de tradição liberal, no estilo da bioética norte-americana (especialmente da teoria principialista), a sentença colombiana preferiu referir-se à solidariedade, ao altruísmo, ao respeito e à dignidade entre iguais. Diferentemente da eutanásia involuntária (aquela que ocorre em casos onde o paciente não se pronuncia ou é incapaz de fazê-lo ou, mais seriamente, não deseja a eutanásia), onde a tônica da prática é um desprezo pelo paciente, a eutanásia voluntária, defendida pela corte colombiana, considerou a solidariedade pelo sofrimento o argumento central na decisão favorável à despenalização. Por isso, a referência ao sofrimento do paciente, fator decisivo para a realização da “eutanásia piedosa”, é constante na sentença. Como resultado disto, subentende-se do argumento sentencial, e mais ainda das discussões posteriores, que nos casos terminais, sem prognóstico, mas em que o sofrimento estiver ausente, a “eutanásia piedosa” poderá ser vetada. Os casos de exclusão de pena por homicídio (e a corte considera a eutanásia um tipo de homicídio e desta maneira a ela continuamente se refere) são restritos aos casos-limites em que a medicina paliativa esgotou os seus recursos. O paciente sofre, não tem prognóstico e solicita autonomamente a “morte digna”. “Morte digna”, na sentença, tornou-se, portanto, sinônimo de morte derivada de eutanásia passiva pelo não-prolongamento de tratamentos inúteis em casos de doenças terminais com sofrimento intenso e incontrolável.

Além do respeito à vontade do paciente — na sentença, o paciente é denominado como sujeito “passivo” face ao sujeito “ativo” que é o médico — outro ponto interessante da sentença é o reconhecimento da eutanásia como uma prática homicida. O texto oficial e seus desdobramentos, ao invés de higienizarem o termo “homicídio” (um exercício de retórica comum nos estudos bioéticos e entre os defensores da eutanásia), enfrentam-no em todos os seus limites. A sentença tornou-se, por isso, uma compilação de argumentos jurídicos, filosóficos e bioéticos que defende o direito à vida e reforça o papel do Estado democrático na sua manutenção. Mas reconhece, também, uma possibilidade em que este direito à vida não pode ser absolutizado. Admite-se, portanto, a sacralidade da vida, mas não sua intocabilidade ou, mais propriamente, sua santidade. Os magistrados que se pronunciaram por ocasião da promulgação da sentença transferiram a discussão dos limites do uso da autonomia individual face o coletivo para o campo da solidariedade, com argumentos baseados na dignidade humana, no respeito ao sofrimento ou mesmo na piedade, pois, para eles, a simples referência à autonomia do paciente não seria justificativa suficiente para a não-penalização de um homicídio. O resultado jurídico desta substituição de argumentos — da autonomia individual pela solidariedade coletiva — foi a legitimação, ou mais propriamente a despenalização, da ação do médico, o “sujeito ativo” da eutanásia, como homicida. Na sentença, tornou-se praticamente consensual a sacralidade da vida, mas não sua intocabilidade. O que a sentença indiretamente também determinou foi que, para aqueles que consideram a vida santa e, portanto, não passível de determinação individual, lhes seria preservado o direito de mantê-la até quando o desejassem.

4. PRINCÍPOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS

O pós-positivismo inaugura o encontro da norma com a ética, introduzindo no ordenamento jurídico positivo as idéias de justiça e legitimidade, materializadas em princípios, assim nominados os valores compartilhados pela sociedade em um dado momento e lugar.

Os princípios, além de condensarem valores, dão unidade ao sistema jurídico e condicionam o trabalho interpretativo. A tradição jurídico-cristã sempre aceitou a identificação de princípios do ordenamento jurídico, mas somente no pós-positivismo é que foram eles abrigados pela Lei Maior, como síntese dos valores ideológicos, trazendo harmonia ao sistema.

Da análise do próprio termo princípio, percebemos quão amplas poderiam ser as noções expostas por quem objetivasse elaborar um conceito a ele. E isto se dá, em razão do caráter multifacetário e polissêmico do termo princípio.

Percebendo também a abstração do termo princípio, Manoel Gonçalves Ferreira Filho , salienta que juridicamente o mesmo poderá possuir três significados, sendo dois deles de conotação prescritiva e um deles de conotação descritiva. Vejamos, por oportuno, as lições do insigne constitucionalista:

Os juristas empregam o termo ‘princípio’ em três sentidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam ‘supernormas’, ou seja, normas (gerais ou generalíssimas) que exprimem valores e que por isso, são ponto de referência, modelo, para regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas específicas, ou seja, as disposições que preordenem o conteúdo da regra legal. No último, seriam generalizações, obtidas por indução a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matérias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotação prescritiva; no derradeiro, a conotação é descritiva: trata-se de uma abstração por indução.

Entretanto, em que pese o vocábulo princípio ter como uma de suas características essa indeterminação conceitual e dimensional, o certo é que, hodiernamente, na fase interpretativa-constitucional em que vivemos, os princípios jurídicos, sob qualquer prisma que lhe seja atribuído o enfoque, ganharam, ou melhor, tiveram reconhecido seu intenso grau de juridicidade. Ou seja, deixaram de desempenhar os princípios um papel secundário, para passar a cumprir o papel de protagonistas do ordenamento, ganhando, nessa medida, o reconhecimento de seu caráter de norma jurídica potencializada e predominante.

Daí porque, Bonavides , citando Ronald Dworkin, que é certamente um dos mais expoentes tratadistas do tema, observa que, "tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor uma obrigação legal".

Este também é o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello , autor que, mesmo sem se dedicar de forma monográfica ao estudo do tema, produz lição de rara propriedade, como é de sua característica:

“violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais (...)”

Nesse mesmo diapasão, pedimos vênia para, dada a importância, levando-se em conta o ano de sua produção (1952), transcrevermos a lição a que nos brinda Crisafuli : Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém.

Das pequenas linhas acima expostas já se pode retirar a conclusão de que, hodiernamente, a doutrina jurídica vem reconhecendo nos princípios jurídicos o caráter conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurídica.

Dessa atribuição decorre a conclusão, que os princípios possuem positividade e vinculatividade, o que lhes confere a qualidade de normas que obrigam e possuem eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados, bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas, tais como as regras, ou mesmo os princípios derivados de princípios mais abstratos.

Canotilho nos ensina que: os princípio são "multifuncionais", sendo que pelo menos três funções podem ser apontadas aos princípios no direito em geral:

a) função fundamentadora;

b) função orientadora da interpretação;

c) função de fonte subsidiária.

4.1 Função Fundamentadora

A função O princípio, enquanto "mandamento nuclear de um sistema" (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ), exerce a importante função de fundamentar a ordem jurídica em que se insere, fazendo com que todas as relações jurídicas que adentram ao sistema busquem na principiologia constitucional "o berço das estruturas e instituições jurídicas". Os princípios são, por conseguinte, enquanto valores, "a pedra de toque ou o critério com que se aferem os conteúdos constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada".

Com efeito, "os princípios, até por definição, constituem a raiz de onde deriva a validez intrínseca do conteúdo das normas jurídicas. Quando o legislador se apresta a normatizar a realidade social, o faz, sempre, consciente ou inconscientemente, a partir de algum princípio. Portanto, os princípios são as idéias básicas que servem de fundamento ao direito positivo.

Ora, sendo a Constituição um sistema de regras e princípios que resulta do ‘consenso social sobre os valores básicos’, e considerando mais que os princípios, dada a sua qualidade normogenética, fundamentam as regras, parece bastante fácil compreender que os princípios estão no ponto mais alto da BONAVIDES , "são pirâmide normativa, são "norma normarum" ou "norma das normas", "fonte das fontes".

Nas palavras de qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma constituição".

4.2 Função Orientadora da Interpretação

Talvez, empiricamente, a função praxiológica precípua dos princípios seja, justamente, a de servir de bússola ao intérprete do direito.

Pode-se dizer, assim, que o princípio é a melodia que inspira a dança do intérprete, que deve estar sempre "afinado" com a música. A letra pode mudar. O compositor, também. E até o ritmo pode sofrer alterações. Mas a melodia sempre será a mesma, e o intérprete, em sua dança hermenêutica, deverá tentar acompanhá-la custe o que custar.

A função orientadora da interpretação desenvolvida pelos princípios "decorre logicamente de sua função fundamentadora do direito. Realmente, se as leis são informadas ou fundamentadas nos princípios, então devem ser interpretadas de acordo com os mesmos, porque são eles que dão sentido às normas [rectius, regras]. Os princípios servem, pois, de guia e orientação na busca de sentido e alcance das normas [regras]".

Conseqüência direta desta função dos princípios constitucionais, é a constatação de que não são os princípios constitucionais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que se move no âmbito dos princípios.

4.3 A Função de Fonte Subsidiária

Uma das primeiras lições que aprendemos no curso de Direito é que o ordenamento jurídico é completo, sem lacunas. Do axioma da completude do ordenamento segundo Bobbio podemos retirar duas regras fundamentais:

1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame;

2) deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.

Nosso ordenamento jurídico, positivou esses dois princípios gerais nos seguintes dispositivos:

Art 126 do Código de Processo Civil: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito."

Art. 4o da Lei de Introdução ao Código Civil: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."

Então, na qualidade de fonte subsidiária do direito, os princípios serviriam como elemento integrador ou forma de colmatação de lacunas do ordenamento jurídico, na hipótese de ausência da lei aplicável à espécie típica.

Essa mentalidade, porém, encontra-se ultrapassada. Ao conferir normatividade aos princípios, estes perdem o caráter supletivo, passando a impor uma aplicação obrigatória. De fato, não é mais tão correto assim considerar os princípios mera fonte subsidiária do direito. Aliás, é até um erro utilizar o princípio como fonte subsidiária e não como fonte primária e imediata de direito. Ora, desde o início deste estudo estamos enfatizando a força normativa dos princípios, de forma tal que não podemos admitir que o princípio seja subjugado à condição de mero instrumento supletivo em caso de lacuna de lei. É exatamente o contrário: é a lei que deve suprir, ou seja, completar e esclarecer os mandamentos dos princípios.

Realmente, com a inserção dos princípios nos textos constitucionais, a sua força vinculante impõe ao aplicador do direito a sua observância sempre e sempre. Portanto, havendo, em uma caso concreto, conflito entre uma lei (regra) e um princípio constitucional, é óbvio que este será aplicado.

Nossa Carta Magna captou bem essa importância dos princípios ao afirmar categoricamente que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Conceituando-se os princípios como valores sociais identificados em um momento histórico, temos que as regras jurídicas seguem tais valores, entendendo-as como proposições normativas sedimentadas à vista dos fatos da vida.

Sob o ponto de vista da dogmática, pode-se afirmar que:

a) os princípios não têm visão puramente axiológica e ética; têm eficácia jurídica e aplicação direta e imediata;

b) inexistem princípios meramente programáticos;

c) os princípios têm maior teor de abstração que as normas; e

d) a distinção entre princípio e regra é meramente qualitativa.

O sistema é dinâmico e mutável, porque também mutável é a sua base de sustentação: as relações sociais. Esse pluralismo pode levar à colisão de princípios, dentro da mais absoluta normalidade do sistema, porque os princípios são imutáveis.

Cabe ao intérprete, diante do antagonismo, conciliar o sistema, utilizando-se das ferramentas jurídicas: a hierarquia, a ordem cronológica ou temporal, a especialização e a ponderação de valores, ferramentas estas que são utilizadas seguindo-se a idéia do razoável.

Assim, temos a Constituição como um conjunto de princípios e regras destinadas à realização do direito que, como sistema aberto, apreende o infinito de possibilidades do mundo real, funcionando como verdadeiro filtro.

Os princípios são espécies de canaletes de comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico. Por isso mesmo, não comportam enumeração taxativa, embora realçados alguns e normalmente identificados: princípio do estado de direito, princípio da liberdade, princípio da igualdade e, ainda, os princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana.

5. Conclusão

Antes de começar de fato a opinar sobre o assunto, é conveniente expormos uma opinião sobre o tema que nos propomos tratar: não consideramos esta uma questão que se desenrola nas esferas de defesa do princípio da vida ou da morte; para nós, a discussão deveria ser conduzida para a esfera do direito ao livre arbítrio. Desde que não haja prejuízo a terceiros, física ou moralmente, o direito individual de livre arbítrio deve ser respeitado.

A principal finalidade de uma Constituição é a garantia das liberdades e dos direitos individuais e coletivos, sem que isso implique numa negativa ao direito de morrer. Estes direitos derivam da natureza humana racional e livre, portanto, se necessário for, tem o paciente, o direito de recorrer ao Judiciário para ver garantido o seu direito de morrer.

A Constituição Federal de 1988 inaugura a interpretação principiológica, fundada em valores éticos e sociais. Compromete-se o intérprete com a lei, não se desapartando da conscientização dos valores reais da sociedade. Portanto, pontificar a idéia de Direito como função social, com novas definições, novos princípios e novas regras, tudo trabalhado dentro de uma nova hermenêutica.

O pós-positivismo inaugura o encontro da norma com a ética, introduzindo no ordenamento jurídico as idéias de justiça e legitimidade materializadas em princípios, assim nominados os valores compartilhados pela sociedade em um dado momento e lugar.

Em linhas gerais podemos afirmar que a todos é assegurado o direito à vida, o que de fato é consagrado em nosso ordenamento jurídico, pois ele é o fundamental alicerce de qualquer prerrogativa jurídica da pessoa, razão pela qual o Estado protege a vida humana, desde a concepção até a morte.

Previsto na Constituição Federal, artigo 5º, “caput”, a principal característica do direito à vida vem a ser sua indisponibilidade.

A vida, dom divino que é, há que ser preservada em toda e qualquer circunstância, sendo inconcebível sua eliminação quer pelo homem, quer pelo Estado.

Apesar desta afirmativa, em algumas circunstâncias, o próprio Estado permite que o cidadão, legitimamente, pratique condutas que venham a retirar a vida de outrem, como por exemplo, Estado de Necessidade, Legítima Defesa e Aborto Legal.

Assim, o direito à vida não pode ser visto isoladamente dentro de nosso ordenamento jurídico, que possui diversos princípios norteadores, como o da dignidade da pessoa humana, a proibição de tratamentos desumanos ou degradantes, dentre outros.

Dentro desse pensamento a decisão da Corte Constitucional da Colômbia autorizou a eutanásia em casos de doentes terminais e com o consentimento prévio do envolvido, tem seus pontos-chaves na exigência do respeito à vontade do paciente, refere-se também à solidariedade, ao altruísmo, ao respeito e à dignidade entre iguais. A sentença reconhece, também, uma possibilidade em que este direito à vida não pode ser absolutizado. Admite-se, portanto, a sacralidade da vida, mas não sua intocabilidade ou, mais propriamente, sua santidade.

Entendemos que o direito a vida , o princípio da dignidade da pessoa humana e a proibição de tratamento desumanos ou degradantes são direitos e princípios difusos que fundamentam o direito a eutanásia, e o judiciário como órgão constitucional de garantia institucional maior do controle contra majoritário, deve reconhecer o direito individual de livre arbítrio, isto é, respeitando os direitos da minoria contra a vontade da maioria. Esse princípio é basilar em uma democracia constitucional.

REFERÊNCIA

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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 16. ed., São Paulo: Malheiros, 2005. CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislados. 7a ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.

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SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite, Transplante de órgãos e eutanásia, São Paulo: Saraiva, 1992.

Currículo do articulista:

ACADEMICO DO 10º PERIODO DE DIREITO

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