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: ÍNDICE : Criminal : ANÁLISE SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO DA PENA DE CASTRAÇÃO QUÍMICA A

Aline Lima Oliveira - estudante
aline_lima86@yahoo.com.br

ANÁLISE SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO DA PENA DE CASTRAÇÃO QUÍMICA A

ANÁLISE SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO DA PENA DE CASTRAÇÃO QUÍMICA A CONDENADOS POR CRIMES SEXUAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Aline Lima Oliveira **

Sumário: Introdução; 1. Castração química; 2. Projetos de lei brasileiros sobre a castração química; 3. Direito Comparado; 4. Aspectos constitucionais da inserção da pena de castração química; Conclusão; Referências.

RESUMO

Estudo realizado acerca da imposição da pena de castração química a condenados por crimes sexuais, de modo que busca dados teóricos e práticos capazes de sustentar uma análise fundamentada sobre a constitucionalidade desta prática enquanto alternativa à pena privativa de liberdade perante o ordenamento jurídico brasileiro, bem como sobre as consequências desta à pessoa do condenado, além de traçar breves considerações acerca da legislação estrangeira, visto que alguns países já prevêem o método da castração química em seu ordenamento jurídico. Tema bastante polêmico e atual, analisaremos a possível adoção desta prática no Brasil, visto ter sido sua inserção levantada por quatro diferentes propostas de modificação legislativa, as quais serão devidamente descritas.

PALAVRAS-CHAVE

Castração química. Constitucionalidade. Modificação legislativa. Direito Comparado.

Introdução

A castração química é tema que inúmeras discussões têm provocado na seara do direito. Aqueles que são contrários a este método alegam que ele é uma afronta à Constituição Federal, de maneira que se embasam nos preceitos de direitos fundamentais dispostos no artigo 5º da Carta Magna para repudiá-lo, julgando, portanto, ser este um método de punição de natureza física e cruel, vedados constitucionalmente.

Em contrapartida, os que a defendem afirmam que os crimes sexuais, especialmente os que concernem às crianças, estão cada vez mais crescentes, e medidas precisam ser tomadas. Argumentam que no embate entre diferentes garantias individuais, estabelecidas constitucionalmente, a de maior relevância social deve prevalecer sobre a outra, e no caso seria a prevalência da segurança pública. Outros aduzem ainda que a aplicação da castração química não constituiria uma pena, mas sim um verdadeiro tratamento, o que impediria, assim, a vedação constitucional.

O fato é que crimes sexuais normalmente geram uma reprovabilidade extremamente forte no seio da sociedade, pois abala o indivíduo em seu íntimo, em sua liberdade, além do que normalmente são crimes que são cometidos mediante uso de violência, causando, assim, humilhação e agressão psicológica à vítima e indignação à sociedade, sendo mais grave ainda quando tal vítima trata-se de uma criança. Nesse sentido, por serem crimes que geram grande repercussão, soluções imediatistas, como é o caso da castração química, são buscadas para que a sociedade possa sentir que os condenados por crimes desta natureza serão punidos e não mais os cometerão.

Assim, partindo de uma definição do conceito de castração química, adentraremos no âmbito das implicações físicas e psicológicas que esta traz para o ser humano. Após, discorreremos sobre os três projetos de lei e uma proposta de emenda constitucional que abordam o tema no Brasil e, posteriormente, traçaremos um breve paralelo com os países que se utilizam desta prática, isto é, direito comparado, para somente então iniciarmos a análise a respeito da constitucionalidade deste método.

1 A castração química

Em linhas gerais, a castração química consiste num procedimento de administração de medicamentos destinados a controlar o impulso sexual, de forma a reduzir a libido e inibir ereções daqueles que cometem crimes sexuais, com vistas a impedir que estes voltem a cometer tais crimes, sendo o medicamento mais comum para este tipo de tratamento o Depo-Provera (acetato de medroxiprogesterona). Nesse sentido,

Compreende-se “castração química” como a injeção de substâncias químicas visando um maior e definitivo controle dos impulsos sexuais e da libido daqueles que cometeram crimes contra a liberdade sexual, buscando, portanto, constranger ou prevenir sua reincidência. Este procedimeno se dá, em muitos países, pela injeção da Depo- Provera, um dos nomes comerciais do acetato de medroxiprogesterona, hormônio feminino. A despeito da aprovação da Comissão, a lista de efeitos colaterais da Depo-Provera é extensa e pode levar o condenado à morte. (PONTELLI; SANCHES JR., 2010, p. 02)

São alguns dos efeitos colaterais decorrentes do uso da Depo-Provera: aumento de peso, dores de cabeça, queda na libido, depressão, inchaço nas mãos e nos pés, nervosismo, tontura, náusea, insônia, convulsões, osteoporose, fadiga incomum, desmaios, relações alérgicas, dor nas juntas, dentre outros.

O próprio termo “castração” é bastante controverso, uma vez que nos remete a antiga prática de castração física, cirúrgica, logo, a uma medida de crueldade e agressão. Em verdade, a castração a que nos referimos é química justamente porque implica na aplicação de medicamentos e hormônios que diminuem a ação da testosterona, hormônio masculino, além de acompanhamento psiquiátrico adequado.

O fato é que não se sabe ainda com precisão as implicações decorrentes do uso destes medicamentos, pois por ser um método relativamente novo e pouco ainda freqüente, não possui eficácia garantida comprovada. Questionado sobre a utilização deste método, o presidente da Sociedade Paranaense de Psiquiatria Marco Antônio Bessa assim afirmou: “Não existe uma posição muito clara (na medicina). Particularmente, não sou favorável. É uma questão polêmica que precisa ser mais discutida na sociedade. Precisamos de mais pesquisas e mais avaliações” .

Não obstante isto, uma vez imposta uma pena desta natureza, seria indispensável um acompanhamento psicológico e psiquiátrico do condenado, pois este seria afetado drasticamente por conta do uso dos medicamentos inibidores da libido, e a reação do indivíduo a tal mudança em seu corpo requereria maior atenção por parte do Estado, responsável pela prática.

Vê-se, nessa perspectiva, que o método utilizado para a realização da castração química carece ainda de mais comprovações científicas de sua efetividade, de pesquisas e de dados precisos sobre suas consequências não somente físicas, mas, também, psicológicas à pessoa do condenado.

2 Projetos de lei brasileiros sobre a castração química

No Brasil, desde a Constituição Federal de 1988, a castração química foi tema suscitado pela primeira vez em abril de 1998, através da proposta de emenda constitucional nº 590, da Câmara dos Deputados, de autoria de Maria Valadão (PTB/GO). A proposta visava a modificar a alínea “e” do inciso XLVII do art. 5º da CF, que veda as penas cruéis, acrescentando expressão prevendo a pena de castração química para autores reincidentes de crimes de pedofilia com estupro. Haveria ainda um parágrafo único, o qual preveria que a relação de parentesco com a vítima agravaria a pena para aplicação sumária independente de reincidências (BRASIL, CÂMARA DOS DEPUTADOS, 1998). A justificativa para adoção da castração química nestes casos fora a de que se estava em busca de uma providência mais grave e eficaz no combate a atos desta natureza. Quase um ano depois, a proposta foi arquivada por questões de regimento interno, não tendo sido analisado o mérito (BRASIL, CÂMARA DOS DEPUTADOS, 1998).

Em 2002 surgiu o Projeto de Lei nº 7.021 da Câmara dos Deputados, de autoria do Dep. Wigberto Tartuce, o qual se propunha a ser utilizada a pena de castração química no caso de crimes sexuais, além do que não haveria facultatividade do acusado. Este projeto, porém, foi tido como inconstitucional e, consequentemente, fora arquivado.

Também da Câmara dos Deputados adveio o Projeto de Lei nº 4.399 de 2008, de autoria de Marina Maggessi. Por este, haveria de ser acrescentado o crime de pedofilia ao Código Penal (art. 223-A), além de diferenciar duas espécies de tratamento químico a condenados. O projeto foi julgado como sendo inconstitucional. Contra tal decisão recorreu a deputada Marina Maggessi, mediante o recurso 227/2008. A justificativa fora a seguinte:

O Projeto de Lei nº 4.399, de 2008, tem por escopo permitir o uso de hormônios na inibição da libido em criminosos reincidentes no crime de pedofilia. A proposta prevê que o condenado primário deverá assinar termo de ajustamento de conduta, no qual esteja previsto o alerta para a possível castração química em caso de reincidência. [...]

Há quem se insurja contra a idéia, valendo-se do texto constitucional que veda penas cruéis. Entretanto, é cediço entre os acadêmicos do Direito que os direitos fundamentais não têm valor absoluto. E, que no caso de conflito entre direitos de mesma envergadura, como os fundamentais, há que se realizar a composição entre eles, segundo o critério de proporcionalidade. Citemos, por exemplo, o clássico caso em que à polícia é dado o direito de matar o seqüestrador que mantém sob sua mira uma vítima. O direito à vida do criminoso sede ao direito da sociedade à segurança pública. Analogicamente, em se tratando de um direito do preso à incolumidade física há, em contrapartida, a segurança de mulheres e crianças, em geral, vítimas de crimes sexuais. (BRASIL, CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2008, p. 01)

Em 2007, outro projeto de lei similar foi proposto, desta vez decorrente do Senado Federal, de forma que tramita hoje no Congresso Nacional, e visa a acrescentar ao Código Penal a castração química especificamente para casos de estupro e corrupção de menores. Trata-se do Projeto de Lei 552/07, de autoria do Senador Gerson Camata, que prevê a pena de castração química para o pedófilo. O referido projeto acrescenta o art. 226-A ao Código Penal, determinando a aplicação da pena de castração química para o autor do crime de estupro (art. 213), atentado violento ao pudor (art. 214) ou corrupção de menores (218), especificamente para os casos em que a vítima é menor de 14 anos de idade. O projeto não aponta, entretanto, o método terapêutico a ser empregado. Propõe, assim, que seja acrescido o seguinte dispositivo:

Art. 226-A. Nas hipóteses em que o autor dos crimes tipificados nos arts. 213, 214, 218 e 224 for considerado pedófilo, conforme o Código Internacional de Doenças, fica cominada a pena de castração química.

Cumpre, pois, transcrever o fundamento utilizado pelo Senador Gerson Camata para a adoção desta prática:

Menores são psicológica e fisicamente torturados por indivíduos cuja formação psíquica apresenta tal deformidade a ponto de os impedirem de reabilitar-se perante a sociedade, mesmo se submetidos aos mais modernos e refinados tratamentos clínicos. Não é por outro motivo que mesmo em países cujo sistema carcerário apresenta o que há de melhor em termos de estrutura física e de assistência médica já se propõe que tais indivíduos sejam, finalmente, castrados, visando a impedir a reincidência do crime, tida por certa, em face das lastimosas estatísticas. O projeto em tela visa a debelar essa mazela social em sua origem, com a máxima objetividade e o necessário vigor, em prol da sociedade. (BRASIL, SENADO FEDERAL, 2007, p. 02)

Em sede de parecer, contudo, a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (Relator Marcelo Crivella) assevera que tal projeto deve, em verdade, ser aperfeiçoado, pois além do fato de o termo “pedófilo” ser estranho ao nosso Código Penal, considera que: “[...] a referência ao “Código Internacional de Doenças”, que define a pedofilia, não é apropriada, pois criaria uma norma penal em branco, dependente de consulta a um documento estrangeiro de classificação de doenças (BRASIL, SENADO FEDERAL, 2009).

Neste mesmo parecer, a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa concluiu o seguinte acerca da finalidade do uso da castração química:

A terapia química seria uma pena cruel? Ela apenas foca a punição e a vingança vazias, sem compromisso algum com a idéia de contrato social? Ela só enxerga o corpo do condenado, perdendo de vista o interesse geral? Ela ignora sua função socializadora? Ela é uma pena que não tem por fim reformar o homem? Nossa resposta é negativa. A terapêutica química justamente vem para tornar possível o retorno do pedófilo ao ambiente social, para que ele possa, superada sua patologia biológica, retomar suas ações sociais (de interesse geral), sem constituir um perigo para os outros. (BRASIL, SENADO FEDERAL, p. 07)

O relator Marcelo Crivella, votou pela aprovação do projeto de lei, mas propôs alterações ao projeto inicial do senador Gerson Camata, vez que tornou de escolha do condenado a castração química, no caso de primeira condenação, durante a liberdade condicional, tornando a submissão ao tratamento obrigatória somente na hipótese de reincidência. Ademais, argumenta que a utilização de injeções de hormônios inibidores da libido sejam aplicados como último recurso, visto ser possível se valer primeiramente de meios extrapenais, como o uso de outros tipos de drogas e psicoterapia. E assim tratou do tema:

Por sugestão de Crivella, caso se submeta ao tratamento, o condenado poderá ter redução de até um terço da pena, se iniciar a terapia antes de ser concedida a liberdade condicional. Além disso, o projeto prevê que o pedófilo que optar pela castração será obrigado a seguir o tratamento até que o juiz de execução e o Ministério Público avaliem, em laudo médico, o sucesso ou não da terapia.

Já na opinião do presidente da CPI da pedofilia, o senador Magno Malta, a medida favorece o criminoso, e afirma: “o projeto nem muda e nem acrescenta, mas favorece o criminoso. O sujeito abusa de criança, aceita tomar o medicamento e terá a pena reduzida. Qualquer advogado vai mandá-lo tomar o medicamento”. Assim, acerca do medicamento que reduz o apetite, adverte o senador para o perigo de que “Quando o remédio acaba e passa o efeito, a pessoa tem apetite dobrado”.

A Promotora de Justiça de investigação penal do MP/RJ, Maria Lúcia Melo, também faz ressalvas ao referido projeto de lei, apontando os pontos a serem observados quando se discute sua aprovação, especialmente no que concerne ao suposto acompanhamento a ser oferecido ao preso após o início do procedimento:

Há que se ter cuidado com o projeto de lei porque, da forma como está sendo colocado, temos que considerar a forma desse acompanhamento posterior, pois no Brasil há uma dificuldade muito grande de estrutura de sistema para acompanhamento até mesmo dos demais presos que temos colocado em liberdade, e esse tipo de preso em especial, quando submetido à castração química, assim informam os médicos de forma bem clara, se tiver interrompida a rotina de tratamento pode até mesmo voltar majorado. Assim, somente seria efetivo se fosse um tratamento contínuo. Ademais, há a questão jurídica. Estamos num estado democrático de direito, e a Constituição prevê que esta prática feriria a dignidade humana e, portanto, não poderia ser uma pena utilizável no nosso sistema.

Não obstante reputar que o tratamento hormonal do condenado resultaria num ganho de segurança jurídica em face dos crimes sexuais, uma vez que as pesquisas apontam para a efetiva redução da reincidência, a ressalva feita pela promotora de justiça é corroborada no parecer apresentado por Marcelo Crivella:

[...] O problema com esses tratamentos é que o condenado tem que se apresentar com certa frequência ao médico designado para tomar as injeções, sem as quais os testículos poderão até mesmo aumentar a produção de testosterona acima dos níveis anteriores e provocar uma alteração na libido ainda mais intensa do que a original. Segundo levantamento feito por Katherine Amlim, o tratamento com a Depo-Provera reduziu a reincidência de 75% para 2% para aqueles condenados submetidos ao tratamento.

O projeto foi discutido na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, mas restou sendo enviado para apreciação da Comissão de Direitos Humanos antes de ser votado, como fora referido linhas acima, visto que a pena de castração química envolve a dignidade da pessoa humana. Retornará ainda, porém, à CCJC em caráter terminativo.

Vê-se, portanto, que o tema é extremamente controverso, suscitando as mais diversas opiniões acerca deste método de aplicação de pena. Dentre as propostas de modificação legislativa apresentadas, o que as diferencia é a facultatividade oferecida ao condenado, bem como os crimes a que se destina tal pena. Destaque-se, também, que todas estas propostas não mais se coadunam com as modificações realizadas no Código Penal mediante a Lei nº 12.015/09, a qual alterou o tratamento dado aos crimes sexuais. Assim é que estupro e atentado violento ao pudor foram reunidos num só tipo penal, além de ter passado a existir a possibilidade de cometimento deste crime pela mulher, fato este que, inevitavelmente, geraria o questionamento sobre de que forma esta seria punida caso houvesse a previsão da pena de castração química, pois não poderia ser feita a punição na forma proposta pelos projetos. Logo, não havendo possibilidade de homens e mulheres receberem a mesma sanção penal para o mesmo crime, resultaria em tratamentos penais diversos, o que é questionável.

3. Direito Comparado

Nos Estados Unidos, primeiro país a prever a castração química em seu ordenamento, em 1997, diversos estados a adotam, dentre eles está a Califórnia, Flórida, Geórgia, Texas, Montana, Oregon, Lusiana, Iowa e Wisconsin. Canadá, Suécia, Alemanha e Dinamarca são outros países que também já admitem a castração química. O governo da Polônia aprovou recentemente uma lei que tornará obrigatória a castração química para pedófilos . Já na Inglaterra a submissão ao procedimento somente ocorre com o consentimento do condenado, sendo que em hipótese negativa, ele continuará preso.

Na França a discussão se iniciou diante da indignação decorrente do caso de um condenado a 27 anos de prisão por pedofilia que, aproveitando-se do regime de liberdade condicional, após cumprir 18 anos de pena, seqüestrou e violou um menino de apenas cinco anos. O presidente Nicolas Sarkozy, então, propôs a submissão dos condenados por crimes sexuais ao procedimento da castração química, a qual também é voluntária. Ainda segundo sua proposta, que emergiu no ano de 2007, seria construído um hospital de internação em Lyon para tratamento dos condenados a crimes sexuais, e cuja libertação dependeria de um parecer dado por um corpo de três médicos, além da aceitação da implantação de um rastreador eletrônico . Tal medida, porém, é criticada por alguns sob a justificativa de que a pedofilia deve ser tratada não com vigilância e monitoração, mas sim com um acompanhamento psiquiátrico.

Na Espanha, em contrapartida, a adoção deste método é abordada em caráter diverso, vez que, tal como explica Luiz Flávio Gomes, “A Espanha também já aprovou tal providência, mas não como pena, sim, como parte de um tratamento preventivo da delinquência sexual” .

Na América Latina, temos o recente caso da Argentina, cujas autoridades da província de Mendoza anunciaram que utilizarão a castração química para prisioneiros condenados por estupro após concluírem que mais de 70% dos condenados são reincidentes. Sendo voluntária, em troca os condenados recebem a liberdade condicional .

4. Aspectos constitucionais da inserção da pena de castração química

A Constituição de 1988 estabelece em seu art. 1º que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, tendo por fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo jurídico. Logo, a Lei Maior, como preleciona José Afonso da Silva (2008, p. 121), cria as perspectivas de realização social profunda mediante o exercício dos direitos sociais e dos instrumentos que oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de justiça social.

Afirma ainda o autor ser este um conceito novo, posto que além reunir os princípios tanto de Estado de Direito – submissão ao império da lei, divisão de poderes e enunciado e garantia dos direitos individuais – quanto de Estado Democrático – fundado na participação popular no exercício do poder, tendo, assim, por finalidade a obtenção de uma igualdade material entre os indivíduos –, revela uma particularidade que os supera, “na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo”.

Quanto ao império da lei no Estado Democrático de Direito, José Afonso da Silva (2008, p. 119) expõe sobre a grande particularidade desse tipo de Estado: “Sujeita-se [...] ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais”.

Nessa perspectiva, a função do Direito Penal ao estatuir punições aos condenados por crimes é a proteção de bens jurídicos como a vida, a propriedade e a liberdade, isto é, bens essenciais ao indivíduo e à sociedade. No entanto, é certo que tais sanções penais devem respeitar os limites constitucionais, pois devem ter plena observância com as garantias fundamentais. Nesse sentido, explica Luiz Regis Prado (2005, p. 58):

A Constituição, fonte primeira da lei penal, contempla uma série de normas de Direito Público, dentre as quais se destacam as referentes às garantias e direitos individuais. Essas normas consubstanciam explícita ou implicitamente princípios basilares do Direito Penal – princípios constitucionais penais –, próprios do Estado de Direito democrático, que impõem limitação infranqueável ao jus puniendi estatal.

Ao realizar uma leitura da Constituição, rapidamente são encontrados argumentos capazes de sustentar a não inserção da castração química enquanto sanção penal. Alguns dispositivos, portanto, são hábeis a dar conta da inconstitucionalidade de uma pena desta natureza, pois são apontados como sendo vedações à utilização de meios que venham a ferir qualquer garantia individual, a saber: o art. 5º, incisos III, XLVII e XLIX. O primeiro deles dispõe que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. O segundo, por sua vez, proíbe expressamente a existência de penas cruéis, enquanto que o terceiro destes dispositivos assegura aos presos o respeito à integridade física e moral. Nesse sentido, é possível se depreender da leitura destes preceitos que a utilização de um método como o da castração química a condenados por crimes sexuais de fato atinge diretamente tais direitos garantidos constitucionalmente.

Cumpre, pois, transcrever a compreensão de Alexandre de Moraes (2006, p. 338) acerca da definição de pena cruel, desumana ou degradante:

Dentro da noção de penas cruéis deve estar compreendido o conceito de tortura ou tratamentos desumanos ou degradantes, que são, em seu significado jurídico noções graduadas de uma mesma escala que, em todos os seus ramos, acarretam padecimentos físicos ou psíquicos ilícitos e infligidos de modo vexatório para quem os sofre. O Estado não poderá prever em sua legislação ordinária a possibilidade de aplicação de penas que, por sua própria natureza, acarretem sofrimentos intensos (penas inumanas) ou que provoquem humilhação.

A Constituição brasileira é classificada como sendo rígida, isto é, de difícil alteração. Assevera José Afonso da Silva (2008, p. 45) que essa rigidez “[...] decorre da maior dificuldade para sua modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal. Da rigidez emana, [...] o princípio da supremacia da Constituição”. Assim sendo, o seu art. 60, §4º da CF é o dispositivo que dá conta das cláusulas pétreas, posto que veda qualquer possibilidade de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir, dentre outros, os direitos e garantias individuais, os quais, no caso, referem-se aos do condenado. Portanto, admitir a imposição da pena de castração química seria modificar uma cláusula tida como pétrea, de modo que seria admitir que sempre que houver um embate entre diferentes garantias individuais uma delas será sacrificada.

Guilherme de Souza Nucci discorre sobre a importância destas causas pétreas perante o Processo Penal no Estado Democrático de Direito:

A Constituição é suprema no sistema normativo; dentre suas normas, são axiologicamente hegemônicas as que tiverem sido eleitas pelo poder constituinte originário como pétreas, pois evidenciam o cuidado especial que possui o povo ao tratar dos assuntos por ela regido. (NUCCI, 2007, p. 71)

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, inc. III, elevou a dignidade da pessoa humana à categoria de alicerce do sistema de direitos fundamentais. Luiz Regis Prado (2005, p. 143), ao conceituar o valor do princípio da dignidade da pessoa humana perante o Direito Penal, traz o enunciado de Cesare Beccaria acerca deste princípio, o qual afirma que “não existe liberdade onde as leis permitem que, em determinadas circunstâncias, o homem deixe de ser pessoa e se converta em coisa”. Eis que a importância que toma este princípio na elaboração do Direito Penal é a seguinte:

“A dignidade da pessoa humana [...] antecede, portanto, o juízo axiológico do legislador e vincula de forma absoluta sua atividade normativa. [...] Daí por que toda lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada como inconstitucional” (PRADO, 2005, p. 145).

Fundamental para a harmonia do ordenamento jurídico é o princípio da humanidade, segundo o qual o Estado não pode aplicar sanções penais que atinjam a dignidade da pessoa humana ou mesmo que violem a incolumidade moral e física do condenado. Quanto a este aspecto, afirma Cezar Roberto Bitencourt (2008, p. 17):

O princípio de humanidade do Direito Penal é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. [...] A proscrição de penas cruéis e infamantes, a proibição de torturas e maus-tratos nos interrogatórios policias e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infra-estrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são corolários do princípio de humanidade.

Princípio limitador do poder punitivo estatal, o autor aponta para a importância deste na ordem jurídica, qual seja, o castigo associado à reintegração social, “[...] primado declarado da pena privativa de liberdade” (BITENCOURT, 2008, p. 18). Aduz-se, portanto, para a importância da recuperação social do condenado após o cumprimento desta, questão que merece ser remediada em nosso sistema prisional desde suas raízes para que resulte em efetividade. O próprio Bitencourt adverte para a realidade da falência da pena de prisão enquanto ressocializadora nos moldes em que atualmente se encontra estruturada o sistema penitenciário tradicional. No caso de alternativa à castração química, uma solução seria o trabalho de acompanhamento psicológico e psiquiátrico junto ao preso, o qual este sim buscaria recuperá-lo, sem, contudo, atingi-lo em sua integridade física e moral.

Nesse sentido, os argumentos que se mostram contrários à inserção da pena de castração química a criminosos sexuais, especialmente pedófilos, são justificados pelo fato de que veem nessa proposta clara violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, princípio este supremo na ordem jurídica, bem como viola a integridade física e moral do condenado. Assim é que quando se discute a possibilidade de utilização de injeções de hormônios inibidores da libido em condenados, rapidamente emerge a questão da violação da integridade física deste, além de ser, para muitos, considerada como uma pena cruel, a qual é igualmente vetada pela Constituição. Por tais motivos, portanto, que esta pena mostra-se como verdadeira medida inconstitucional.

Tendo em vista que o método utilizado para a castração química carece ainda de comprovações e dados precisos, há que se falar também sobre o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, assinado pelo Brasil, o qual proíbe qualquer tipo de experiência médica não devidamente testada, sem exceção:

Art. 7º - Ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou científicas .

Indispensável, porém, se faz analisar a questão aqui colocada em foco sob a ótica da proporcionalidade, princípio oriundo do direito alemão, que tem por finalidade estabelecer um equilíbrio entre diferentes garantias em conflito, de modo a analisar de que maneira uma destas, diante do caso concreto, será passível de limitação, sempre com vistas à menor lesividade. Ademais, este fora o argumento-base da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa ao votar pela aprovação do Projeto de Lei nº 552/07, para negar a tese de inconstitucionalidade do método aqui em estudo, o qual será adiante explicitado. Assim é que o princípio da proporcionalidade é tido como um princípio essencial da Constituição, posto que se mostra como um modo de proteção aos direitos fundamentais, característico do Estado Democrático de Direito. Acerca deste princípio, Paulo Bonavides (2008, p. 393), citando Pierre Muller, assim afirma:

[...] entende Muller que há violação do princípio da proporcionalidade, com ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados e ou quando a desproporção entre meios e fim é particularmente evidente, ou seja, manifesta.

O referido autor explica ainda que o princípio da proporcionalidade tem sua composição governada por três subprincípios, sem os quais, obviamente, a norma gerada deve ser tida como inconstitucional. São eles: adequação (ou pertinência), necessidade, e proporcionalidade em sentido estrito. Discorrendo acerca de cada um destes elementos, faremos a devida relação com o que argumentou o relator do parecer da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, Marcelo Crivella, ao aprovar o projeto de lei que advoga pela utilização de injeções de hormônios inibidores da libido aos condenados por crimes sexuais, já citado linhas acima.

O primeiro deles, segundo enuncia Paulo Bonavides (2008, p. 396), “[...] nos deve dizer se determinada medida representa ‘o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público’”. Sobre este aspecto, Crivella, ao apontar que pesquisas demonstravam uma redução de 75% para 2% a reincidência dos presos que se submeteram ao tratamento, assim reputou:

“O tratamento hormonal do agente criminoso levaria a um ganho de segurança pública em relação aos crimes sexuais? A resposta é positiva, já que pesquisas têm de fato apontado para a redução da reincidência. A medida atende ao critério da adequação” (BRASIL, SENADO FEDERAL, 2009, p. 09).

Quanto ao segundo subprincípio, Paulo Bonavides (2008, p. 397) nos explica que “pelo subprincípio da necessidade, a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja, ou uma medida para ser admissível deve ser necessária.”. Apresenta ainda o autor conclusão acerca deste elemento ao trazer o entendimento de notável doutrinador francês: “[...] ‘de dois males, faz-se mister escolher o menor’. E acrescenta que pela necessidade não se questiona a escolha operada ‘mas o meio empregado’ e que este ‘deve ser dosado para chegar ao fim pretendido’”. Sobre este ponto, Crivella levantou a possibilidade de se substituir o método da castração química por outra medida igualmente eficaz, porém menos gravosa, a exemplo do monitoramento eletrônico por pulseiras, utilizado por pedófilos na Espanha e na França. Após analisar que as pesquisas realizadas sobre a efetividade destes aparelhos na redução da reincidência não se mostraram eficientes, concluiu o relator:

Não temos estatísticas específicas para pedófilos, mas, se os dados genéricos já não são favoráveis ao monitoramento, deduzimos que muito menos o são para crimes que envolvem patologias psiquiátricas, dada a reduzida capacidade de autodeterminação do agente. Não vislumbramos uma alternativa penal igualmente eficaz à terapia química. A pena de morte e a prisão perpétua não são permitidas em nosso sistema jurídico. Portanto, somos forçados a reconhecer que a medida atende ao critério da necessidade. (BRASIL, SENADO FEDERAL, 2009, p. 11)

Por fim, o último dos critérios consiste na proporcionalidade em sentido estrito, segundo a qual, como afirma Paulo Bonavides (2008, p. 398), citando Pierre Muller, “[...] a escolha recai sobre o meio ou os meios que, no caso específico, levarem mais em conta o conjunto de interesses em jogo”. A inconstitucionalidade, portanto, afirma o autor, se dará quando a medida for excessiva ou injustificável, de modo a não caber na moldura da proporcionalidade. Marcelo Crivella, então, adverte sobre a dificuldade de distribuição do ônus entre o trauma sofrido pela criança/adolescente que sofre a ação do pedófilo e as consequencias sociais disso, e assim ponderou:

A neurofisiologia tem aberto novas portas para o estudo do tema e tem identificado que alguns traumas podem ser irreversíveis. Assim, considerando a reversibilidade dos tratamentos mais usuais do tratamento hormonal a que se submete o pedófilo, não é difícil concluir que o maior ônus é suportado pela vítima da agressão sexual. Portanto, somos também forçados a concluir que a medida atende ao critério da proporcionalidade estrita. (BRASIL, SENADO FEDERAL, 2009, p. 13)

Justificados, portanto, todos os critérios que governam o princípio da proporcionalidade, os quais são determinantes para a acepção de uma medida enquanto constitucional, o relator da Comissão reputa ser perfeitamente constitucional a inserção da pena de castração química aos condenados por pedofilia, sendo, em seu entendimento, obrigatório especificamente na hipótese de reincidência deste. Neste mesmo voto, o relator afirma já estar firmado entendimento na doutrina e na jurisprudência no sentido relativização dos direitos individuais, por julgar que eles não são absolutos. Confirmando tal afirmação, o Min. Do STF, Eros Grau, em sede de agravo regimental no recurso extraordinário 455283, assim dispôs:

O Plenário desta Corte firmou entendimento no sentido de que ‘não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigência derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. (BRASIL. STF, 2006, p. 02)

Discorrendo acerca da relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos, afirma Alexandre de Moraes (2005, p. 27-28):

Os direitos humanos fundamentais,dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna. [...] Desta forma,quando houver confluito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros [...].

Não obstante estes fundados posicionamentos, reputamos pela não prevalência de uma garantia sobre a outra, pois a privacidade do condenado, nesses casos, é atingida diante da violação à sua integridade, constituindo-se, portanto, a castração química enquanto verdadeiro castigo físico e moral, vedado constitucionalmente.

Conclusão

Viu-se que a questão aqui colocada em foco gera fortes debates não somente no mundo jurídico, mas na sociedade em geral. Sem dúvidas é uma questão de difícil análise. Diversos argumentos são apresentados para defender ou repudiar a inserção da pena de castração química em nosso ordenamento jurídico, de modo que reputo que a imposição de uma pena desta natureza certamente constitui violação aos inúmeros princípios, direitos e garantias já explicitados. Não encaramos, nesse sentido, a castração química como solução adequada para os crimes sexuais.

Não se defende aqui, de modo algum, a falta de punição daqueles que cometem crimes sexuais, mas sim a busca de uma solução alternativa à utilização de injeções inibidoras da libido, como um acompanhamento mediante tratamento psicológico e psiquiátrico no período da pena privativa de liberdade, a até mesmo ao fim desta, o qual buscaria recuperá-lo, sem, repita-se, atingi-lo em sua integridade física e moral. Não obstante os argumentos de que tal hipótese não seria viável pelo fato de o sistema penitenciário não possuir estrutura para tanto, temos que a solução de acompanhamento posterior à utilização do método da castração química ao condenado, vez que o tratamento não é irreversível, proposta por quem o defende mostra-se tão ou mais inviável ainda.

Retomando a referência feita a Pierre Muller acerca do princípio da proporcionalidade, se quando os meios destinados a um fim não são por si mesmos apropriados há a violação ao princípio da proporcionalidade, temos que a inserção da pena de castração química seria um destes casos, vez que é um meio que não se mostra apropriado, pois atinge diretamente garantias individuais do condenado.

Reluto, também, em compactuar com a observância do princípio da convivência das liberdades à castração química, de modo a sacrificar a garantia individual da inviolabilidade física e moral do condenado em prol de um bem jurídico supostamente maior, que seria a segurança pública. Se está diante de duas garantias constitucionais de igual valor para o Direito Constitucional.

Portanto, expostos os diferentes posicionamentos e as divergências existentes, conclui-se que a imposição da pena de castração química a condenados por crimes sexuais, especialmente no caso de pedófilos, configura sanção penal inconstitucional, sendo esta uma solução imediatista a crimes que geram grande repercussão, como é o caso da castração química, são buscadas. Admissível, assim, é, ao nosso sentir, que esta prática exista como parte de um tratamento eminentemente voluntário.

REFERÊNCIAS

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_______, Senado Federal. Atividade Legislativa – Parecer da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa. Relator Marcello Crivella. Disponível em: http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/75771.pdf. Acesso em: 21/05/10.

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