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: ÍNDICE : Processo Civil : A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL E A NOVA LEI 11.187/2005

Leandro Pereira Arouche e Jessica Oliveira Lopes - Estudantes
jessicalopes_@hotmail.com

A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL E A NOVA LEI 11.187/2005

A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL E A NOVA LEI 11.187/2005

da (ir)recorribilidade da Tutela Antecipada Recursal e a sua (in)Constitucionalidade

Leandro Pereira Arouche

Jessica Oliveira Lopes

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do Recurso de Agravo; 2 Da Tutela Antecipada Recursal; 3 O Relator e a (In)Constitucionalidade do art. 527, parágrafo único do CPC; Conclusão.

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo principal o estudo da irrecorribilidade da decisão do relator que aprecia a tutela antecipada recursal e a possibilidade de sua recorribilidade. Inicialmente, fala-se a respeito do recurso de agravo. Logo em seguida, faz-se o elo entre a concessão da tutela antecipada recursal e seus efeitos, identificando as novas considerações sobre esta tutela após a reforma do Código de Processo Civil. E por fim, enfoca-se sobre a nova posição do relator concebida pela última reforma processual e discute a respeito de sua constitucionalidade.

PALAVRAS-CHAVE:

Agravo. Tutela Antecipada Recursal. (Ir)recorribilidade. Constitucionalidade.

Introdução

A partir da última reforma feita no Código de Processo Civil, pela Lei n. 11.187/2005, os legisladores tiveram como principal preocupação à preservação dos direitos processuais e os bens envolvidos na demanda.

A tutela antecipada recursal tornou-se um ponto bem discutido na doutrina e na jurisprudência por ser considerada como irrecorrível. Por tal motivo, questiona-se se o art. 527, parágrafo único seria inconstitucional.

O agravo deve ser interposto toda vez que houver interesse recursal em questionar determinada decisão interlocutória. Há identificação de três espécies: agravo retido, de instrumento e interno. Com a reforma do CPC, foi dada nova redação para o recurso de agravo, buscando proporcionar uma prestação jurisdicional mais efetiva.

Dentre as mudanças trazidas por nova lei em comento, vale destacar que foi excluída de sua redação a possibilidade de o recorrente optar por agravo de instrumento ou agravo retido, ou cabe um ou o outro, visando com isso a maior celeridade e economia processual.

À tutela antecipada recursal não cabe nenhum tipo de recurso ou de efeito, sendo está irrecorrível. Analisa-se a possibilidade da interposição de agravo interno contra decisão monocrática do relator que concede ou denega, total ou parcialmente, a tutela antecipatória em sede recursal. Assim, como a plausividade da impetração de mandado de segurança.

Assim sendo, o presente trabalho não tem um caráter finalístico, nem pretende esgotar o seu objeto de estudo, caso em que procura ampliar o conhecimento sistemático acerca do assunto.

1 Do Recurso de Agravo

Dispõe o artigo 522 do CPC: “das decisões interlocutórias caberá agravo”. Entende-se ser decisão interlocutória todo pronunciamento que tem caráter decisório, sendo que não deve se confundir com sentença, pois não põe fim a funçao de julgar do juiz. Encontra-se regulamentada no art. 162, § 2º, dispondo: “é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente”.

O recurso de agravo está previsto no art. 522 do Código de Processo Civil, sendo cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória. Aduz o art. 522: “das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”.

Classifica-se por ser um recurso de fundamentação livre e ordinário. Como exposto no dispositivo acima citado, o agravante terá o prazo de 10 (dez) dias para pronunciar as razões do seu interesse recursal acerca da decisão interlocutória proferia pelo juiz de primeiro grau, salvo as exceções previstas nos artigos 188 e 191 do CPC. O agravado terá o prazo, também, de 10 (dez) dias para apresentar as suas contra-razões, salvo as hipóteses do artigo 191 do CPC.

Há três modalidades de agravo a serem interpostas: agravo na modalidade retida, na modalidade instrumentada e na modalidade regimental (também conhecida como agravo interno).

Todo o processo é baseado em prazos, logo todo o processo é baseado em preclusão. É necessário que se impetre o agravo para que não haja a preclusão da decisão interlocutória.

O agravo retido é a regra geral. Deve ser interposto agravo retido como regra geral, salvo as hipóteses em que a lei prevê que será de instrumento. Baseado no princípio da recorribilidade em separado das interlocutórias, para cada decisão interlocutória deve ser interposta uma modalidade de agravo, não mais podendo optar o agravante por qual modalidade quer impetrar, de acordo com a reforma processual civil de 2005. O agravo retido não sofrerá efeito devolutivo de imediato, por isso a sua nomenclatura ‘retido’, pois ficará retido nos autos até ser levado de ‘carona’ pela apelação para o órgão ad quem, sendo pedido expressamente, se ainda houver interesse recursal, para que possa ser analisado preliminar à apelação.

O agravo de instrumento é analisado pelo órgão ad quem de imediato, ou seja, tem efeito devolutivo de imediato. Será cabível toda vez que não for matéria suscetível de agravo retido e toda vez que “se tratar de decisão suscetível de causar a parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida”, bem como aduz o art. 522 do CPC. Também será acionada quando a matéria tratada pressupuser urgência e quando a lei assim determinar.

Deve ser interposto no mesmo prazo do agravo retido e com as mesas ressalvas. Aqui há o preparo, ao contrário do agravo retido, embora dependa de lei local específica. Tem o nome de instrumental, pois é remetido para a análise do Tribunal instruído de peças. Essas peças dividem-se em três: obrigatórias, facultativas ou facultativas necessárias.

[...] o legislador modificou sobremaneira o requisito de admissibilidade do agravo de instrumento relacionado com o interesse de recorrer. A partir de agora, para que o agravante tenha interesse na interposição do agravo de instrumento, deverá demonstrar também que não poderá sofrer os efeitos da decisão agravada até o seu pronunciamento final pelo Judiciário. Isto é, deverá demonstrar que precisa de uma pronta prestação da tutela jurisdicional, de modo que, caso a decisão agravada não seja revertida no agravo de instrumento, não haverá mais interesse, de sua parte, na revisão posterior. Essa falta de interesse na revisão posterior é oriunda, como regra, da própria consumação dos efeitos prejudiciais da decisão que impede que o recorrente aguarde o resultado final da causa. (JORGE, DIDIER, RODRIGUES, 2003, p. 174).

O agravo interno ou regimental é interposto contra toda decisão monocrática proferida pelo Tribunal, salvo posição em contrário da lei. Possui efeito devolutivo, suspensivo e regressivo. Deverá ser interposto no prazo de 5 (cinco dias), e será analisado pelo órgão colegiado que o membro que proferiu a decisão monocrática integra. Não há, aqui, a possibilidade de contra-razões.

2 Da Tutela Antecipada Recursal

A antecipação da tutela recursal nada mais é do que recorrer sobre denegação de tutela antecipada, ou seja, recorrer sobre a decisão que denegou a tutela antecipada em primeiro grau de jurisdição. Os prováveis efeitos do recurso serão antecipados liminarmente caso essa seja concedida.

A tutela antecipada recursal é o mesmo que a tutela antecipada jurisdicional de primeiro grau, só que em sede recursal. Enquanto a tutela recursal, por sua vez é a tutela pretendida pelo recurso, que pode ser antecipada a requerimento do interessado e por decisão do órgão colegiado.

A tutela antecipada recursal poderá ser concedida caso presentes os requisitos e se houver pedido expresso do agravante. Presentes os requisitos e feito o pedido expresso, o relator proferirá uma decisão monocrática que deverá conceder ou não a tutela. Vale ressaltar, que a concessão ou denegação da tutela antecipada recursal só caberá contra decisão negativa que fora proferida antes.

O inciso III, do art. 527 do CPC não expõe quais os requisitos necessários para que seja concedida a tutela antecipada recursal. Os argumentos doutrinários e jurisprudências a respeito da concessão da tutela em âmbito recursal foram, principalmente, para que houvesse a diminuição do mandado de segurança contra ato judicial, pois esta ação não é recurso. Assim sendo, o art. 558, do CPC, deve ser analisado com base em uma interpretação extensiva, que permita à parte recorrente ter a sua tutela antecipada recursal concedida. (WAMBIER, 2006, p. 398 e 399).

Há doutrinadores que expõe que para que haja a aplicação analógica do art. 273, e também, por conseqüência, a concessão de tutela antecipada recursal, tem que haver periculum in mora e o fumus boni iuris.(FILHO, 2009, p. 141).

À tutela antecipada recursal, é errônea a nomenclatura ‘efeito suspensivo ativo’ ou ‘efeito ativo’, uma vez que a concessão da antecipação dos prováveis efeitos do recurso não suspendem matéria alguma. “Na jurisprudência, a concessão de liminar em agravo de instrumento, para converter uma decisão de conteúdo negativo em conteúdo positivo, ficou conhecida como ‘efeito ativo’, que é, agora, substituído pela antecipação de tutela no tribunal”. (ALVIM, 2004, p. 84).

Assim sendo, o recorrente precisa estar de acordo com os requisitos expressos no art. 273, caput, e incisos I e II do Código de Processo Civil.

A nova lei ampliou os poderes atribuídos ao relator. O órgão colegiado pode delegar à prática de atos e a responsabilidade para decidir monocraticamente – desde que de acordo com o que o órgão colegiado decidiria. Tal delegação contribuiu para que houvesse a celeridade processual, pois os recursos são julgados mais rápidos. (TALAMINI, 2001, p. 287 e 288).

O relator, de acordo com art. 527, inciso III, do CPC, poderá conceder a antecipação da tutela recursal, no todo ou parcialmente, devendo comunicar ao juiz de primeiro grau de sua decisão. Tal texto normativo faz remissão ao art. 558 do CPC, que admite que o relator a pedido do agravante, interrompa os efeitos da decisão questionada em quaisquer casos em que a produção de efeitos possa causar prejuízos de grave e difícil reparação para a parte, sendo relevante que haja fundamentação plausível para tal pedido. (MEDINA; WAMBIER, 2008, p. 172).

A irrecorribilidade da decisão proferida pelo relator se deu com a reforma decorrente da Lei nº 11.187/2005, a decisão do relator que “atribuir efeito suspensivo ao recurso” (art. 558), ou “deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão” (art. 527, III, na redação da Lei 10.352/2001), “somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar” (art. 527, parágrafo único, na redação da Lei 11.187/2005).

Não por outra razão, o legislador na reforma, sempre minudente, não cuidou de prever qualquer recurso contra tal decisão. Omissão esta de caso pensado e que desautoriza estender-se o agravo regimental contra tais decisões, sob pena de lançar-se fora a brevidade procedimental que o rito do recurso propicia e, notadamente, obter-se, desde logo, a manifestação do órgão colegiado sobre o próprio recurso. (DIAS, RePro 92/236-243).

Vale ressaltar que tanto na doutrina quanto na jurisprudência, há manifestação no sentido de que, não cabendo nenhum tipo de recurso contra tal decisão, sendo, portanto irrecorrível, deve ser admitido que haja a impetração de mandado de segurança.

3 O Relator e a (In)Constitucionalidade do art. 527, parágrafo único do CPC

Para que a constitucionalidade de tal artigo seja questionada é necessário que se explique algumas questões acerca do controle de constitucionalidade vigente em nosso país.

Para que haja controle de constitucionalidade tem que haver uma Constituição rígida, tendo por conseqüência o princípio da supremacia constitucional, que exige que todas as demais normas do ordenamento estejam em completa harmonia com o texto constitucional. As normas que não estiverem de acordo com o texto “supremo” serão consideradas inválidas e deverão ser retiradas do ordenamento. Dessa forma, se faz necessário que a própria Constituição delibere a competência, para algum órgão (ou órgãos), de fiscalização, ou seja, para saber se as normas inferiores estão afetando o seu conteúdo, com o fim de estabelecer a harmonia no ordenamento. O controle de constitucionalidade é a garantia, base e corolário de um Estado Democrático de Direito, do princípio da tripartição dos poderes, da maior garantia aos direitos fundamentais, e por fim, da garantia da rigidez e supremacia da Constituição. (PAULO; ALEXANDRINO, 2008, p. 3).

A idéia desse controle advém de uma hierarquia normativa, sendo que a Constituição Federal é o ponto mais alto dessa relação de hierarquia. No Brasil, adotou-se a Teoria da Nulidade, pois ao ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei, identifica-se o vício do qual suporta o ato normativo, sendo que a decisão proferida pelo órgão judicial competente reconhece a nulidade da norma, fazendo com que ela se torne nula e sem eficácia, logo, sendo excluída do ordenamento jurídico. (HINDO, 2009, p. 1).

A declaração de inconstitucionalidade é professada pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito concentrado tem efeitos “ex-tunc”, ou seja, ela retroage atingindo desde o começo da vigência da norma, e “erga omnes”, ou seja, atingindo a todos. A partir da teoria da nulidade, aquela norma tida como inconstitucional é retirada do ordenamento jurídico e não deve ser mais aplicada face a sua incompatibilidade, sendo, portanto, revogada. (PRAZERES, 2000, p. 2).

Explicitado tais questões para que, o parágrafo único do art. 527 do Código de Processo Civil, expõe que a decisão do relator é irrecorrível quando ele converter agravo de instrumento em agravo retido e quando ele conceder efeito suspensivo ao recurso, e quando deferir, total ou parcialmente, em tutela antecipada a pretensão recursal.

Em certas decisões é permitido que se vede o princípio recorribilidade (conseqüência dos princípios do contraditório e ampla defesa) determinado em lei, como é o caso do dispositivo em questão, sem que necessariamente viole nenhuma garantia constitucional. O grande problema dessa irrecorribilidade, é que ela se dá em decisão proferida uma única vez. (OLIVEIRA, 2008, p. 104).

A decisão do relator nas hipóteses previstas no art. 527, parágrafo único, não é passível de recorribilidade. Só será possível a sua alteração caso o relator desconsidere, nesse caso perderá objeto no todo ou em parte, ou por meio de embargos de declaração, caso haja omissão, contradição e/ou obscuridade (art. 535 do CPC).

O princípio do duplo grau de jurisdição é garantia do devido processo legal, protegido constitucionalmente em seu art. 5º, inciso LV. A inconstitucionalidade de tal dispositivo do CPC é bem questionada por ser tido como violador do princípio do duplo grau de jurisdição. Assim sendo, como exposto antes, toda vez que uma lei ou ato normativo violar os direitos, princípios e garantias da Constituição Federal deverá ser tido com inconstitucional. “Ora, a via idônea de que dispõe a parte para o exercício do duplo grau de jurisdição é o recurso. Logo, uma vez retirada a possibilidade de manejo de recurso contra decisão, ferido resta o princípio constitucional em análise”. (PINTO, 2009, p. 19). Tal artigo ‘diz-se’ não ferir esse princípio uma vez que o reexame da decisão poderá ser feito em momento posterior. O problema é que quando for reexaminado pode ter perdido objeto, sendo ineficaz o duplo grau de jurisdição, o que é um ponto para que se questione a constitucionalidade de tal instituto. (PINTO, 2009, p. 20).

Questiona-se também o fato de violar a segurança jurídica, pois às decisões previstas no dispositivo em comento, só poderão ser reformadas no julgamento do recurso, salvo quando o relator reconsiderar. Os incisos II e III do art. 527, bem como os artigos 522 e 558, do CPC, mencionam expressões vagas, como “decisões suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação” e “relevante fundamentação”, que causam insegurança jurídica. (NASCIMENTO, 2006, p. 69 e 70).

Ter-se-á presente a inconstitucionalidade do dispositivo quando este for analisado em comento aos princípios da colegialidade das decisões e do juiz natural. O parágrafo único do art. 527 do CPC, está em confronto com tais princípios, pois o poder de decidir se concentra na mão do relator, e sendo irrecorrível, tal decisão não é passível de reexame por outros membros da turma colegiada; e com base no juiz natural, nenhum tribunal pode negar o acesso por parte do colegiado sobre as decisões, acabando por retirar o direito à parte o acesso ao juiz natural. Bem como já foi exposto, há a possibilidade de delegação do relator para que represente o órgão, no entanto, a decisão proferida pelo mesmo deveria poder ser discutida pelos demais membros, se assim necessitar ou se a parte assim requerer. O princípio do juiz natural é assegurado no art. 5º, inciso LIII, da CF, e ao obstar o reexame da decisão pelo colegiado, liminarmente, deixando apenas para que o relator o faça, fere a Carta Magna, sendo incontestável a sua inconstitucionalidade. (NASCIMENTO, 2006, p. 72 e 73 / 82 e 83).

Diante da nova lei que sacrifica o elevado valor segurança em homenagem à celeridade a qualquer custo, pode-se afirmar que crescem as chances de ocorrerem erros judiciários, à medida que o dispositivo concentra, de forma desaconselhável, poderes muito amplos nas mãos do relator, com o conseqüente esvaziamento das competências do colegiado. (NASCIMENTO, 2006, p. 74).

Revela-se também irrecorrível por meio de interposição de agravo interno, pois como a decisão é irrecorrível não deverá caber nenhum tipo de recurso, por mais que essa vedação não seja expressa pelo dispositivo (JORGE, 2006, p. 240 a 247). Há doutrina que diz que é possível a recorribilidade quando se tratar de interposição de agravo interno, pois se trata de decisão interlocutória. (NERY JÚNIOR, 1996, p. 192).

A interposição do agravo de instrumento pressupõe que a pretensão do recorrente é que o mesmo seja analisado pelos órgãos superiores de imediato, podendo perder objeto e o interesse recursal caso assim não fosse feito.

Quando a decisão irrecorrível se referir a direito liquido e certo há a possibilidade de ‘recorrer’ através do mandado de segurança. A grande questão é que o mandado não é recurso, por isso alguns doutrinadores tendem a não aceitar a sua utilização nesse caso, até mesmo porque se trata de decisão irrecorrível.(DIDIER JR; CUNHA, 2007, p. 127/128 e 144/146.

Em relação ao mandado de segurança, inicialmente, doutrina e jurisprudência mostraram-se reticentes à possibilidade de sua utilização. Todavia, admitir o mandado de segurança para suspender a decisão recorrida e não admiti-lo para a concessão da providencia negada seria um contra-senso. Como nos ensinava a melhor doutrina, o uso do mandado de segurança encontra apoio não só pela previsão constitucional (5º, LXIX), como também no princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (5º, XXXV), uma vez que não adianta assegurar o acesso ao Judiciário se não houver garantias do resultado prático permitido por esse acesso. (SANT’ANNA, 2003, p. 581).

O mandado de segurança é cabível, desde que pleiteado de acordo com as suas regras de admissibilidade. A recorribilidade de tais decisões pressupõe o cabimento do mandado de segurança, uma vez que salvaguarda-se o princípio recorribilidade. Porém, muito mais econômico seria se houvesse a possibilidade de se recorrer sobre essas decisões sem que necessário fosse a impetração do mandado de segurança, pois gera maiores gastos.

[...] a utilização do mandado de segurança, respeitando-se as opiniões em contrário, seria gerar uma enorme conturbação processual, com gastos excessivos tanto para as partes como ara o Poder Judiciário, o que, no caso tratado, não se justifica se encontrado outro meio menos oneroso e mais célere e eficaz para proteger-se os interesses envolvidos, observando os princípios da instrumentalidade e economia processual. (FERREIRA, 2000, p. 681).

Pode-se, contudo, interpor embargos de declaração contra a decisão proferida pelo relator, se for comprovada obscuridade, omissão ou contradição.

Conclusão

Diante de todo o exposto, procurou-se demonstrar os efeitos da tutela antecipada recursal, esclarecendo ainda, que o termo procura abranger todas as situações em que o pedido de antecipação da tutela jurisdicional é formulado perante o tribunal ad quem.

Foi vedada a possibilidade de recorrer, contra a decisão do relator que concede a tutela recursal, somente sendo possível que este reconsidere a sua decisão. Ante ao clamor da recorribilidade da decisão do relator cogitou-se a interposição de agravo interno. No entanto, o parágrafo único não deixou “brechas” para o uso de nenhum tipo de recurso. A impossibilidade do uso do recurso acabou por estimular a impetração do mandado de segurança contra decisão monocrática do relator que concede ou denega a tutela recursal, um remédio constitucional que protege direito líquido e certo.

O autor, ao acionar o Poder Judiciário visa o alcance da justiça, por isso, o que se espera de um juiz é que ele respeite, acima de tudo, a dignidade humana, e que não meça esforços para solucionar os casos da melhor maneira possível.

Referências

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