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: ÍNDICE : TUTELAS DE URGÊNCIA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL VIGENTE

Rosângela Maria Silva dos Reis - Estudante
rmr_r1@hotmail.com
79054/RS

Data: 18/01/2011

TUTELAS DE URGÊNCIA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL VIGENTE

TUTELAS DE URGÊNCIA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL VIGENTE E O ENFRENTAMENTO DOUTRINÁRIO DESSAS PARA A REFORMA DO PRÓXIMO CÓDIGO*

RESUMO

Algumas considerações acerca das orientações doutrinárias, reflexões conceituais no Direito Processual Civil moderno, levando-se em conta o Estado Democrático de Direito, o paradigma da comunicação em Habermas, a resposta da doutrina moderna para a crise e o contexto jurídico-político brasileiro na aplicação dessas tutelas de urgência*

INTRODUÇÃO

Este artigo tem o escopo de tecer algumas considerações acerca das Tutelas Antecipadas, expressando algumas orientações doutrinárias e reflexões conceituais no Direito Processual Civil moderno, levando-se em conta o Estado Democrático de Direito e o contexto jurídico-político brasileiro na aplicação dessas tutelas de urgência.

Nasce daí a missão de identificar conceitos utilizados no âmbito das Tutelas de Urgência que envolvem o estudo e a atuação do Judiciário e seus operadores juridicos (suplicantes nas tutelas) sobre a ótica do Estado Democrático de Direito e a Crise das Instituições Jurídico-Políticas, a fim de talhar a melhor doutrina e jurisprudência para orientação da nova reforma e manter os ditames ainda imaculados pela crise atual da prudência (segurança jurídica) versus necessidade (urgência na demanda).

As tutelas antecipadas, em razão de sua urgência, tem fundamento no estado de necessidade de quem as suplica, no entanto, existem requisitos que as classificam dentro de um campo doutrinário vasto, qual seria então a postura dos juristas responsáveis pelo campo decisório diante das doutrinas existentes no Direito Processual vigente?

*Pós Graduanda Rosângela Maria Silva dos Reis: Trabalho de Conclusão de Curso - Artigo Científico para obtenção do título de Especialista, Universidade de Cruz Alta – UNICRUZ Curso de Pós-Graduação Lato sensu em Direito Civil e Direito Processual Civil – 4ªEdição Curso de Direito – Cruz Alta/RS, novembro de 2010.

O cerne do assimilação da matéria aqui ventilada parte de uma análise Constitucional, traçando uma categoria jurídica criada para exercer função decisória e que encontra dificuldades pragmáticas diante do aumento significativo da necessidade de acionar os requeridos pela apreciação do judiciário, eis que tais campos decisórios precisam dar uma resposta rápida aos requerentes, e que, nem sempre encontra amparo em leis materiais que exigem ritos próprios (a exemplo da dificuldade de tutela antecipada contra a Fazenda Pública), tornando-se um rito híbrido já que são leis substantivas e adjetivas em pleno confronto com a realidade complexa em que vivemos e a urgência da demanda, que se tem caracterizado pelo avanço do neoliberalismo face uma Constituição (promulgada em 05 de outubro de 1988 e vigente) que em seu Art. 1º institui, no Brasil, um Estado Democrático de Direito.

Qual seria então o papel do Código de Processo Civil na adequação destas normas mistas? Estaria ele satisfazendo toda a amplitude democrática que tais institutos almejam?

No entanto, a realidade demonstra que a feliz idéia da reforma do Código de Processo Civil para melhor alcance dos preceitos constitucionais da inafastabilidade do judiciário, dos direitos fundamentais como saúde (em especial as tutelas que obrigam sem que se ouça a parte contrária ao fornecimento de medicamentos), propriedade (reintegração da posse em áreas de interesses dos movimentos sociais sem terra ou sem habitação), igualdade (tutela antecipada contra a fazenda pública em preterição de vaga em cargos públicos), dentre outros, parece cada vez mais polêmica e distante da transparência exigida no que tange a participação de estudiosos e populares envolvidos com a celeridade que se espera na resolução de conflitos de interesse.

Qual seria então a reclassificação necessária às tutelas no campo da tal esperada reforma do Código de Processo Civil?

Acontece que no Brasil não há qualquer participação efetiva dos potenciais prejudicados no campo dessa reforma, pouco se informa e se discute no âmbito jurídico acerca das mudanças, seja nas classes acadêmicas seja nos Institutos de Defesa dos Consumidores, dos Contribuintes, dos Anciãos, dos Estudantes, dos Conselhos de Saúde, das Associações de Comércio e Indústria, e Órgãos de Classe dos respectivos profissionais envolvidos.

Sem esta atuação ampla da sociedade na discussão da reforma, as tutelas de urgência no âmbito do Direito Processual Civil brasileiro estariam ameaçadas em sua efetividade, caso não haja uma resposta doutrinária, ou orientação histórica para a averiguação do perigo da demora, da verossimilhança das alegações, e da fumaça do bom direito em um novo foco enraizado nas relações aceleradas da sociedade e o engessamento do judiciário frente a falha institucional para sanar as demandas em tempo razoável.

Diante disso quais seriam as bases metodológicas para os juristas, sendo que um determinado paradigma articula a interpretação feita por aqueles que o adotam, em que pese a importância da Reforma para o alcance dos ditames do Estado Democrático de Direito? É o que tentaremos humildemente buscar neste apanhado doutrinário.

ASPECTOS GERAIS

Costuma-se dizer que o Brasil é um país pobre em legislação efetiva, e rico em produção legislativa, o que vem a ser um grande problema para os estudiosos e juristas da área do direito, que nossos alunos de graduação e pós-graduação são incapazes de realizarem pesquisa científica de qualidade a fim de compreender a crise atual e apontar fontes metodológicas complexas que orientem a atuação do magistrado na análise de concessão das tutelas de urgência. Temos hoje, portanto, de lidar não só com a falta de verbas e de incentivo ao aprofundamento na pesquisa jurídica-institucional, mas também com a falácia e o preconceito de estrangeiros que tiveram referências gigantescas se compararmos a idade de nossa nação e a de nossos exploradores/colonizadores (Portugal (de Canotilho), Itália (de Chiovenda, Liebman e Calamandrei), Inglaterra (de Karl Marx), Alemanha (de Jhering, Savigny e Adolph Wach), França (Roger Perrot, Cezar Bru, Hebraud, Mme Béroujon);

Porém, o direito processual brasileiro, tanto no que tange à instrumentalidade quanto a não jurisdicionalidade do processo cautelar passaram a ser contestadas entre os juristas, sobre tudo a partir da obra inovadora de Ovídio Baptista da Silva, “certamente o processualista brasileiro contemporâneo que mais” contribuiu, eis que faleceu recentemente, “para a renovação da teoria processualística nacional”, nos dizeres de Cristiano Valois de Souza (2000, p. 41-49), eminente professor e Procurador da República. Este professor ensina que Ovídio, na contramão de Calamandrei (que entende que a tutela cautelar desempenharia a função principal de proteção do processo definitivo, gerando apenas reflexamente os interesses particulares das partes projetados na lide principal), afirma que o processo cautelar seria sim autônomo, como as outras formas de tutela jurisdicional, sendo destinado a proteger o direito material, e não outro processo, dito “principal”. (...) a letra do ensinamento de Ovídio, “em diversas passagens identifica a autonomia com a dispensabilidade do processo principal”.

Ainda, o autor, elucida que Watanabe (2000) confrontado por Marinoni (2002), foi quem asseverou a existência de uma pretensão material de segurança, garantindo, de um só golpe, tanto a autonomia quanto a jurisdicionalidade do processo cautelar. Com ele, a instrumentalidade do Processo Cautelar, tal como asseverada pela tradição processualística, perde definitivamente a razão de ser.

Já Reis Friede (1996, p. 214), manifesta-se a respeito da provisoriedade da tutela cautelar:

“ O interessando tem, ordinairamente, o direito subjetivo genérico à tutela cautelar. Ao poder judiciário fica reserva a especificação da medida adequada, o que se realiza através da faculdade de modificar a qualquer tempo a providência deferida (art. 807) e de autorizar a substituição dela por caução, sempre que esta for meio adequado para, in contreco, cumprir a missão que toca à tutela cautelar”. O processo cautelar tem ainda como característica especídifa, a celeridade e sipmlicidade do rito procedimental; a possibilidade do requerido cobrar reparação pelos prejuízos causados com a execução da medida, nos casos do artigo 811 do CPC e a liquidação do quantum devido, nos próprios autos do processo ceutelar.”

No entanto, em que pese a grande contribuição do professor Ovídio, Marinoni, em sua polêmica com Watanabe, demonstrou que Ovídio não poderia asseverar a autonomia do Processo Cautelar sem pressupor sua satisfatividade, e que, por isso, nem um nem outro Marinonipoderiam, por amor à coerência, assumir a existência de um direito material de segurança.

OBSTÁCULOS A EFETIVIDADE

Vale dizer, que o correto enfrentamento doutrinário às tutelas de urgência é necessário para a saudável prestação do serviço jurisdicional, mas trata-se de serviço público (querendo ou não) que tem em si uma função social, para tanto as faculdades de direito deveriam auxiliar no processo de priorização no enfrentamento da temática, em palestras, estatísticas colhidas nos órgãos judiciais, pesquisas de campo, análise de prestação jurisdicional e tipos de demanda mais comuns na justiça, criando desta forma, instâncias comunicativas e fomentando a formação mais humana/cidadã do acadêmico que propriamente ensina-lo a ganhar dinheiro defendendo grandes escritórios de advocacia em causas nem tão nobres, utilizando-se de brechas processuais para procrastinar por anos e anos a solução de um conflito, justificando-se aí o estudo presente da “competência comunicativa” de Habermas, da abordagem sobre a efetividade da tutela antecipada do professor paranaense Marinoni, da herança do respeitável, embora estrangeiro, colaborador para o Direito Processual Civil Brasileiro professor Ovídio Baptista .

Ao Estado, já que a Constituição Brasileira não permite as seus cidadãos a aplicação da justiça por conta própria, portanto, incumbe somente ao Leviatã o poder de dizer o direito, daí a necessidade de conceituar jurisdição, antes de adentrarmos propriamente na matéria das Tutelas de Urgência no Direito Processual Brasileiro. Sendo que Cândido Rangel DINAMARCO (2000, p. 7) define jurisdição como: “A atividade dos órgãos do Estado destinada a formular e atuar praticamente a regra jurídica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada situação jurídica”.

Justifica-se a supracitada afirmação, no importante resumo de leitura lecionado por Humberto Theodoro Junior em sua obra Processo Cautelar (1999, p. 35) ao ler Hugo Alsina (1943, p. 36), Arruda Alvim (1975, p. 231), Liebman (1968, p. 38):

Ao vetar a seus súditos fazer justiça pelas próprias mãos e ao assumir a jurisdição, o Estado não só se encarregou da tutela jurídica dos direitos subjetivos privados, como se obrigou a prestá-la sempre que regularmente invocada, estabelecendo, de tal arte, em favor do interessado, a faculdade de requerer sua intervenção sempre que se julgasse lesado em seus direitos.

Do monopólio da justiça decorreram duas importantes conseqüências, portanto:

a) a obrigação do Estado de prestar a tutela jurídica aos cidadãos,

b) um verdadeiro e distinto direito subjetivo – o direito de ação – oponível ao Estado Juiz, que se pode definir como o direito à jurisdição.

Um dos grandes obstáculos à efetividade da tutela jurisdicional é o tempo que o processo de conhecimento requer, o que pode gerar risco de inutilidade ou de ineficácia do provimento requerido. Conforme bem expõe BEDAQUE (2003. p. 41) "quem procura a proteção estatal, ante a lesão ou ameaça a um interesse juridicamente assegurado no plano material, precisa de uma resposta tempestiva, apta a devolver-lhe, da forma mais ampla possível, a situação de vantagem a que faz jus."

No âmbito supranacional temos de considerar a globalização econômica e sua interferência na política nacional, já que a sociedade é marcada por mudanças nas relações sociais, econômicas e científicas, que ocorrem num ritmo alucinante. Pois, segundo a professora de Direito Rosa Maria Ambrogi Luporini (2000, p. 29), em coletânea de homenagem ao professor Dr. Hermínio Alberto Marques Porto, com o título “Temas Sobre Tutela de Urgência”, “com o progresso tecnológico e através da interne, em poucos segundos, tudo o que acontece no mundo, pode ser veiculado, aprendido, copiado, divulgado e vivido. E no mundo jurídico a velocidade processual, não é a mesma”. Daí a importância de também abordarmos este aspecto já que influencia para a crise das Instituições Jurídicas para responderem as demandas sociais de maneira rápida e eficaz, refletindo decisivamente na análise da concessão da Tutela Antecipada ou a negativa desta prestação jurisdicional até que se ouça a parte contraria.

De todos os setores a serem adaptados à nova realidade mundial, aquele que mais se destaca é o do Judiciário, vez que é ele o guardião Constitucional, provavelmente por ser esse Poder o indicador concreto de que a tendência, social ou liberal, deve seguir de forma isenta o governo que rege o Estado brasileiro, para concretização dos ditames constitucionais do Estado Democrático de Direito e do princípio de que a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (BRASIL, Constituição Federal, art. 5º, XXXV).

Nesse sentido:

No exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar “as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar dano à parte poderia o juiz inclusive antecipar provisoriamente a própria prestação jurisdicional objeto da ação de conhecimento, espécie de cautela essa que, em seu entender, está compreendida na finalidade do processo cautelar: a finalidade do processo cautelar consiste em obter segurança que tome útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento e de execução. Nesta perspectiva, três necessidades podem surgir: a de garantir-se a prova, a de assegurar-se a execução quanto aos bens e a de outorgar-se desde logo a antecipação provisória. (LACERDA, 1998, p. 135).

Há, nitidamente, uma crise que envolve a concepção de bem jurídico em pleno Estado Democrático de Direito (v. a respeito, STRECK, 1998-1999, p. 77-120). Urge, pois, um redimensionamento na hierarquia dos bens jurídicos, dentre eles, os que exercem uma resposta rápida do Estado para sua manutenção, por meio de Tutelas de Urgência.

Em 1994 houve uma reforma processual que alterou o art. 273 do Código de Processo Civil, sendo inserida no nosso sistema a antecipação de tutela por força da Lei 8.952/94. Após este marco no direito processual civil brasileiro, já não se pode mais olvidar a ilegitimidade das medidas provisória, satisfativas, providência cabível em qualquer ação de conhecimento. Pode-se então dizer que houve um resgate da finalidade clássica, aliado a uma necessidade de materializar os conceitos basilares que justificam a Existência de formas diferenciadas e emergenciais de prestação jurisdicional, neste humilde projeto, genericamente intitulada Tutela de Urgência, quais sejam: urgência, segurança, cautela, antecipação, satisfatividade, verossimilhança, definitividade, reversibilidade, fumaça do bom direito, perigo da demora e dano irreparável, pelo que se recomenda a leitura Galeno Lacerda (1998, p. 135), Teori Zavascki (2000, pp. 44-45), Fabrício Furtado (2003, p. 194), Adriana Peixoto (1997, p. 104), Ovídio Baptista (1998, pp. 28-30).

Parte-se da idéia de que, para pesquisarmos o exercício desses órgãos jurisdicionais de controle, seria fundamental olharmos a realidade com outros olhos, despregando-nos do paradigma dominante, no pressuposto de construir algo novo, desde que o existente não dá mais conta dos problemas atuais. Nosso marco teórico-metodológico, lastreado em autores como Thomas Kuhn (2000, p. 149) e Edgar Morin (p.365), levou-nos a esta primeira hipótese, pois sabemos que a visão dos cientistas depende de algo não só do que é visto, mas também do que a teoria e a experiência prévia nos ensinou a ver.

Segundo Kuhn (2000, p.149), um determinado paradigma articula a interpretação feita por aqueles que o adotam. Tal interpretação chega a produzir crises, que não mudam o paradigma. A “mudança paradigmática” ocorre quando as interpretações diferentes abandonam o velho paradigma, significando que os cientistas passam a ver o mundo como se usassem “lentes inversoras”. A mudança paradigmática implica um processo de reeducar a percepção que temos do meio ambiente; ver novas formas em situações familiares.

A SOLUÇÃO EM HABERMAS PARA A COMUNICAÇÃO ESPERADA NA DISCUSSÂO DA REFORMA

De outro lado, Habermas pretende (1997, pp. 147-148), por meio de seu paradigma procedimentalista, viabilizar o Estado Democrático de Direito, com o que constitui a fundamentação teórica da hipótese matriz sobre o Processo Civil Brasileiro, no âmbito das tutelas de urgências, foram criados e estão atuando de forma compatível com a construção do Estado Democrático de Direito?

No concernente à Autonomia Pública (em que pese o monopólio estatal sobre a jurisdição) e a Autonomia Privada (que vem cada vez mais ganhando espaço nos serviços concedidos primariamente pelo Estado, eis que de caráter essencial, tais como energia, telefonia, internet, água, saneamento básico, transporte, habitação, etc...), segundo Habermas (idem), cada época social é caracterizada por uma compreensão paradigmática do direito, o que confere uma perspectiva à pratica da sua criação e aplicação. Desde o movimento constitucionalista, que promoveu a limitação do poder estatal, até os tempos hodiernos, dois foram os principais paradigmas criados para delinear os contornos do Estado e as atribuições que ora considerava-se de sua competência: o paradigma formal ou liberal burguês e o paradigma material ou do Estado Social. O primeiro entende a liberdade como a não intervenção do Estado no âmbito privado, a fim de que o indivíduo possa valer-se de todas as possibilidades para realizar suas conquistas pessoais; o segundo modelo de compreensão do direito entende que a liberdade será assegurada mediante a atuação e a presença do Estado para garantir à grande maioria o acesso a bens e direitos que, sem sua interferência, dificilmente seriam alcançados.

Não é por mera intuição que se afirma esse contraste entre público e privado e o aumento catastrófico de ações no judiciário, onde na maioria das vezes se busca uma tutela de urgência, seja retirada dos órgãos de restrição creditícia, seja de fornecimento de serviço essencial ou até mesmo cancelamento de serviço não contratado:

Light, Ampla e Oi são as empresas mais acionadas na Justiça

A Telemar (Oi – Telefonia Fixa), a Light e a Ampla foram as empresas mais acionadas nos Juizados Especiais Cíveis do Rio no mês de fevereiro com, respectivamente, 2.122, 2.006 e 1.716 ações. Na lista, que tem um total de 30 empresas, os 4º e 5º lugares foram ocupados pela Claro, com 1.214 processos, e pelo Ponto Frio Bonzão, com 1.092.

Em janeiro, foi a Light que ficou em primeiro lugar, com 2.032 ações ajuizadas pelos consumidores, seguida da Telemar, com 1.991, e da Ampla, com 1.750 processos. Nas 4ª e 5ª posições ficaram o Ponto Frio, com 1.094 ações, e o Banco Itaú, com 989. (INTERNET, 2010)

Essa constante submissão das relações sociais e econômicas ao judiciário, conforme a terminologia utilizada por Habermas, explica-se pelo fato de que o modelo formal burguês privilegiou sobremaneira a autonomia privada – ou seja, os princípios liberais prevaleciam sobre os demais. Logo, tanto o paradigma formal burguês quanto o social falharam ao estabelecer um conteúdo normativo, sem considerar os sujeitos da sociedade como autores dessa normatividade. O paradigma procedimentalista não estabelece um conteúdo, mas sim a forma como a relação Estado-sociedade deve se dar. Em um Estado Democrático de Direito isso ocorre através das formas de comunicação.

Assim, discorreu o saudoso professor Ovídio Baptista:

A partir desta idéia básica, busca-se hoje, tanto no campo doutrinário quanto na prática judiciária, desenvolver formas especiais de procedimentos sumários, por meio dos quais a ordem jurídica assegure a realização efetiva de cada direito subjetivo, protegendo-o, quando necessário, através de alguma forma de tutela preventiva (1987, p. 106)

Portanto, o próprio cidadão deve ser capaz de conhecer seus problemas e criar soluções para eles. Dentro do novo paradigma, o Estado vai apenas criar meios para que tais soluções sejam efetivadas, tornar a sociedade também autora no processo normativo, isto é, na aplicação e criação do direito, formada por cidadãos e indivíduos, refletindo a coesão interna que existe entre a autonomia pública e a autonomia privada, daí a necessidade de discussão de métodos na formulação do Novo Código de Processo Civil, em que pese a análise das Tutelas de Urgência sobre o âmbito demandante e demandado sopesando as garantias constitucionais e a efetividade do processo civil na justiça brasileira.

Novamente, face a notoriedade desse autor na abordagem desta temática da tutela de urgência, lecionou Ovídio Baptista (1998, p. 3):

a função antecipatória, indicada por Liebman como índice de degeneração dos denominados provvedimenti d’urgenza – que são os atecedentes doutrinários de nossas medidas cautelares inominadas -, na verdade é, e sempre foi, uma conseqüência natural e inevitável determinada pelas premissas teóricas de que partiram os processualistas italianos ao conceberem este tipo de provimentos jurisdicionais, como veremos ao longo da presente exposição.

(...)§6º O Professor Roger Perrot, referindo-se à jurisction des référés, dá-nos algumas informações altamente significativas que explicam, em parte, o enorme interesse que a doutrina e a jurisprudência contemporâneas demonstram pelas jurisdições de urgência. Em França, diz-nos o eminente professor da Universidade de Paris, o princípio da jurisdição colegiada de primeira instância, tradicionalmente seguido naquele país, como pressuposto para uma justiça superior, vem determinando uma crescente tendência em favor do juízo monocrático, devido menos a razões doutrinárias do que a exigências práticas decorrentes do constante crescimento do número de processos contenciosos, que os tribunais dificilmente teriam condições número de processos contenciosos, que os tribunais dificilmente teriam condições de superar, sem um aumento igualmente considerável do pessoal empregado nos serviços judiciários, aumento este que razões financeiras – e até mesmo políticas – não autorizam prever para um futuro muito próximo. Pois é neste contexto que se redescobre, como fruto da prática forense mais do que como um produto doutrinário, a chamada juridiction dês référée, como jurisdição presidencial de urgência, perante a qual hoje tudo se decide, num primeiro estágio, sob forma provisória e, como inicialmente se afirmava, sem prejuízo ao principal, mas posteriormente avançando-se ainda mais e absorvendo uma porção considerável da jurisdição comum. (...) os que, com certa ingenuidade, vêem no processo cauelar esse sonhado mecanismo milagroso, em virtude do qual as partes poderiam obter uma justiça rápida e eficiente, esquecem que o juiz, infelizmente, não pode oferecer qualquer vantagem processual a um dos litigantes senão à custa do outro; e que a liminar não surge espontaneamente do nada, como um fenômeno de geração espontânea, sendo, ao contrário, determinada mediante a imposição de um correspondente sacrifício processual, como justamente observa Verde e como dissera Calamandrei (Il Processo come Giuoco, Poepere Giuridiche, I, 553) (...) eventualmente, pode sofrer as conseqüências irremediáveis dessas provisões satisfativas, de cunho irreversível ( 1998, pp. 3-5).

Necessário então, este alerta do Ilustre Professor que tanto se engajou para o amadurecimento do Direito Processual Civil, vindo a tratar, de forma especial, a adoção de instrumentos que pudessem disciplinar o processo cautelar, de modo a conte-lo dentro de limites toleráveis, preservando, na medida do possível, ao menos o princípio do contraditório e a revisão, por órgãos jurisdicionais superiores, das decisões das instâncias originárias.

De outra baila, com reservas acerca do abuso do direito de defesa por parte do protelamento indevido a realização do direito afirmado pelo autor quando estiver evidenciado e a defesa não tiver fundamento razoável, alertava o eminente doutrinador Luiz Guilherme Marinoni:

A tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa tem efeito pedagógico importante, na medida em que desestimula as defesas abusivas, destinadas a protelar o momento da realização dos direitos ou mesmo voltadas a retirar do autor alguma vantagem econômica em troca do tempo do processo.

A tutela antecipatória fundada em abuso de direito não visa apenas poupar o autor, mas também evitar que a administração da justiça seja atingida pelo “custo do processo abusivo” (1998, p. 28).

Não é por outra razão que nosso artigo tem escopo estudar as técnicas que permitem a antecipação da tutela de forma a propor o acesso a justiça em uma perspectiva que não colida princípios constitucionais que aparentemente, aos incautos, sejam totalmente distintos, mas que necessários e utilizados por todos, mais cedo ou mais tarde, dentre eles o duplo grau de jurisdição e a valorização do enfrentamento transparente da reforma no Código de Processo Civil.

AS OXIGENAÇÕES NO CÒDIGO

As tutelas de urgência no Brasil tiveram uma sensível melhora pela introdução do § 7º ao art. 273 do Código de Processo Civil, porém, não sendo um marco final. Mostra-se conveniente uma reestruturação total dos procedimentos antecipados (antecipação de tutela e tutela cautelar), através de um livro único que regule a matéria, evitando assim interpretaçãos divergentes sobre expedientes tão necessários aos operadores de direito.

Desde então, com o advento da Lei nº 8952/94, fez-se necessária a distinção entre as espécies de medidas de urgência, pelo que se empresta o entendimento da 5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sempre pioneira no tratamento de questões que suscitam dúvidas no campo judicial:

(...) DIFERENÇA ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR, A qual mais se coaduna com a situação em exame e possível, em nosso sistema processual, a cumulação de pedido cautelar com ação principal, quanto mais que, para a cautela liminar com atípica, encontram-se, de um modo geral, satisfeitas as respectivas condições, quais sejam, o interesse na solução eficaz da lide (fumus boni iuris) e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação (periculim in mora) (...) Agravo de Instrumento nº 70004025292, Quinta Câmara Civil, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 25/04/2002.

Decerto dizer que para obter a concessão da tutela antecipada, deve haver um nexo de pertinência entre o direito aparente e o direito a ser alcançado, e a diferenciação está no fato de que a tutela cautelar é assegurativa de um direito, e as tutelas antecipatórias de plano já satisfazem o direito, onde, retornando a citar Marinoni (1999, p. 17), acerca da efetividade da tutela antecipada, esta “constitui o único sinal de esperança em meio à crise que afeta a Justiça Civil”.

A RESPOSTA DA MODERNA DOUTRINA

No entendimento do Pós Doutor em Milão e Columbia, atualmente na cátedra de Direito Processual Civil na UFPR, Guilherme Marinoni, ao abordar a técnica da cognição sumária em sua recente edição da obra “Provas”, lembrando que naquele estudo o teórico apresenta o dever de colaboração para a elucidação dos fatos para com o judiciário e as regras para exclusão do dever de colaboração imposto à parte (2009, pp. 150-158), assim preleciona:

A restrição da cognição no plano vertical conduz aos ditos juízos de provabilidade, ou melhor, às decisões que, porque fundadas em juízos provisórios ficam limitadas a afirmar o que se chama de “provável”. É possível dizer, resumidamente, que as tutelas de cognição sumarizada no sentido vertical objetivam assegurar a viabilidade da realização de um direito ameaçado por perigo de dano iminente (tutela cautelar); ii) realizar, em vista de uma situação de perigo, antecipadamente, um direito (tutela antecipatória baseada em perigo); iii) realizar em razão das peculiaridades de um determinado direito e em vista do custo do procedimento comum, antecipadamente, um direito (liminares de determinados procedimentos especiais); iv) realizar, quando a defesa é abusiva, antecipadamente, um direito (tutela antecipatória fundada no art. 273, II, do CPC). (op. cit., p. 68)

Marinoni (id., p. 42-43) nesta importante lição, também enfatiza que a moderna filosofia, sob a batuta de Jurgen Habermas, compreende que a verdade sobre um fato é um conceito dialético, construído com base na argumentação desenvolvida pelos sujeitos cognoscentes. A verdade não se descobre, mas se constrói, através da argumentação, portanto, conforme o autor, a verdade substancial é um mito que já deveria ter sido extirpado da teoria jurídica. Como explica Habermas, “a razão comunicativa distingue-se da razão prática por não estar adstrita a nenhum ator singular nem a um macrossujeito sociopolítico. O que torna a razão comunicativa possíeel é o médium lingüístico, através do qual as interações se interligam e as formas de vida se estruturam. Tal racionalidade está inscrita no telos lingüístico do entendimento, formando um ensemble de condições possibilitadoras e, ao mesmo tempo, limitadoras, citando indiretamente Habermas (1997, p. 20).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No transcorrer desta análise temática, tornou-se evidente que todas as normas resultariam da interação comunicativa e que seria ela a única razão de sua legitimidade e da eficácia, daí a necessidade de estudarmos Habermas como pressuposto para o alcance das formas deontologicamente plausíveis no âmbito das Tutelas de Urgência e seu papel no Direito Processual Civil, transportarmos esta necessidade comunicativa para a discussão efetiva da sociedade civil e jurídica na reforma do novo código e traçarmos as crises enfrentadas no campo doutrinário.

Conclui-se, ainda que prematuramente frente a complexidade e a dimensão que este tema ganhará no curso da vida de quem resolveu atuar no campo jurídico e certamente enfrentará a matéria para lapidar sua profissão, em especial aos magistrados, advogados, defensores públicos, procuradores dos órgãos públicos, promotores e gestores que tem que cumprir as determinações judiciais urgentes de forma rápida e eficaz (a exemplo dos secretários de saúde que mantém plantão para fornecimento de medicamentos especiais pela via judicial ou dos responsáveis pelas comissões de concursos públicos que encontram em vésperas de etapas classificatórias verdadeiras enxurradas de liminares para inclusão nas próximas fases).

Pois o alcance dessa capacidade que as técnicas de cognição sumária podem alcançar somente será testada e conhecida a partir da experiência prática, fortalecendo a relação Estado-sociedade em um Estado Democrático de Direito cujo fortalecimento das formas de comunicação e amplo debate doutrinário e acadêmico ajudará na formação de juristas mais engajados com a justiça social em um ideário de uma sociedade mais digna e mais solidária.

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Currículo do articulista:

Bacharel em Direito, 2006, Unicruz-RS
Pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil, 2009/2010, U

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