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: ÍNDICE : CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE (Celso Antônio Bandeira de Mello)

Josafá Jorge de Sousa - Acadêmico de Direito
josafasousa2000@yahoo.com.br

Data: 02/05/2006

CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE (Celso Antônio Bandeira de Mello)

CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Celso Antônio Bandeira de Mello

1. INTRODUÇÃO

Na obra “CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE”, Celso Antônio Bandeira de Mello, paulista de 68 anos, formado em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica da São Paulo (PUC-SP), onde atualmente é professor de Direito Administrativo, pretende esboçar os elementos relacionados ao conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade (Artigo 5º. da Constituição Federal) e, conseqüentemente, uma maior abrangência e precisão sobre esta matéria.

Neste preceito inicial da Carta Constitucional se encontra implícito o primeiro e mais fundamental limite da política legislativa, por mais arbitrária que possa ser. Para o Professor Bandeira de Mello, o que mais importante se pode extrair desse princípio é o estabelecimento de uma igualdade entre os cidadãos perante a norma legal e que estas não podem ser elaboradas sem estarem submissas ao dever de conferir tratamento equivalente às pessoas. Desta forma, esse princípio estabelece que a lei deve ser norma direcionada não somente para o aplicador da lei, mas também para o próprio legislador, o qual, por conseguinte, será aquele a quem se destinará o preceito constitucional da igualdade perante a legislação.

De uma forma genérica sobre as Leis, Bandeira de Mello esclarece que estas devem ser instrumentos reguladores da vida social que necessita tratar de forma imparcial todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico assimilado pelo princípio da isonomia, legalizado pelos textos constitucionais em geral e assimilado pelos sistemas normativos em vigor. Assim, quando se cumpre uma lei, todos os envolvidos por ela têm de receber tratamento uniforme, sendo ainda imperioso destacar que, não é permitido à própria regra legal conferir prescrições distintas em situações equivalentes.

Ao fazer uma análise gramatical sobre o referido enunciado constitucional, Bandeira de Mello afirma que apesar da transparência, este se apresenta com uma exposição demasiadamente genérica. Será preciso tornar evidente que a igualdade exposta nessa declaração não significa, como considera Hans Kelsen, que os sujeitos devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. Seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles. Portanto, para uma explicitação mais específica e eficaz sobre o Princípio da Igualdade, é impreterível se definir quem são os iguais e quem são os desiguais, demonstrando assim a insuficiente constatação de Aristóteles, que testifica que o termo igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

Para que se tenha um tratamento jurídico sobre o Principio da Igualdade abrangente, eficaz, seguro e em conformidade com o princípio constitucional da isonomia, faz-se necessário expor e analisar alguns pontos fundamentais que são inerentes a esta cláusula constitucional:

A NORMA LEGAL QUE AUTORIZA DISTINGUIR PESSOAS E SITUAÇÕES EM GRUPOS DISTINTOS.

A ESPÉCIE DE IGUALDADE QUE PROÍBE E QUE TIPO DE DESIGUALDADE PROPORCIONA A SEPARAÇÃO DE CATEGORIAS E PESSOAS.

Verifica-se que as normas legais, como característica peculiar, individualizam situações de forma que as pessoas são ajustadas em determinadas categorias jurídicas. Desta forma, são atribuídos determinados direitos e obrigações a algumas pessoas que não se direcionam a outras. Para robustecer este esclarecimento, é citado, entre vários outros, o fato de que alguns servidores públicos, pelo fato de serem concursados, usufruem de certos benefícios que não são atribuídos a outros trabalhadores. Nesse exemplo, podem ser verificado alguns pontos diferenciadores, onde lhes são atribuídos maiores importâncias com a finalidade de separar uma categoria, dando-lhes efeitos jurídicos específicos e, naturalmente, sem equivalências.

02. IGUALDADE E OS FATORES SEXO, RAÇA, CREDO RELIGIOSO

Com relação aos fatores sexo, raça e credo religioso de uma pessoa, o autor esclarece que o fato de algumas situações admitirem discriminações com relação a determinadas pessoas, estas separações não podem ser consideradas como base de algum desrespeito à regra do Princípio da Igualdade. Qualquer elemento intrínseco às coisas, pessoas ou situações (p.ex: especificações técnicas, raça, religião etc), pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório. Não é (p.ex) na dimensão de um objeto, na raça de uma pessoa ou em qualquer elemento característico de uma situação que se deva buscar algum menosprezo, ofensa ou desrespeito ao princípio da isonomia. O que a ordem jurídica pretende defender é a impossibilidade de discriminações realizadas ao bel-prazer ou injustificadas. Assim, assegura que os dispositivos genéricos, os imprecisos e atos concretos atendam a todos sem especificações arbitrárias. Nesse contexto, é citada uma suposição, onde se observa explicitamente uma discriminação racial, sem haver agravo ao princípio da igualdade: “Em uma certa região se verifica uma epidemia, onde os indivíduos de certa raça se revelaram imunes a mesma, e a lei, conseqüentemente, estabeleça que somente poderão se candidatar a cargos públicos de enfermeiro, naquela região, os indivíduos pertencentes à raça incontaminável a esta doença”.

Certas discriminações, como no exemplo citado, somente podem ser consideradas como adequadas, conciliáveis com a cláusula igualitária, quando:

EXISTE UM VÍNCULO, UMA CONEXÃO LÓGICA ENTRE O ELEMENTO CARACTERÍSTICO DO OBJETO, PESSOA OU SITUAÇÃO, E A DESIGUALDADE DE TRATAMENTO EM FUNÇÃO DESTA PARTICULARIDADE.

Exemplo: Em um concurso público literário dirigido somente para acadêmicos de Direito, pode-se somente admitir uma discriminação quanto ao grau de instrução dos candidatos a este certame. Ao se admitir que neste concurso somente poderá participar pessoas com estatura superior a 1,70m e de raça negra, haverá um descumprimento, um desrespeito ao Princípio da isonomia, por não haver uma ligação lógica entre a única desigualdade de tratamento exigida (grau de instrução) e o elemento característico dos candidatos (raça, estatura).

03. CRITÉRIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DO DESRESPEITO À ISONOMIA

Com relação aos critérios para se reconhecer as discriminações que não podem ser realizadas sem desrespeito à isonomia, Bandeira de Mello os divide em três aspectos, os quais estão ligados e devem ser analisados cumulativamente.

a) O elemento admitido como fator de discriminação;

b) A correspondência lógica abstrata existente entre o fator colocado na apreciação da questão (discrímen) e a desigualdade estabelecida nos diversos tratamentos jurídicos;

c) A harmonia desta correspondência lógica com os interesses constantes no sistema constitucional e assim positivados.

Para uma melhor explicação, o autor informa a necessidade do conhecimento daquilo que é empregado como critério de discriminação e se há justificativa coerente para sua utilização. Desta forma, pode-se estabelecer tratamento jurídico elaborado em função dessa desigualdade. É ainda imperioso analisar se esse conhecimento e justificativa estão em consonância com os valores admitidos no sistema normativo constitucional.

04. ISONOMIA E FATOR DISCRIMINAÇÃO

4.1. REQUISITOS DA ISONOMIA

Sobre este tema, Bandeira de Mello coloca em evidência dois quesitos:

a) A lei não pode estabelecer como critério de discriminação um elemento específico que individualize, de modo definitivo, um sujeito a ser enquadrado pelo sistema específico;

b) O elemento de diferenciação empregado, necessariamente, há de estar intrínseco na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada. Ou seja, traço algum que não exista nelas mesmas poderá servir de suporte para submetê-las a tratamentos distintos.

Tendo em vista esses dois pontos, o Princípio da Igualdade se destina a defender a garantia individual contra perseguições e a evitar proteções a grupos específicos.

Desejando-se uma isenção das penalidades referentes ao desacordo com a isonomia, bastaria formular a lei em termos aparentemente genéricos e abstratos, de forma que seu teor não especificado nem definido serviria como garantia de boa-fé jurídica, embora admitisse definitivamente um único destinatário. Contudo, não é desta forma. Uma Norma ou um princípio jurídico pode ser combatido tanto de forma nítida quanto disfarçadamente.

É possível obedecer-se formalmente um mandamento, no entanto, contradizê-lo na sua essência. Desta forma, é essencial se verificar se foi atendida não apenas a forma gramatical do princípio da isonomia, mas também o seu sentido e o seu alcance, ou seja, a sua forma lógica, o seu espírito.

Desta forma, se a norma é expressa de forma que se pressupõe uma situação específica, ou seja, incapaz de se refletir ou fisicamente impraticável, manifesta-se sua função de discriminar, acarretando no vício já demonstrado.

Essa impraticabilidade de reflexão pode ser tanto lógica quanto material.

a) Inviabilidade lógica: Se a norma específica apresentar situação atual que não pode ser manifestada em razão do próprio alcance racional do enunciado. Seria o caso, por exemplo, se a lei declarasse conceder um benefício a uma pessoa que houvesse praticado um determinado ato em data anterior, sendo conhecido que apenas um indivíduo praticou o mesmo.

b) Inviabilidade material: Quando, embora não havendo impedimento à descrição de suposições, a lei trazer no seu enunciado situação cuja pessoalidade revela esta hipótese de forma excessiva. A título de exemplo, pode-se trazer o fato em que a lei conferir a um determinado servidor público, portador do título de bacharel em direito, condecorações relacionadas a esta qualificação.

Portanto, é fundamental se saber se a regra questionada deixa margem á eventual reflexão futura sobre outros destinatários inexistentes à época de sua edição, ou se, contrariamente, destina-se, quer perceptível quer fraudulentamente, apenas a um indivíduo atual. Neste último caso é que haveria quebra do preceito da igualdade.

Resumindo, o autor revela que sem ofender a isonomia a lei pode atingir uma categoria de pessoas ou então se dirigir para um só indivíduo, somente se visar a um sujeito indefinido e indefinível no presente. Por exemplo, “será concebível uma norma que trazer benefício à primeira pessoa que inventar um motor cujo combustível seja a água”.

4.2. REGRAS JURÍDICAS e ISONOMIA

Para um esclarecimento do tema, Bandeira de Mello analisa as regras jurídicas em relação à isonomia:

a) Regra Geral: Jamais poderá ofender a isonomia por conter na sua aparência uma individualização imprecisa do destinatário, uma vez que seu enunciado é, por característica própria, incompatível com tal possibilidade.

b) Regra Abstrata: Também jamais poderá contrariar o princípio da igualdade no que se refere ao vício de atual individualização absoluta, ou definitiva. A renovação da hipótese normativa acarreta sua incidência sempre sobre uma categoria de indivíduos, ainda que, à época de sua edição, exista apenas uma pessoa reunindo-a.

c) Regra Individual: Poderá ou não estar de acordo dom o princípio da igualdade no que se refere à individualização incondicional do sujeito. A regra individual estará em harmonia com o princípio da igualdade se estiver se referindo a sujeito futuro, portanto atualmente indeterminado e indeterminável. Será contra a isonomia se estiver se mencionando a sujeito atual, determinado ou determinável.

d) Regra Concreta: Será de acordo com a isonomia quando, além de concreta, for geral. Não estará em harmonia com esse princípio quando, no presente, foi individual.

4.3. O ESPAÇO GEOGRÁFICO COMO CRITÉRIO DIFERENCIAL

Um fator neutro em relação às situações, coisas ou pessoas diferenciadas não é hábil para distinguí-las. Portanto, não pode ser conferido a um específico grupo de profissionais um tratamento diferenciado juridicamente, pelo fato de habitarem em uma determinada região do País. Não será o espaço geográfico, mas o que nele exista, a razão circunstancialmente essencial para justificar as questões de discriminação entre os que se submetem àquelas condições e as pessoas que não enfrentam circunstâncias iguais.

4.4. O TEMPO COMO CRITÉRIO DIFERENCIAL

O fator “tempo” é tratado muitas vezes como orientação em questões de discriminação, sem proteção jurídica satisfatória, por desrespeitar as limitações da isonomia. Quando a lei licitamente admite os indivíduos e situações a partir de uma data ou menciona as pessoas que tenham exercido uma ou outra atividade durante certo lapso temporal, não está levantando o “tempo” como critério qualificador ou como elemento discriminatório. Acontece que o tempo é um fator condicionante incontestável dos seres humano.

Quando a lei faz referência ao tempo, o que está na verdade e dando importância a própria sucessão de fatos ou de “estados” passados ou futuros. Assim, por exemplo, quando diz que serão estáveis os concursados, após dois anos, o que reconheceu como ponto diferenciador entre os que preenchem e os que não preenchem tal quesito, não foi o tempo, e sim o que ocorreu ao longo do mesmo. Foi, portanto, a repetição do mesmo exercício profissional que a lei tornou mais importante como fator de estabilização e não o impreciso passar de uma composição de tempo.

É perfeitamente admissível distinguir situações, conforme sejam mais ou menos reiteradas, para fins de conferir tratamento especial aos que demonstraram certa persistência em dada situação sem que houvessem razões desmoralizadoras de sua continuidade. É a diferença entre existir e não existir, ter ocorrido ou não ter ocorrido, que o Direito transmite força de fator distintivo entre as

situações para lhes atribuir disciplinas diversas.

Bandeira de Mello, resumindo este tópico, afirma que aquilo que é necessária e incontestavelmente igual para todos não pode ser tomado como fator de discriminação, sob pena de estar em contrário ao princípio da isonomia, e, conseqüentemente, ilegal. Em contrapartida, aquilo que é desigual pode ser discriminado. A lei não pode considerar tempo ou data como fator de discriminação entre pessoas com a finalidade de lhes dar tratamentos diferentes, sem com isto estar em desacordo com o princípio da igualdade. O que pode interpretar como elemento discriminador é o fato, é o acontecimento, transcorrido em certo tempo por ele marcado.

As coisas é que residem no tempo. O tempo não se instala nos fatos ou pessoas. Assim, pessoas, fatos e situações são iguais. Se o tempo não está intrínseco, não é uma qualidade, um atributo próprio das coisas, resulta que essas coisas não apresentam qualquer ponto distinto pelo simples fato de ocorrerem em ocasiões já ultrapassadas. É certo que todas existiram do mesmo modo, então são iguais e devem receber tratamento imparcial.

Não há como se elaborar qualquer norma que não possua uma referência ao tempo. Ou a lei fixa um tempo dado ao regular certa situação ou, ao contrário, não fixa qualquer limite. Em ambos os casos há uma referência temporal. Numa é demarcada, noutra é ilimitada, seja continuando indefinidamente. O tempo medido é somente uma referência a uma quantidade determinada de fatos e situações que nele tiveram ou terão lugar, ao passo que o tempo ilimitado é também uma menção a uma quantidade de fatos e situações por definição indeterminados.

05. CORRELAÇÃO LÓGICA ENTRE FATOR DE DISCRÍMEN E A DESEQUIPARAÇÃO PROCEDIDA

O ponto perfeito para exame da correção de uma regra diante do princípio da igualdade está na existência ou não de correspondência coerente entre o fator levantado como elemento diferenciador e a discriminação legal decidida em função dele.

Desta forma, é verificado se o vínculo de ligação entre os elementos diferenciais e a diversidade das disciplinas estabelecidas em razão deles, é o fator determinante da validade ou invalidade de uma regra perante a isonomia.

É fundamental se ter conhecimento daquilo que é importante como critério discriminatório e se há justificativa racional para atribuir o especifico tratamento jurídico edificado em função da desigualdade estabelecida.

06. CONSONÂNCIA DA DISCRIMINAÇÃO COM OS INTERESSES PROTEGIDOS NA CONSTITUIÇÃO

Para que uma discriminação legal esteja de acordo com o princípio da isonomia, é fundamental que haja convergência de quatro elementos:

a) Que a discriminação não atinja de modo atual e inabalável, um só indivíduo;

b) Que as situações ou pessoas discriminadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, ou seja, possuam características diferenciadas;

c) Que o vinculo de correlação (citado no item 05) esteja de acordo com os interesses constitucionais protegidos, isto é, implique em diferenciação de tratamento jurídico fundamentado em argumento fundamental para o bem público.

Este último elemento enaltece a circunstância de que não é qualquer discriminação que possui respaldo legal. Há, por conseguinte, que o vínculo demonstrável seja constitucionalmente pertinente. Em contrapartida, não podem ser colocadas em desvantagem pela lei situações a que o sistema constitucional confira conotação positiva. Não é suficiente, portanto, a exigência de pressupostos jurídicos para que a lei diferencie situações sem ofensa à isonomia. Também não basta o poder de argumentar fundamento racional, pois não é qualquer fundamento coerente que autoriza discriminar, mas somente aquele que se inspira em harmonia com os interesses prestigiados na Carta Magna. O não atendimento a estes preceitos, acarretará a incompatibilidade com o princípio da igualdade.

07. CONCLUSÃO

O trabalho do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, sobretudo, enaltece o valor da interpretação teleológica (ou científica) do Princípio da Igualdade. O intérprete ou aplicador deste e dos demais dispositivos primordiais às relações humanas devem estar inseridos nos corriqueiros comportamentos sociais, na história da formação e da evolução da lei, tentando explorar o pensamento do legislador que os elaborou. O autor se encarrega de analisar o princípio jurídico da igualdade em vista das desigualdades existentes entre as pessoas (jurídicas ou físicas), coisas e situações permitidas por nossa Constituição.

A Igualdade é o princípio central de uma legislação constitucional. É o princípio básico que garante a liberdade de um povo. Devido a sua abrangência e particularidades, o povo e os poderes constitucionais (legislativo, executivo e judiciário) não podem ter uma compreensão precisa do seu teor se não houver um entendimento verdadeiro do seu alcance.

Se a lei se encarregou de distinguir pessoas ou situações, e se tais diferenciações estão de acordo com o Princípio da igualdade, não há como negar a existência de questões discriminatórias. No entanto, se esta distinção não fluiu diretamente da lei, não tem sentido tornar lícita interpretação que favoreça a contradição de um dos mais importantes princípios constitucionais.

Devido à presença de diversas situações, surgem também inúmeras distinções na oportunidade da edição das leis, as quais podem se compatibilizar ou não com a isonomia. Por isso, será preciso que se trate de distinções desejadas pela lei, ou ao menos, pela reunião harmônica das leis.

Ao longo da história da humanidade são verificados inúmeros desrespeitos a isonomia. Jamais será possível se verificar uma sociedade livre e justa, se a prática dos atos necessários a se alcançar tal objetivo não estiver relacionado com os ditames da igualdade.

O conceito de igualdade não se restringe apenas ao fato de conferir um dos direitos mais elementares do ser humano. Também, constitui um dos fatores básicos para a concretização do Direito.

A Constituição Brasileira, assim como as constituições modernas da maioria dos países, não estabelecem uma igualdade incondicional. Permite a desigualdade, desde que haja uma legitimidade, ou seja, que a legislação pode conter fatores de discriminação que justificam sua existência.

O próprio ordenamento reconhece o direito à existência das pessoas jurídicas, então seria inaceitável não revesti-la de outros direitos.

A igualdade constitui tema de elevada importância no nosso ordenamento jurídico. Matéria esta de grande preocupação e discussão dentro da maior parte da história da humanidade. Jamais será possível se verficar uma sociedade livre e justa, se a prática dos atos necessários a se alcançar tal objetivo não estiver relacionada com os ditames da igualdade.

O conceito de igualdade não se restringe apenas ao fato de conferir um dos direitos mais elementares do ser humano. Também constitui um dos fatores básicos para a concretização do Direito e, conseqüentemente, da Justiça.

A Constituição Brasileira, assim como as constituições modernas da maioria dos países, não estabelece uma igualdade incondicional. Permite a desigualdade, desde que haja uma legitimidade, ou seja, que a legislação possa conter fatores de discriminação que justificam sua existência. a exemplo desta premissa pode-se citar o recente fato de reerva de vagas em universidades públicas para pessoas de cor negra (Universidade de Brasília).

É verificado no mesmo artigo que trata do princípio da igualdade, que a constituição se propôs não somente a anunciar direitos, mas também os deveres dos brasileiros e estrangeiros residentes no nosso País. Entende-se que os direitos fundamentais devem ser respeitados por todos, não somente pessoas naturais, mas também as jurídicas.

É preciso, no entanto, para garantir os preceitos deste princípio constitucional, que o mesmo não somente esteja inserido nos livros de Direito, mas que seja presença marcante nos ideais dos legisladores e do povo de uma nação. Não se pode apenas direcionar o seu tratamento ao legislador ou ao ordenamento jurídico. O povo, em virtude de estar sempre em contato com seu próximo, deverá ter total conhecimento da sua impotância para que possa almejar o verdadeiro desenvolvimento de uma nação.

Sempre se verificou a presença de variadas discriminações nos diversos segmentos da sociedade. No entanto, com suas raras exceções, jamais se cogitou a presença da legalidade destes atos. Com esse valioso trabalho do Professor Bandeira de Mello, pode-se verificar se as discriminações existentes nas pessoas, coisas ou situações ofendem ou não o Princípio da Igualdade. É evidente a importância do conhecimento deste princípio. Os estudos e esclarecimentos sobre o assunto são fundamentais para que sua aplicação se torne mais abrangente e eficaz, eliminando a elaboração de leis que criam privilégios e desigualdades sem justa causa.

(Resenha apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Projeção (Taguatinga/DF), para fins de avaliação referente ao 3º Semestre da Cadeira de Direito Constitucional.)

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