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: ÍNDICE : CASTRAÇÃO QUÍMICA: o projeto de Lei nº 552/2007 à luz dos princípios constitucio

Ana Letícia Léda e Thaisa Jansen - estudantes
Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB

Data: 26/09/2011

CASTRAÇÃO QUÍMICA: o projeto de Lei nº 552/2007 à luz dos princípios constitucio

CASTRAÇÃO QUÍMICA

o projeto de Lei nº 552/2007 à luz dos princípios constitucionais*

Ana Letícia Nepomuceno Léda

Thaisa Pamara Sousa Jansen **

SUMÁRIO: Introdução; 1.Castração química; 1.1 No mundo; 1.2 No caso do Brasil; 1.2.1 Os crimes sexuais: pedofilia e estupro 2. (In) constitucionalidade do Projeto de Lei nº 552/2007 acerca da castração química à luz dos princípios constitucionais; 2.1 Constitucionalidade da castração química; 2.2 Inconstitucionalidade da castração química; 2.2.1 O principio da dignidade da pessoa humana; 2.2.2 O princípio da proporcionalidade; 2.2.2.1 O direito do condenado à castração química: princípio da proporcionalidade em sentido estrito; Considerações Finais; Referências.

RESUMO

O presente ensaio almeja o estudo acerca da castração química no direito brasileiro com ênfase no Projeto de Lei nº 552/2007 de autoria do Senador Gerson Camata. No entanto, é primordial analisarmos previamente o conceito de castração química, desde os seus antecedentes históricos até os dias atuais no direito estrangeiro. Adiante será explanado o instituto da castração química e o Projeto de Lei à luz dos princípios constitucionais da dignidade de pessoa humana e da proporcionalidade. Por fim, será proposta uma nova leitura do Projeto de lei sob á égide do princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

PALAVRAS-CHAVE:

Castração química; Crimes Sexuais; Projeto de Lei nº 552/2007; Princípios Constitucionais.

Introdução

No ano de 2007, o Senado Federal apresentou o Projeto de Lei 552, que prevê a imposição da pena de castração química a condenados pela prática de crimes sexuais contra menores, diante disso, tramita no Congresso Nacional sob o olhar atento de grande parte da população brasileira.

Os crimes sexuais contra menores sempre geraram repudia e indignação popular, que pressiona o legislador a tentar encontrar penas cada vez mais eficazes na coibição da ação destes delinqüentes.

A castração química seria adotada como uma forma de evitar que aquele que delinqüiu voltasse a delinqüir, atingindo, deste modo, o grande objetivo do Direito Penal, que é a proteção dos bens jurídicos, neste caso, proteção a liberdade sexual de menores que poderiam vir a ser vitimas.

Durante o desenvolvimento deste artigo, será feita uma análise da proposta de imposição da castração química contida no Projeto de Lei 552/07 frente aos princípios e garantias constitucionais, possibilitando, assim, que seja encontrada uma resposta ao questionamento central deste trabalho: seria constitucional a imposição da castração química à condenados de crimes sexuais contra menores?

A partir deste questionamento, desenvolver-se-á este artigo de modo a demonstrar a inconstitucionalidade do Projeto de Lei 552/07, pois tal artigo afronta princípios e garantias constitucionais necessários para que qualquer Lei seja validada no ordenamento jurídico brasileiro, como iremos demonstrar no desenvolver do trabalho.

1 Castração Química

Faz-se mister definir o que é castração antes de discorrer sobre sua aplicação. Castrar é o ato de cortar ou inutilizar os órgãos reprodutores. Pode ser usada de diversas formas: como punição, terapeuticamente, etc. (HEIDE, 2007, p.1)

A castração pode ser física ou química, consistindo a primeira na retirada dos órgãos reprodutores, tendo como característica a irreversibilidade, ficando o castrado permanentemente incapacitado. Enquanto a castração química consiste na aplicação de hormônio feminino, diminuindo drasticamente o nível de testosterona (AGUIAR, 2007).

É utilizada como medida preventiva ou de punição àqueles que tenham cometido crimes sexuais (pedofilia ou estupro).

A Castração química é uma forma temporária de castração ocasionada por medicamentos hormonais.

1.1 A Castração Química no mundo

A castração química é um tratamento reversível e tema polêmico que têm estado na mídia mundial com muita freqüência e larga repercussão, sendo utilizados em vários países como os Estados Unidos (Texas, Califórnia, Montana) Itália, Portugal, Dinamarca, Suécia, Alemanha, etc.

Esse método utilizado em várias partes do mundo consiste num tratamento médico, utilizado para inibir o desejo sexual, trazendo prejuízos para a ereção dos homens, consistente na aplicação de hormônios femininos, por meio de injeções, bloqueando a produção de testosterona nos testículos, diminuindo também a agressividade (PITANGA, 2008).

Desse modo, a castração química será realizada através da aplicação do medicamento Depo-Provera, que inibe a produção de testosterona, que é a versão sintética da progesterona, o hormônio feminino pró-gestação, em que demonstra que há uma redução do apetite sexual compulsivo dos sex ofenders e que seus efeitos colaterais compensam-se pelos benefícios. A utilização da castração com o Depo-Provera não é, em tese, definitiva. Pois o molestador tem que se apresentar sempre ao médico designado para continuar tomando as injeções no prazo indicado (HEIDE, 2007, p. 4).

É nos Estados Unidos que se tem mais utilizado a castração química. Diante disso, em 1997 o Estado da Califórnia adotou a castração química, através da modificação do seu código criminal, em que, pela lei californiana, aquele que for condenado por ter molestado uma vítima maior de 13 anos, em liberdade condicional, poderá submeter-se ao tratamento de castração, no caso de reincidência, será submetido e no caso do ofensor, voluntariamente, quiser que a cirurgia de remoção de testículos seja permanente, não necessitará se submeter ao tratamento (HEIDE, 2007, p. 5/6).

Assim a Lei Californiana repercutiu em vários outros estados dos EUA, como o Texas e Flórida, e outros estados com dispositivos semelhantes estão entrando em vigor como na Itália, Suécia e Alemanha (HEIDE, 2007, p. 7).

Na Europa, especialmente na Itália, é discutida a castração química voluntária, também conhecida como terapia de antagonista de testosterona, sendo uma opção de alternativa à pena ou desconto da mesma, através de um projeto de lei que visa utilizar a castração química (voluntária e reversível), nos condenados por crimes sexuais (WUNDERLICH, 2007, p.1).

Enquanto, nos Estados Unidos a castração química de criminosos sexuais, levanta discussões acerca da sua constitucionalidade perante os princípios do devido processo legal, vedação do bis in idem, igualdade perante a lei, da proibição do estabelecimento de penas cruéis e incomuns, do direito a privacidade e à liberdade de não se submeter a tratamento médico indesejado e sem consentimento informado. (CABRAL, 2010)

1.2 A Castração Química no Brasil

Vale relembrar, em nosso país, que o direito penal advém do direito canônico, em que o crime se confunde com a noção de pecado, tem ainda, o nosso sistema repressivo, a inspiração do modelo da Santa Inquisição, no qual a tortura e castigos corporais eram utilizados diariamente (HEIDE, p. 2007, p.1).

Em quase todas as nações, os crimes de ordem sexual eram punidos com fundamento na Lei do Talião, em que o autor sofria castigo igual, parecido ou relacionado ao dano por ele causado (MARQUES, p. 1).

Assim, o Brasil, mesmo após sua independência de Portugal, continuou a utilizar penas não menos violentas e cruéis, seguindo ainda os ensinamentos da Lei do Talião, na sua área penal. Dessa maneira, o homem que praticasse atos sexuais considerados criminosos ou imorais poderia ser condenado à castração, contando que com o castigo aplicado, o agressor não tivesse mais a possibilidade de voltar a praticar os atos criminosos ou imorais devido a perda total do seu apetite sexual (MARQUES, p. 1).

Com o tempo a pena do Talião e outras cruéis existentes desapareceram diante das legislações modernas, entretanto, existem pessoas que ainda defendem a volta de métodos parecidos. Tramitam assim, no Congresso Nacional, dois projetos de lei que introduziriam a castração química no Brasil, são eles: PL 7.021/01 (Dep. Wigberto Tartuce) e PL 552/07 (Sen. Gerson Camata). (GOMES, 2009)

Diante disso, a castração química foi proposta pela primeira vez no Brasil num projeto de lei do ano de 2001 que visava implementar a pena de castração “através da utilização de recursos químicos” a condenados por crimes sexuais. A proposta foi julgada então inconstitucional e arquivada. Em setembro de 2007, uma proposta semelhante foi apresentada ao Senado Federal, sugerindo a castração química como pena imputada a autores de crimes contra a liberdade sexual praticado contra menores de 14 anos, desde que sejam diagnosticados como pedófilos “conforme o Código Internacional de Doenças”. (PONTELI; SANCHES JR., 2010, p. 2)

Na época de proposição dos referidos projetos, vigia o Código Penal sem as alterações introduzidas pela Lei 12.015/09, já vigente. Por meio desta houve modificação de tratamento a crimes sexuais. Doravante, o estupro e o atentado violento ao pudor foram reunidos num único tipo penal. Com a possibilidade de cometimento destes crimes por uma mulher, a sua punição não poderia ser feita nos moldes dos projetos originais, e seria difícil que houvesse qualquer tipo de punição.

O nosso ordenamento jurídico aboliu de vez a aplicação das penas cruéis, no entanto, através dos Projetos de Lei supramencionados, de autoria do Dep. Wigberto Tartuce e Senador Gerson Camata (PMDB-ES), se propõem a modificação no Código Penal com a inclusão da pena de castração química para criminosos que pratiquem crimes contra crianças (pedofilia) e aos estupradores.

Tal proposta é inspirada em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros, a exemplo dos estados da Califórnia, Montana, Texas, Itália, Argentina, etc., A polêmica é de grande controvérsia no Brasil, envolvendo problemas e questões jurídicas e éticas, entretanto, tal proposta utilizada para a legislação brasileira, se esbarra no texto constitucional, defendida por vários doutrinadores e operadores do direito em nosso país (MARQUES, p. 3).

Em que pese o texto constitucional, em se tratando da castração química no Brasil, verificamos que boa parcela da população está a favor da utilização de tal medida para os molestadores de crianças e criminosos sexuais, mesmo sem saberem do que, exatamente, se trata.

A proposta do senador Gerson Camata prevê que o criminoso que aceitar se submeter ao tratamento poderá ter um terço da pena reduzida. O projeto chegou a ser discutido na Comissão de Constituição e Justiça no ano passado, mas acabou sendo enviado para apreciação da Comissão de Direitos Humanos antes de ser votado. Desde fevereiro, é aguardado o parecer do relator, senador Mag¬no Malta (PR-ES). (OLAVO, 2010)

1.2.1 Os crimes sexuais: pedofilia e estupro

A violência e o abuso sexual, principalmente contra as crianças e adolescentes, atinge proporções alarmantes em todo o mundo. Diante disso, a castração química passa a ser discutida em vários países como uma possível solução para o problema, propondo a utilização de hormônios femininos para diminuir o desejo sexual dos criminosos.

Os crimes de natureza sexual carregam consigo maior reprovabilidade em razão da interferência na liberdade da pessoa e das conseqüências que causam à vítima e seus familiares. A verdade real tem enorme dimensão e são mitigadas pelas circunstâncias do crime, marcadas por agressões psicológicas e físicas, muitas vezes realizadas por pessoas da própria família, o que dificulta a denúncia e, por conseguinte, a punição.

É importante definir o que é a pedofilia. A pedofilia é definida simultaneamente como doença, distúrbio psicológico e desvio sexual (ou parafilia), ou seja, a perversão sexual, na qual, a atração sexual de um indivíduo adulto ou adolescente está dirigida a crianças pré-púberes (antes de entrarem na puberdade) ou para crianças em puberdade precoce, segundo a Organização Mundial de Saúde (PARISOTTO, 2001).

A pedofilia caracteriza-se pela atração sexual de adultos ou adolescentes por crianças, o simples desejo sexual, independente da realização do ato sexual, já caracteriza a pedofilia. Não existe no ordenamento jurídico brasileiro o crime intitulado “pedofilia”, as conseqüências do comportamento de um pedófilo é que podem ser considerados crimes.

Segundo o médico psiquiatra Daniel Martins, “o tratamento oferecido para os pedófilos visa reduzir o seu impulso sexual por meio da utilização de remédios que bloqueiam ou contrapõe a ação da testosterona, o que leva à redução da libido, etc”. (SILVA, p.1)

O projeto de lei n° 552/2007 de autoria do Senador Gerson Camata acrescenta o art. 226-A ao Código Penal, cominando pena de castração química para o autor de crime de estupro (art. 213), atentado violento ao pudor (art. 214) ou corrupção de menores (art. 218), para os casos em que a vítima é menor de 14 anos de idade (art. 224).

O estupro consiste na conjunção carnal entre o homem e a mulher, mediante violência ou grave ameaça. Geralmente, é praticado por homens e tem sentimentos de inadequação e insegurança em relação a sua performance sexual, apresentando desvios sexuais como o sadismo ou anormalidades genéticas com tendências à agressividade. (PARISOTTO, 2001)

Segundo o Senador Crivela a castração química é um tratamento que seria realizado de forma voluntária. Dessa forma, é bom esclarecer que pedofilia é um termo médico usado para designar uma doença psiquiátrica grave, de difícil tratamento (BRASIL, 2009).

2 (In) Constitucionalidade da castração química no Direito Brasileiro

O Projeto de Lei do Senado nº 552/2007 de autoria do Senador Gerson Camata trata da possibilidade da urgente necessidade da utilização de métodos de castração química para criminosos condenados por crimes sexuais sem chances de reabilitação (CAMATA, 2007).

O procedimento da castração química em geral é realizado por meio de medicamentos com base no acetato de medroxiprogesterona chamando comumente de Depo-Provera que atua como inibidor da produção de testosterona que conseqüentemente diminuem o impulso sexual (PEREIRA, 2009).

No entanto, o procedimento da castração química é alvo de polêmicas, como veremos adiante.

2.1 Da constitucionalidade do Projeto de Lei nº 552/2007

O Projeto de Lei supracitado do Senador Gerson Camata propõe acrescentar o art. 261-B ao Código Penal Brasileiro, cominando a pena da castração química ao autor dos crimes tipificados nos artigos 213, 214 (revogado pela Lei n. 12. 015, de 7-8-2009), 218 e 224 (revogado pela Lei 12. 015/2009.) for considerado pedófilo, conforme o Código Internacional de Doenças (SGARBOSSA, JENSEN, 2007).

O projeto inicial surge sob a justificativa de que a pedofilia é uma doença, que por sua vez, é reconhecida pela comunidade científica em todo mundo, cujas conseqüências à sociedade são gravosas.

Isso se deve ao fato de menores, incluindo crianças e adolescentes estão em fase de formação tanto física quanto psicológica. Então, quando esses menores são submetidos a torturas por indivíduos com distúrbios mentais podem gerar danos irreparáveis. Assim, mesmo que o pedófilo seja submetido aos mais modernos tratamentos clínicos, por apresentarem deformações psíquicas que impedem sua reabilitação e reinserção na sociedade. Por esse motivo, mesmo países com sistemas carcerários com estruturas exemplares, como o Estados Unidos, adotam a castração visando impedir a reincidência do crime (CAMATA, 2009)

O senador Camata avalia a necessidade do procedimento da castração química como forma de debelar a mazela originada nesse tipo de crime em prol da sociedade. Principalmente, pelo fato da pena restritiva de liberdade, aplicada atualmente em nosso país, não ser eficaz, pois na maioria dos casos, o pedófilo sai da prisão sem ter a consciência que sofre de uma doença. Em vista disso, a pena de castração química seria uma forma conscientizadora da punição, pois o molestador terá a plena noção de que os atos libidinosos praticados por ele violam o que é considerado tolerável pela sociedade, sendo portanto um comportamento doentio (CAMATA, 2009).

Tal medida proporcionaria ao doente o direito de usufruir um direito garantido constitucionalmente que é o da dignidade da pessoa humana prevista no art. 1º, inciso III da Carta Magna. Gustavo Tepedino aduz:

Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do pár. 2 º do art. 5º no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento. (TEPEDINO, 2004). Grifo nosso.

2.2 Da inconstitucionalidade do Projeto de Lei nº 552/2007

O Projeto de Lei nº 552/2007 é polêmico no sistema jurídico brasileiro. Tendo em vista que há normas que protegem a integridade do ser humano que não autorizam a violação à integridade física do condenado por parte do Estado. O ordenamento jurídico enumera algumas normas que merecem destaque dentre as quais podemos citar o inciso XLIX do art. 5º da Constituição:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade, à igualdade, a segurança e à propriedade, nos termos seguintes”:

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (Grifo nosso).

Também no art. 5º, o inciso III prevê que ninguém será submetido a tratamento degradante. Ainda, podemos citar a legislação infraconstitucional que no art. 38 do Código Penal aduz: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo a todos as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”.

A Lei de Execução Penal (Lei nº 7. 210, de 1984), por sua vez, elenca que: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.

Em virtude disso, há fronteiras que são invioláveis que impedem a imposição da vontade do Estado ou de um homem sobre outro resultante do princípio do Estado Democrático de Direito (CCJ, 2009).

Caso, não haja observância dessas normas isso pode implicar na violação do Princípio da Constitucionalidade ou da Primazia da Constituição, que preleciona que a norma, princípio ou instituto que não seja materialmente compatível com a Constituição sofrerá o vício da inconstitucionalidade. Portanto, a recepção de qualquer direito deve estar com consonância com as cláusulas pétreas da Carta Magna (art. 60º, § 4º, IV da CF/ 1988) (SGARBOSSA; JENSEN, 2007).

2.2.1 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Sob à égide dos princípios que norteiam a nossa Constituição podemos constatar que a imposição de penas cruéis e a submissão a um tratamento “degradante” (art. 5º, III, CF) como a castração química fere a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).

A dignidade da pessoa humana encontra-se no epicentro da ordem jurídica brasileira tendo em vista que concebe a valorização da pessoa humana como sendo a razão fundamental para a estrutura organizacional do Estado e para o Direito. O legislador constituinte elevou à categoria de princípio fundamental da República a dignidade da pessoa humana (um dos pilares estruturais fundamentais da organização do Estado brasileiro), previsto no art. 1º, inciso III da Constituição de 1988. (DA SILVA, 2000, p. 146).

No contexto constitucional a dignidade da pessoa humana não é apenas um atributo, tampouco apenas um valor autônomo, mas que depende da relação social. Nesse contexto, a Constituição representa um contrato social entre os homens e a autoridade estabelecida, num regimento interno de uma sociedade politicamente organizada (CCJ, 2009).

Assim, todo homem deve agir em prol do interesse da sociedade, caso contrário não haveria paz na sociedade. Kant anuncia o princípio supremo da moral: “age segundo uma máxima que possa ter valor como lei geral. Toda máxima que não seja suscetível dessa extensão é contrária à moral” (KANT, 1993, p. 40).

O princípio da dignidade da pessoa humana tem o objetivo de garantir a cada pessoa o direito de ter o mínimo para que possa ser satisfeitas as suas necessidades básicas, cujo o Estado tem papel fundamental e próprio Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento do Ministro Celso de Mello no Agravo de Instrumento 677274, que ambos devem alçar de meios para assegurar esse direito:

NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam - enquanto direitos de segunda geração (como o direito à educação, p. ex.) - com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal. (Inf. 520 STF/ 2008). (Grifo nosso).

Tal princípio não pode ser violado cometimento de um crime, ao passo, que a própria Constituição proíbe o tratamento desumano ao autor de um crime. Não podendo, em hipótese alguma que os direitos dos criminosos sejam desrespeitados, como adverte o Min. Carlos Velloso no RE 359. 444:

Sendo fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, o exame da constitucionalidade de ato normativo faz-se considerada a impossibilidade de o Diploma Maior permitir a exploração do homem pelo homem (STF, 28 de maio de 2004). (Grifo nosso).

O doutrinador Jorge Miranda sistematizou as características inerentes da dignidade da pessoa humana, como pode-se observar a seguir: a) a dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa individual e concreta; b) cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é dela mesma, e não da situação em si; c) o primado da pessoa é o do ser, não o do ter; a liberdade prevalece sobre a propriedade; d) a proteção da dignidade das pessoas está para além da cidadania portuguesa e postula uma visão universalista da atribuição de direitos; e) a dignidade da pessoa pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas (1991. p.169).

Vale ressaltar que no Brasil, o princípio da dignidade da pessoa humana, é um critério para a integração da ordem constitucional prestando-se para o reconhecimento dos direitos atípicos e, portanto, as pretensões essenciais à vida humana como direitos fundamentais (GUERRA; EMERIQUE, 2006).

Sendo a dignidade da pessoa humana algo intrínseco à convivência e sobrevivência da sociedade, toda violação deve ser rechaçada. Então, isso não ocorre no caso da castração química, pois apesar o tratamento ocorrer apenas durante o período de sua prisão, continuará a afetar à vida sexual daquele que submeteu a esse método interventivo, suprimindo o direito de construir uma família (art. 226 da CF/1988), e de ter uma vida normal na sociedade (PEREIRA, 2009).

Portanto, autorizar a castração química no Brasil implicaria no desrespeito ao princípio norteador da Constituição Federal que é a dignidade da pessoa humana, assim como outros princípios, que será analisado a seguir.

2.2.2 O Princípio da Proporcionalidade

O conceito do princípio da proporcionalidade foi desenvolvido pela doutrina alemã, que elaborou uma subdivisão em necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Compreendido tal princípio como balizar, a adequação consiste no uso de meios apropriados ao alcance dos objetivos almejados; necessidade, diz respeito ao fato da medida restritiva seja indispensável à conservação do próprio direito fundamental e que não possa ser substituída por uma medida menos gravosa; proporcionalidade em sentido estrito, que consubstancia-se na ponderação da intensidade de restrições em virtude dos resultado, de modo a garantir um ônus eqüitativo. Caso, não haja o respeito a esse subprincípios, as medidas restritivas de direitos elaborada pelo constituinte será considerada inconstitucional (ALEXY, 2002. p. 47).

No Brasil a proporcionalidade não existe enquanto norma escrita, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. O Direito Constitucional Brasileiro acolhe de forma nítida as expressões de proporcionalidade, ou seja, regras de aplicação particularizada do princípio, a que se refere a Constituição, sem todavia explicitá-lo. (BONAVIDADES, 2008, p. 434 e 435).

Tendo em vista, a qualidade de princípio constitucional ou princípio geral do direito, a proporcionalidade, não padece de lesão sem que ocorra dano irreparável à Constituição.

Deve-se entender o princípio da proporcionalidade como aquele no qual os meios devem ser proporcionais entre si. Nas lições da Canotilho em sua obra Direito Constitucional explícita que:

Quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação do meio para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à «carga coactiva» da mesma. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de «medida» ou «desmedida» para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim (1993, p. 382-383) (Grifo nosso).

Atualmente, o Supremo Tribunal Federal vem utilizando o princípio da proporcionalidade em sua decisão como é possível vislumbrar por meio do HC 94404, constante no informativo 516:

[...] O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade. Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público. Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa - adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do “due process of law”. (STF- HC 94404. Publicado no Inf.516 do STF/ 2008) (Grifo nosso).

Pode-se verificar que o Estado deve evitar excessos que prejudiquem os sujeitos, assim como o estabelecimento de leis que lhe retirem direitos que são a eles inerentes.

Assim, a pena da castração química não está em consonância com o princípio da proporcionalidade em sentido amplo. Pois, tal sanção é superior à pena de outros crimes considerados mais graves.

A inconstitucionalidade da castração química decorre da aplicação da pena ser uma retaliação corpórea aos criminosos de crimes sexuais. Aceitar a castração química poderia corresponder à aceitação de por exemplo, que homicidas sejam mortos ou enforcados, que ladrões tenham seus membros decepados, etc. Num país democrático como o Brasil é inconcebível a adoção de medidas sancionatórias que recaiam sobre a integridade física do indivíduo (PEREIRA, 2009).

2.2.2.1 O direito do condenado à Castração Química: princípio da proporcionalidade em sentido estrito

O princípio da proporcionalidade parece ser o último critério de aferição do ônus da castração química: de um lado, está o trauma a que é submetida uma criança ou a adolescente vitimas dos criminosos sexuais e o desencadeamento de distúrbios decorrentes disso; do outro, o trauma a que estaria sujeito o autor dos crimes sexuais submetidos a um tratamento químico e suas conseqüências sociais.

O psicanalista Gastão Ribeiro, criador do projeto “Trauma Infantil”, que atende crianças e adolescentes carentes vítimas de abusos sexuais afirma que há uma forte ligação entre os maus tratos físicos, sexuais e emocionais e o desenvolvimento de doenças psiquiátricas (CCJ, 2009) No trecho de seu artigo “Feridas Ocultas: a triste realidade de crianças que sofrem abusos”:

Novas investigações sobre as conseqüências dos maus tratos na infância mostram que o abuso infantil que ocorre durante o período formativo provocam no cérebro conseqüências impactantes. O extremo estresse pode deixar um marca permanente em sua estrutura e função. Tais abusos, induzem uma cascata de efeitos moleculares e neurobiológicos, que altera o desenvolvimento neural (2008).

A ciência moderna tem concluído que os traumas decorrentes os abusos sexuais são irreversíveis. Assim, ponderando a reversibilidade da castração química, pode-se verificar que o maior ônus é aquele suportado pela vitima da agressão sexual. Em virtude disso, é forçoso admitir que a medida atende ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito (CCJ, 2009).

No entanto, é fundamental o respeito aos critérios de adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, para a submissão do agressor ao tratamento hormonal.

Em face do exposto, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) votou pela aprovação do Projeto de Lei do senado nº 552, de 2007, com o oferecimento de emendas ao texto original. Todavia, propôs que o tratamento seria voluntário, não incorrendo na inconstitucionalidade (BUENO, 2009).

Desta forma, a emenda à lei proposta pela CCJ sugeriu que a lei da “castração química” deveria apenas incentivar o tratamento químico, não sendo uma imposição, mas um direito subjetivo do condenado.

A castração química não pode ser vista como a solução “salvadora” dos crimes sexuais. Pois, além do tratamento é fundamental que haja um aparato estatal que der suporte à esse procedimento.

Considerações finais

O Projeto de Lei nº 552/2007 do Senador Gerson Camata prevê a pena da castração química para os autores de agressões sexuais. No entanto, tal projeto implica a convergência da análise dos princípios da dignidade da pessoa humana, assim como o princípio da proporcionalidade.

Em virtude, dessa análise seria cediço concluir que o projeto supracitado padece do vício de inconstitucional. Todavia, a Comissão de Constituição e Justiça com o objetivo de atender o clamor da população quanto aos crimes sexuais, principalmente aqueles que as crianças e adolescentes são vítimas, ponderou o princípio da proporcionalidade, adotando-o em sentido estrito.

Assim, o CCJ propôs emendas almejando desconstituir o vício da inconstitucionalidade com a proposta de um tratamento voluntário da castração química.

Diante do exposto, é inegável que o Projeto de Camata é inconstitucional, mas caso haja a aprovação das emendas sugeridas pelas CCJ o Projeto seria considerado constitucional.

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