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: ÍNDICE : Questões controvertidas na doutrina e jurisprudência sobre a responsabilidade c

HUGO EDUARDO MANSUR GÓES - ESTUDANTE
hugomansur@bol.com.br

Data: 01/12/2005

Questões controvertidas na doutrina e jurisprudência sobre a responsabilidade c

Sumário: 1.Introdução; 2.A denunciação da lide nas ações contra o Estado; 3.Responsabilidade do magistrado (Estado) por seus atos jurisdicionais; 4. Responsabilidade civil do Estado por atos legislativos. 5.Omissão do Estado: responsabilidade subjetiva ou objetiva?; 6.Responsabilidade do Estado por atos de presidiário fugitivo contra terceiros.7.Conclusões; 8.Notas de rodapé convertidas; 9.Bibliografia.   1.Introdução. O objetivo deste trabalho é levar aos leitores um pouco das questões controvertidas que envolvem o tema Responsabilidade Civil do Estado, mostrando as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, com especial atenção às posições dos tribunais superiores. Dentre os temas selecionados, vemos que alguns já ocupam vastas discussões na doutrina a várias décadas. Outros, mais recentes, merecem uma maior atenção e debate em razão do alto grau de complexidade e, em muitos casos, percebemos um certo temor do próprio Estado em que estas discussões venham à tona com maior fervor. A evolução do Direito Administrativo, desde o famoso caso “Blanco” faz com que, questões como as que discorreremos neste trabalho não permaneçam estanques, amordaçadas, apesar de em muitos casos, a solução pareça transparente. Não haverá limites para os debates que permeiam a responsabilidade do Estado. A relação entre esta imensa entidade e os seus administrados nunca será algo imobilizado no tempo. Apesar de não termos limites para os debates, limites haverão e estarão clarificados quando pensamos em que moldes os abusos do Estado podem ser mitigados e, em não havendo possibilidade de lhe colocar em igualdade jurídica com o administrado, que seja possível um abrandamento, uma mitigação, como dito, do seu jus imperium.   Já dizia Luis Maria Cazorla Pietro: “A idéia de supremacia da Administração no seio da relação jurídico-administrativa frente ao administrado entra numa grande crise com o advento do Estado planificador que em todo o absorve e que se adentra em terrenos outrora desconhecidos, o que há acarretado que, em diversas ocasiões a superioridade da Administração Pública no vinculo relacional se coloque em duvida”.[1] 2.A denunciação da lide nas ações contra o Estado. Para o processualista Humberto Theodoro Junior, a denunciação da lide “consiste em chamar o terceiro (denunciado), que mantém um vinculo de direito com a parte (denunciante), para vir responder pela garantia do negócio jurídico, caso o denunciante saia vencido no processo”.[2] A denunciação da lide, como vimos, é movida pelo denunciante em face do denunciado, instaurando, assim, uma outra demanda processual, esta de natureza secundária, que deverá ser julgada em conjunto com a ação principal.Apesar do denunciado ser adversário do denunciante, tem (o denunciado) interesse em que o denunciante vença a demanda para que não tenha a obrigação de indenizá-lo dentro da ação principal. Esta é a visão processualística da denunciação da lide e que com alguns reparos, é utilizada no Direito Administrativo para solucionar os conflitos na relação que se triparte em Estado, administrado e servidor público latu sensu.                         Lanço então a velha questão: Numa ação contra o Estado, devemos acionar somente o Estado ou devemos acionar o Estado conjuntamente com o agente público, num litisconsórcio passivo? Nos deparamos, assim, com a primeira divergência deste trabalho.                         Para uma primeira corrente doutrinária, é uma obrigatoriedade imposta ao autor a propositura da ação contra a Fazenda Pública e o agente público, cumulativamente, num litisconsórcio passivo.Caso não seja proposta a ação contra o Estado e o agente público, mas somente contra o Estado, este deve promover a denunciação da lide do agente público, com base no artigo 70, inciso III do Código de Processo Civil, se aquele (o agente) estiver identificado e tiver agido com dolo ou culpa. Diz o artigo 70, inciso II do CPC: “A denunciação da lide é obrigatória: I-...................................................................... II-.....................................................................                                   III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”. Em sentido favorável à denunciação da lide ao agente público, existe farta jurisprudência, argumentando-se o seguinte: a) o art. 70, III do CPC alcança todos os casos de ação regressiva;  b) por economia processual e para evitar decisões conflitantes, a responsabilidade do agente pode ser apurada nos autos da reparação do dano;  c) recusar a denunciação da lide cerceia um direito da Administração[3]. Veja que esta primeira corrente doutrinária não admite apenas uma faculdade, mas impõe ao autor a propositura da ação contra o Estado e o agente público. Caso não seja formado o litisconsórcio passivo no inicio da ação (com a propositura), é dever do Estado a denunciação da lide, trazendo ao processo o agente público. De acordo com este primeiro entendimento doutrinário, já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “em ação de indenização por acidente de transito, a Municipalidade deve denunciar a lide ao motorista, seu funcionário, para os fins de ação regressiva”.[4]  Para uma segunda corrente doutrinária, é cabível a denunciação da lide nas ações contra o Estado, “levando” o servidor público latu sensu para formar um litisconsórcio passivo juntamente com o Estado. Para esta corrente, a possibilidade da denunciação da lide visa criar uma sintonia com o principio da economia processual, uma vez que não há necessidade da formação de duas ações: uma primeira, proposta pelo autor do dano contra o Estado e uma segunda, proposta pelo Estado contra o servidor público, em regresso. Assim, na mesma ação, o Estado vê concretizado seu direito.Isto significa economia do erário público.   Diz o professor Humberto Theodoro Junior: “A denunciação, na hipótese, para que o Estado exercite a ação regressiva contra o funcionário faltoso, realmente, não é obrigatória. Mas, uma vez exercitada, não pode ser recusada pelo juiz”[5].                         O Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento no sentido de que é uma faculdade[6] ao particular a propositura da ação contra o Estado e o agente público conjuntamente. O litisconsórcio passivo é facultativo[7].Veja, a título exemplificativo, a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SEUS PRESSUPOSTOS. 2-PROCESSUAL CIVIL. A AÇÃO DE INDENIZAÇÃO, FUNDADA EM RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO, POR ATO DE FUNCIONÁRIO (CONSTITUIÇÃO, ART-107 E PARAGRAFO ÚNICO), NÃO COMPORTA OBRIGATORIA DENUNCIAÇÃO A ESTE, NA FORMA DO ART-70, III, DO CPC, PARA A APURAÇÃO DE CULPA, DESNECESSÁRIA A SATISFAÇÃO DO PREJUDICADO. 3-RE NÃO CONHECIDO (RE 95091/RJ RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CORDEIRO GUERRA.Julgamento: 03/02/1983. Órgão Julgador:  SEGUNDA TURMA. Publicação:  DJ 18-03-1983 PG-12977 EMENT VOL-01287-01 PG-00308 RTJ VOL -00106-03 PG-01054).              Uma terceira corrente doutrinária tem um entendimento contrário à possibilidade de denunciar à lide o agente público. Dentre tantas justificativas, há as seguintes: a) a CF/88, no seu §6º, responsabiliza o Estado pelo ressarcimento à vitima do dano, com base na prova do nexo causal e numa ação contra o Estado. Está se tratando de uma relação de responsabilidade estritamente entre o Poder Público e a vitima (ou cônjuge e herdeiros), descabida a interferência de outra relação obrigacional. Portanto, o art. 70, inciso III do CPC deixa de prevalecer ante a regra constitucional. b) necessidade de priorizar o direito da vitima, evitando demora no andamento do processo pelo ingresso de mais de um sujeito. c) ingerência de um fundamento novo na demanda principal.  Se a ação de reparação de dano correr sem denunciação da lide, não se exaure o direito de regresso da Administração, que poderá invoca-lo em ação própria. Entendendo pela não obrigatoriedade do litisconsórcio passivo, diz o professor Marçal Justen Filho: “Não é possível reconhecer a existência de um litisconsórcio necessário, mas a situação tende a um litisconsórcio passivo unitário, na acepção de que a decisão condenatória ou absolutória tenderá a ser idêntica para ambos”.[8] Seguindo este entendimento, diz a professora Lucia Valle Figueiredo: “Não pode lei menor empecer a grandeza do instituto. A pretexto da discutível economia processual, não se pode deixar instaurar, no bojo da lide, outra lide – a do Estado e do funcionário -, ocasionando graves percalços ao lesado”.[9]  Para o professor Vicente Greco Filho, o inciso III do art. 70 refere-se ao garante e não ao funcionário, cuja responsabilidade seria ainda aferida[10]. Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) predomina o entendimento pelo não-cabimento da denunciação da lide: “Na relação à exegese do art.70, III do CPC, melhor se recomenda a corrente que não permite a denunciação nos casos de alegado direito de regresso cujo reconhecimento demandaria analise de fundamento novo não constante da lide originária”.[11]  É também o entendimento dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “Esta é a regra: o Estado indeniza a vitima, independentemente de dolo ou culpa desta, e o agente ressarce a Administração, regressivamente, se houver dolo ou culpa de sua parte, agente. É inaplicável a denunciação da lide pela Administração a seus agentes, no caso da ação de reparação de dano”. E continuam: “Embora não seja unânime na doutrina a respeito, a orientação dominante é no sentido de ser incabível a denunciação da lide, pois, caso exigida, essa formalidade processual resultaria em inegável prejuízo para o particular, que veria procrastinado o exercício do seu direito legitimo à reparação como vitima do dano (em razão da responsabilidade objetiva), em função da dependência que ficaria o litígio da solução deste em face daquela. Enfim, o ingresso do agente no litígio traria injustificado retardamento na recuperação do dano à vitima, que, como vimos, não depende da comprovação de culpa ou dolo do agente para ter direito à indenização”.[12] É também o entendimento do professor Diógenes Gasparini: “Se dirigida (a ação) contra a Administração Publica, não cabe denunciar à lide o agente causador do dano, numa aplicação sem muito cuidado do art.70, III do CPC (RTInforma, 352:20), embora haja divergência (RT, 540:103)”.[13] De uma maneira geral, os processualistas são favoráveis à possibilidade da denunciação à lide do funcionário público, causador do dano, nas ações de responsabilidade civil do Estado.Já os administrativistas, na sua grande maioria, repudiam a possibilidade da denunciação da lide. 3.Responsabilidade do magistrado (Estado) por seus atos jurisdicionais.  De uma forma generalizada, este tema não é muito debatido na doutrina. Se pesquisarmos nos mais respeitados livros de Direito Administrativo, percebemos que são dedicadas uma ou duas páginas sobre o tema. Há um certo desconforto em aprofundar o assunto, talvez por se tratar da responsabilização de um agente político, figura onipotente.  Por outro lado, a possibilidade da responsabilidade do magistrado por seus atos, seja dentro da própria ação contra o Estado (sendo o juiz denunciado à lide), seja em ação própria, deve ter parâmetros e bom censo.De fato, a autonomia das decisões da magistratura credita o Judiciário, torna o órgão forte e não pode ser medida ou menosprezada em razão da chicana de parcela minoritária dos juizes. Estaremos também, neste tópico, mostrando as posições doutrinárias e jurisprudenciais acerca deste tema tão delicado e controvertido. Veremos que a doutrina praticamente não toca no assunto concernente à responsabilidade do juiz enquanto pessoa. Falam, na sua grande maioria em responsabilidade ou irresponsabilidade do Estado. Por isso, propositadamente, titulamos este tópico como “Responsabilidade do magistrado (Estado)...”, deixando a responsabilidade do Estado em segundo plano (apesar de sabermos que a ação por danos causados pelos atos jurisdicionais deva ser intentada contra o Estado na sua acepção ampla, que responderá pelos atos do Poder Judiciário, já que esse é um dos seus poderes e não possui legitimidade passiva).Desta forma, poderemos, contrapondo as posições doutrinárias, refletir um pouco mais sobre o tema e não trata-lo somente com a tão conhecida superficialidade.                             Para uma primeira corrente doutrinária, não se deve generalizar a responsabilidade do juiz pelos seus atos jurisdicionais. Para esta corrente, somente poderíamos cogitar numa ação em regresso contra o Estado, e assim, entendamos contra o magistrado, diante de erro de condenação em sede criminal. Os argumentos desta corrente doutrinária são: a) o Poder Judiciário é soberano. b) os juizes têm que agir com independência no exercício das funções, sem o temor de que suas decisões possam ensejar a responsabilidade do Estado.  c) o magistrado não é servidor público. d) a indenização por dano decorrente de decisão judicial infringiria a regra da imutabilidade da coisa julgada. De fato, presenciamos tanto em doutrina quanto na jurisprudência que a responsabilidade do Estado por danos oriundos de atos jurisdicionais ainda não foi plenamente acolhida. Justifica-se a irresponsabilidade pela necessidade de preservar a independência do judiciário (autoridade da coisa julgada) e a soberania dos juizes como órgãos de soberania nacional. Diz a professora Odete Medauar: “Somente vem sendo aceita a responsabilidade civil do Estado por erro judiciário de natureza criminal, em virtude do art.630 do CPP...”. “O direito à reparação por erro judiciário (criminal) independe de revisão da sentença (art.5º, LXXV da CF/88[14]). O preceito não vincula o direito à indenização à revisão da sentença”[15], conclui Medauar.                         Odete Medauar entende que somente há responsabilidade civil do Estado nos casos de erro na condenação em sede de juízo criminal. Veja o que diz o art. 630 do Código de Processo Penal Brasileiro:    O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.§ 1o  Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.                                                 § 2o  A indenização não será devida: a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder;b) se a acusação houver sido meramente privada. Em consonância com esta primeira corrente, veja o que dizem os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “A jurisprudência brasileira não admite a responsabilidade civil do Estado em face dos atos jurisdicionais praticados pelos magistrados. Assim como em relação aos atos legislativos, a regra é a irresponsabilidade do Estado pelos atos jurisdicionais típicos, praticados pelo juiz na sua função típica, que é dizer o Direito, sentenciando”. “Em relação às condutas culposas (quando profere sentença com negligencia, sem apreciar devidamente os elementos constantes dos autos, por exemplo), prevalece a regra geral relativa aos atos jurisdicionais, da irresponsabilidade civil”[16]. O Supremo Tribunal Federal tem entendido em decidir pela irresponsabilidade do Estado pelos danos acarretados pela pratica de atos judiciais.Veja, por exemplo, a seguinte ementa: RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO - ATO DO PODER JUDICIÁRIO - A ORIENTAÇÃO QUE VEIO A PREDOMINAR NESTA CORTE, EM FACE DAS CONSTITUIÇÕES ANTERIORES À DE 1988, FOI A DE QUE A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO NÃO SE APLICA AOS ATOS DO PODER JUDICIÁRIO, A NÃO SER NOS CASOS EXPRESSAMENTE DECLARADOS EM LEI - PRECEDENTES DO STF - RECURSO EXTRAORDINARIO NÃO CONHECIDO (STF, 1ª Turma, 11/12/1992, RTJ 145/268).                         Para uma segunda corrente doutrinária, deve haver a responsabilidade do Estado, mas também a responsabilidade pessoal do juiz, conforme ditames do artigo 133 do CPC.Diz o artigo:            Responderá por perdas e danos o juiz, quando:              I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;                                                                       II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.           Parágrafo Único.Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias. Voz dissonante da teoria da irresponsabilidade do Estado, com coerência, diz a professora Lucia Valle Figueiredo: “Quanto aos atos judiciais, impende remarcar que, mesmo difícil sua aferição, será possível a responsabilização do Estado por prestação jurisdicional a destempo e denegatória da justiça, bem como por decisões totalmente desconcertadas de standarts mínimos de razoabilidade”.[17]          Impende ressaltar que para esta segunda corrente doutrinária, a responsabilidade do magistrado (Estado) não deve se dar somente nas sentenças e acórdãos, mas também em qualquer decisão interlocutória proferida. Por exemplo, uma antecipação de tutela flagrantemente mal concedida e que causou dano à outra parte, uma antecipação de tutela que não foi concedida (mas que era claro o preenchimento dos requisitos para a concessão) e que acabou causando dano à parte que a pediu, a não permissão pelo magistrado da ouvida de uma testemunha importante no processo sem que tivesse razões plausíveis para isto,...    Neste sentido, é o depoimento do professor Lafayette Pondé: “Relativamente aos atos judiciários ninguém pode hoje acobertá-los de imunidade, sob pretexto de serem expressão de soberania. Este argumento provaria de mais, porque daria com a irresponsabilidade mesma da Administração e do Legislativo, já que o Judiciário não é um superpoder colocado sobre estes dois”.[18] Referindo-se à Constituição Portuguesa, deixamos aqui registrada a voz autorizada de José Joaquim Gomes Canotilho: “Além da responsabilidade da administração, a norma constitucional está aberta à responsabilidade por facto das leis (responsabilidade do Estado-legislador) e à responsabilidade por facto da função jurisdicional (responsabilidade do Estado-juiz). Relativamente a esta última, a Constituição consagra expressamente o dever de indemnização nos casos de privação inconstitucional ou ilegal da liberdade (CRP, art. 27) e nos casos de erro judiciário (CPR, art.29), mas a responsabilidade do Estado-juiz pode e deve estender-se a outros casos de culpa grave de que resultem danos de especial gravidade para o particular”.[19]  Também em consonância com a responsabilidade do ato jurisdicional não restrito ao campo penal, relata a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro: “A jurisprudência brasileira, como regra, não aceita a responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, o que é lamentável porque podem existir erros flagrantes não só em decisões criminais, em relação às quais a Constituição adotou a tese da responsabilidade, como também nas áreas cível e trabalhista. Pode até ocorrer o caso em que o juiz tenha decidido com dolo ou culpa; não haveria como afastar a responsabilidade do Estado. Mas, mesmo em caso de inexistência de culpa ou dolo, poderia incidir essa responsabilidade, se comprovado o erro da decisão”.[20]   Iremos ilustrar nosso trabalho com uma ementa de uma decisão do Supremo Tribunal Federal, que para a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro pode significar mudança na orientação da jurisprudência no que diz respeito à responsabilidade do Estado por atos judiciais.Trata-se de acórdão proferido no Recurso Extraordinário 228.977/SP, em que foi Relator o Ministro Néri da Silveira, julgado em 05/03/2002 (DJU de 12/04/2002). Nele, há um trecho em que possibilita ao Estado o direito de acionar regressivamente o magistrado responsável, nos casos de dolo ou culpa. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AÇÃO REPARATÓRIA POR ATO ILICITO.   ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA. 2.  RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ESTADO. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados.Os magistrados enquadram-se na espécie agente público, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação especifica.3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual – responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, ao qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa.4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art.37, §6º, da CF/88. 5.Recurso Extraordinário conhecido e provido  (RE 228.977-2/SP. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.       Relator(a):  Min. NÉRI DA SILVEIRA. Julgamento: 05/03/2002. Órgão Julgador:  SEGUNDA TURMA. Publicação:  DJ 12-04-2002 PG-12977 EMENT VOL-2064-4 PG-10)[21].  Veja que apesar de, no geral, a ementa conter uma natureza restritiva com relação à responsabilidade do magistrado pelo mesmo ser agente público, é de se notar que há um trecho em que fica clara a possibilidade de ação regressiva contra o juiz (“ao qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa”). 4. Responsabilidade civil do Estado por atos legislativos.                         Para uma primeira corrente doutrinária, não é possível a responsabilização civil do Estado por atos legislativos em face de que: a) há o exercício soberano do poder de legislar. b) a lei é norma de caráter geral (generalidade) e impessoal (impessoalidade), não sendo suscetível de causar dano a individuo determinado, pois é editada para beneficiar a todos. Com relação ao tema, o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto faz uma diferenciação entre ato legislativo propriamente dito e ato legislativo materialmente administrativo. Diz o professor: “o ato legislativo, por suas características de generalidade e abstração, não causa danos diretos, de modo que, se, por hipótese, da revogação ou da derrogação do direito objetivo decorrerem danos, não serão mais que prejuízos de fato, e o Estado nada tem de indenizar. Diferentemente, se a lei permitir uma execução direta, imediata e concreta, ela terá natureza de um ato materialmente administrativo e nestas condições, poderá causar danos indenizáveis”.[22]    No mesmo sentido desta corrente doutrinária, entendendo pela não responsabilidade do Estado por seus atos legislativos, os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[23] argumentam que tal responsabilidade não é cabível em razão da generalidade, impessoalidade e abstração das leis.  Para uma segunda corrente doutrinária, a responsabilidade civil do Estado por danos derivados de lei inconstitucional dependeria da apuração de culpa. O professor Marçal Justen Filho, partidário desta corrente, argumenta: “De modo genérico, reputa-se que a edição da lei não gera dever de indenizar. Mas essa concepção merece reparos. Há pelo menos três hipóteses em que caberá a responsabilização civil do Estado, que são a edição de lei inconstitucional, a edição de lei materialmente defeituosa e a responsabilização civil por omissão legislativa”. Continua o professor: “... a ausência de norma jurídica qualificando a conduta ativa como obrigatória conduz a uma infração omissiva imprópria. Nesse caso, a responsabilização civil do Estado depende da comprovação da violação ao dever de diligencia”.[24]  Para uma terceira corrente doutrinária, é admissível a responsabilidade objetiva do Estado por leis inconstitucionais, assim declarados. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem alguns julgados neste sentido, como, por exemplo, o RE 153.464, julgado em setembro de 1992, constando o seguinte trecho na sua ementa: “O Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar”.[25] Para a professora Odete Medauar, é possível não somente a responsabilidade do Estado por leis abstratas e dotadas de caráter de generalidade, mas também por atos legislativos diretos, a pessoas determinadas.  Fica aqui registrada a lição da professora: “Pode-se cogitar, ainda, da responsabilidade do Estado por ato legislativo típico, causador do dano a uma categoria de pessoas ou o numero exíguo de pessoas, porque, no tocante ao dano, deixou de ter o caráter de ato geral e impessoal. No Direito Francês já se decidiram alguns casos nessa linha”.[26] 5. Omissão do Estado: responsabilidade subjetiva ou objetiva?                         Para uma primeira corrente doutrinária, no caso de omissão, responsabilidade do Estado é subjetiva.Filia-se a esta corrente, dentre outros autores, o professor Dirley da Cunha Junior[27]. Em consonância com este entendimento, explica a professora Lucia Valle Figueiredo: “No tocante aos atos ilícitos decorrentes de omissão, devemos admitir que a responsabilidade só poderá ser inculcada ao Estado se houver prova de culpa ou dolo do funcionário”. Completa a professora: “Deveras, ainda que consagre o texto constitucional a responsabilidade objetiva, não há como se verificar a adequabilidade da imputação ao Estado na hipótese de omissão, a não ser pela teoria subjetiva. Não há como provar a omissão do Estado sem antes provar que houve faute du service. É dizer: não ter funcionado o serviço, ter funcionado mal ou tardiamente”.[28] A titulo exemplificativo, extrai-se a seguinte passagem do voto vencedor do Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento de Recurso Extraordinário 237.536, em que ele foi Relator: “parece dominante na doutrina brasileira contemporânea a postura segundo a qual somente conforme os cânones da teoria subjetiva, derivada da culpa, será admissível imputar a responsabilidade pelos danos possibilitados por sua omissão”. Essa tem sido a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Em julgamento do Recurso Extraordinário 179.147, em que foi Relator o Ministro Carlos Velloso, o Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, firmou a distinção entre a responsabilidade civil do Estado decorrente de ação de seus agentes (responsabilidade objetiva) e a responsabilidade civil do Estado no caso de danos pela omissão da Administração (responsabilidade subjetiva).Reproduzimos aqui parte da ementa do acórdão: “I-A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço publico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja o nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II-Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vitima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. III-Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas vertentes, negligencia, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualiza-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute du service dos franceses”. Filiado a esta primeira corrente doutrinária, diz o professor Diógenes Gasparini: “Em suma, o Estado responde, hoje, subjetivamente, com base no art.15 do Código Civil, pelos danos advindos de atos omissivos se lhe cabia agir (responsabilidade determinada pela teoria da culpa do serviço) e responde objetivamente, com fulcro no art. 37, §6º da CF, por danos causados a terceiros, decorrentes de comportamentos lícitos, enquanto o seu agente causador direto do dano responde, sempre, subjetivamente...”.[29] Os professores Marcelo Alexadrino e Vicente Paulo exemplificam situações em que a responsabilidade do Estado é subjetiva: “É o caso de uma manifestação pública, em que uma multidão de terceiros (particulares não na qualidade de agentes públicos) venha a causar danos às pessoas, depredando propriedades, por exemplo; ou de fenômenos da natureza, como vendavais, chuvas, enchentes, etc... que venham a causar sérios prejuízos à população. Nessas hipóteses, a indenização estatal só será devida se restar comprovada a culpa da Administração (responsabilidade subjetiva)”.[30]  Segundo os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, caso ocorra uma enchente e ficando comprovado que os serviços prestados pela Administração foram insuficientes, deverá ela ser responsabilizada. Esta situação é muito comum de ocorrer quando as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos ou sujos, propiciando o acumulo das águas e gerando prejuízo, inundando garagens, deixando os carros submersos[31]. Ainda seguindo os ensinamentos dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, pode ocorrer uma enchente e que, nesta situação, todo o sistema de escoamento esteja em perfeitas condições, mas em razão de excepcional e imprevisível continuidade e intensidade das chuvas, o sistema de escoamento não funcionou. Nessa situação, restará descaracterizada, pelo infortúnio, a responsabilidade da Administração[32]. Outros exemplos de responsabilização subjetiva do Estado decorrente de sua omissão podem ser enumerados, como um assalto a um particular que tenha buscado refugio em local próximo a um posto policial e os policiais nada tenham feito para impedir o assalto diante deles ocorrido. Outrossim, os deslizamentos de terra decorrentes de chuvas (ou mesmo espontâneos), se antes já era visivelmente perigoso morar próximo à encosta e o Poder Público nada tenha feito para retirar previamente as pessoas do local[33]. Para uma segunda corrente doutrinária, a responsabilidade do Estado por ato omissivo deve ser objetiva.                         A doutrina de um modo geral, salvo raras exceções, não discrimina entre o dano decorrente de ação e dano decorrente de omissão do Estado, para fins de se fixar a natureza da responsabilidade do Estado, considerando, para ambas as hipóteses, a responsabilidade objetiva. Com base monografia precisa de João Agnaldo Donizeti Gandini e Diana Paola da Silva Salomão, não é difícil concluir que, "a partir do advento do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do Estado pelo serviço público remunerado por tarifa ou preço público, é de natureza objetiva, tanto para as condutas comissivas como para as omissivas”.[34]                      

Currículo do articulista:

Acadêmico de Direito da Universidade Católica do Salvador-UCSAL

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