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: ÍNDICE : Inconstitucionalidade do Banco de Horas

Helmer Moreira - Estudante
direito_bh@hotmail.com

Data: 05/09/2010

Inconstitucionalidade do Banco de Horas

INVALIDADE DO BANCO DE HORAS

Artigo 7º da CR/88

O artigo 7º, caput, da CR/88 assegura aos trabalhadores os valores sociais do trabalho ao dispor que: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.”

Condição social é entendida como as condições biológicas, sociais e econômicas do empregado.

As condições biológicas a saúde física do empregado, que necessita de uma limitação na jornada digna de trabalho para não ser explorado e ter seu tempo de descanso, além de evitar doenças causadas por excesso de trabalho e acidentes de trabalho.

Condição social é o fato do empregado ter tempo para o convívio com família, acompanhar seus filhos e esposas, com a sociedade, fazer amigos, com o lazer, se divertindo e descontraindo e poder praticar esporte fatos estes que influenciam diretamente também nas condições biológicas.

Condição econômica significa que o empregado com tempo tem potencial para consumir mais, pois terá tempo para ir as lojas para poder comprar, aquecendo as vendas, aumentando a produção e possivelmente gerando mais emprego.

Cumpre destacar que, a Carta Magna traz em seu artigo 7º, os princípios fundamentais da relação trabalhista, entre eles a limitação da jornada de trabalho em oito horas por dia e quarenta e quatro horas semanais (inciso, XIII); horas extraordinárias com remuneração mínima de cinqüenta por cento (inciso XVI) e redução dos riscos inerentes ao trabalho, assegurando a saúde, higiene e segurança (inciso XXII);

Alexandre de Moraes conceitua os direitos sociais como:

“Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando a concretização da igualdade social, e são consagrados como Fundamentos do Estado Democrático, pelo artigo 1º, inciso VI, da Constituição Federal.” (MORAES, 2006, p.177).

Valdete Solto Severo nos ensina:

“A Constituição constitui, firma um pacto que vincula as normas infraconstitucionais, justamente porque persegue a efetivação de valores essenciais para determinada comunidade em determinada realidade histórica.” (SEVERO, 2009, p.3).

Inconstitucionalidade do Banco de Horas Diante do art. 7º da CR/88

Ao postergar a possibilidade de compensação de jornada de trabalho no período de um ano, o artigo 59 § 2º praticamente exauriu a possibilidade de o empregado receber horas extraordinárias, contrapondo-se, assim, à norma constitucional que garante um acréscimo para o trabalho realizado em regime de hora extraordinária assegurada no inciso XVI, artigo 7º da Carta maior.

A equiparação da hora suplementar à hora normal ignora completamente o tal direito fundamental, uma vez que se a hora de trabalho extraordinário for no mínimo de cinqüenta por cento maior que a hora do trabalho normal, conforme a Constituição, o período a ser compensado deveria seguir a mesma proporção, ou seja, a cada hora trabalhada a mais, seria compensada no mínimo a hora trabalhada mais meia hora.

Porém, não é o que ocorre, as horas somadas no banco são compensadas na mesma proporção, desrespeitando a lei maior, não tendo como objetivo a melhoria ao trabalhador contido no caput do art. 7ª da CR/88, além de exaurir a possibilidade de pagamento de hora extra por parte do empregador e consequentemente um aumento de renda do obreiro.

Tatiane Odete Luft comenta esse aspecto desfavorável ao empregado e de contraposição à Constituição da República Federativa do Brasil, sobre a aplicação prática do instituto do banco de horas:

“Outro aspecto que merece destaque o fato de que as horas excedentes da Jornada de Trabalho normal do empregado são remuneradas com acréscimo de 50% em relação à sua remuneração normal”. Sendo assim “deveria o período a ser compensado também possuir tal proporção, ou seja, se uma hora foi trabalhada a mais, ela deveria, segundo tal entendimento, corresponder a pelo menos uma hora e meia de redução quando da Compensação da Jornada”. (LUFT, 2009, p.14).

Valdete Souto Severo comenta sobre a quase extinção do pagamento de horas extras (benefício este previsto no artigo 7º, inc. XIII e XVI, da carta magna) por parte do empregador ao empregado, em virtude da nova redação do artigo 59, § 2º da CLT:

“O banco de horas, assim estabelecido, acaba por tomar o pagamento das horas extras uma quimera. Isso porque a regra contida no artigo 59 da CLT, em realidade, permite a supressão do direito constitucional ao pagamento do adicional de horas extras. Equipara hora normal á jornada suplementar, simplesmente ignorando o direito fundamental previsto no inciso XVI do artigo 7º da Constituição Federal. Tal circunstância, por si só, torna o dispositivo incompatível com o dispõe a Constituição Federal. É certo que as normas infraconstitucionais devem ter por objetivo a consolidação dos parâmetros estabelecidos em nível constitucional. A constituição constitui, firma um pacto social que vincula as normas infraconstitucionais, justamente porque persegue a efetivação de valores considerados essenciais para determinada comunidade em determinada realidade. Ora, esse tema (banco de horas) serve bem para demonstrar a fragilidade do texto constitucional, diante dos pré-juízos formados por uma compreensão inautêntica do direito que ainda povoa o imaginário dos nossos juristas, impedindo-os de ver de novo.” (SEVERO, 2009, p.3).

O instituto do Banco de Horas também entra em conflito com o principio da dignidade do trabalhador preconizado no inciso XIII do artigo 7º da CR/88 que limita a jornada de trabalho em 8 (oito horas) diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, em prol da saúde, segurança e vida social do trabalhador.

Pois, o excesso de trabalho pode levar o empregado a exaustão, a lesão por esforços repetitivos (LER), possibilidade de acidente de trabalho e fadiga, além da privação do obreiro á vida em família, lazer, esporte e convivência social em virtude do tempo em que se dedica ao empregador.

A redação que dá origem a instituto do Banco de Horas confronta também com o inciso XXII do artigo 7º da CR/88 que versa sobre a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, conforme descreve Mauricio Godinho Delgado:

“A pactuação de horas complementares á jornada padrão, que extenue a trabalhador ao longo de diversas semanas e meses cria riscos adicionais inevitáveis á saúde e segurança daquele que presta serviços, deteriorando as condições de saúde, higiene e segurança no trabalho.” (DELGADO, 2006, p.864).

Pelo entendimento de Mauricio Godinho Delgado “A agressão que propicia á saúde, higiene e seguranças laborais já obscurece o sentido favorável ao trabalhador de que era ele classicamente dotado”. (DELGADO, 2006, p.864).

Note-se o aspecto desfavorável ao empregado que a lei 9601/98 trouxe, conforme Delgado:

“De fato, o regime flexibilizatório clássico anterior a lei 9601/98 trazia consigo instigante dubiedade que certamente justificava seu prestigio no cotidiano trabalhista e no estuário normativo da Carta Magna: é que o mecanismo, quando manejado com prudência e em extensão ponderada, tendia a favorecer não somente o empregador, mas também, de modo incontestável, ao próprio empregado. As vantagens que o regime flexibilizatório conferia ao empregador, já eram na época, óbvias, propiciando a realização de adequações tópicas e circunstanciais no horário laborativo do s obreiros no contexto da empresa, elevando, com isso, a produtividade do trabalho.Contudo, o regime flexibilizatório clássico propiciava, igualmente, indubitáveis vantagens também para o empregado. Efetivamente, quando utilizada em extensão ponderada, este mecanismo permitia a concentração mais racional do tempo do obreiro nas atividades laborativas, alargando-lhe, em contrapartida, o tempo para livre disponibilidade pessoal, sem prejuízo às cautelas recomendáveis no tocante a saúde e seguranças laborais.” (DELGADO, 2006, p.864).

Rubens do Nascimento Ferreira, cita os argumentos usados por aqueles que são a favor do instituto:

“Há, contudo, os que defendem a ideia de que o “banco de horas” é interessante ao trabalhador, uma vez que não havendo como escapar da necessidade de prestar horas extras o obreiro que trabalha excedendo o máximo de horas de um dia terá direito de compensá-las em outro, vindo assim o empregado, que laborou horas a mais da que realmente deveria, a descansar por um período maior, obtendo assim beneficio para sua saúde, já que o pagamento pecuniário das horas extras não é capaz de compensar o real desgaste sofrido pelo empregado.” (FERREIRA, 2009, p.40).

Luiz Otávio Renault faz críticas à nova legislação:

“A nova lei tem por escopo – se não destruir – pelo menos abalar os alicerces da construção jurídica a respeito do contrato de trabalho até então em vigor.(...).

A palavra de ordem é flexibilizar não é só a execução, é a extinção do contrato, mas a sua formação.

A expectativa da geração de novos empregos, que é o objetivo declarado da nova Lei, em estimativa as mais variadas, pode por um lado não se concretizar, e, por outro lado, precarizar ainda mais a situação do trabalhador.

É bem possível que em nome da geração de novos empregos, que é uma das principais preocupação da população brasileira, direitos trabalhistas sejam progressivamente suprimidos.” (RENAULT, 1998, p.90 ).

A compensação anual de jornada trazida pela lei 9601/98, se contrapõe ao principio de maior amplitude e importância do Direito do Trabalho, o principio da proteção, uma vez que este, tem como objetivo conferir ao obreiro, que por sua vez é o pólo mais fraco da relação laboral uma proteção especial.

Por ser este hipossuficiente, tal princípio busca criar mecanismos e regras de proteção próprias com propósito de diminuir a desigualdade que surge do pacto de emprego entre empregado e empregador, entretanto o instituto do banco de horas é mesmo sendo prejudicial ao trabalhador é usado.

Outro principio lesionado com a mudança do parágrafo 2º do artigo 59 da CLT, e o da indisponibilidade ou da irrenunciabilidade, uma vez que tal principio tem como principal função, tornar os direitos dos trabalhadores irrenunciáveis, indisponíveis.

Visa proteger o empregado de possíveis pactos de acordos tácidos ou formais, que tem como objetivo fraudar, furtar lesionar direitos conquistados pelo trabalhador, por meio de indução, obrigação e até mesmo forma de coação por parte do empregador ao seu empregado, seguindo esse principio, o regime de compensação anual de horas, não pode ser válido, mesmo que assinado pelas dois pólos da relação laboral, já que o obreiro não pode renunciar de direitos garantidos.

Percebe-se que o instituto do banco de horas, regulamentado pelo artigo 59, § 2º da CLT, não é válido, uma vez que contrapõe princípios fundamentais ao trabalhador contidos no artigo 7º, incisos XIII, XVI e XXII da Constituição Federal.

A Constituição Federal deve ser entendida como lei maior, fundamental e suprema do Estado, formadora de poderes públicos, formas de governo e aquisição do poder de governar por meio de suas normas, produzindo garantias e deveres e distribuindo competências.

Por ser lei fundamental todas demais normas devem ser produzidas sendo observados os preceitos e princípios constitucionais, para não entrarem em conflito, pois se assim ocorrer, a norma é considerada inconstitucional, não sendo válida.

Entre as garantias protegidas pela Constituição Federal, estão os direitos do empregado regulamentado pelo artigo 7º da Constituição Federal, que em seu caput garante os direitos aos trabalhadores urbanos e rurais e a aceitação a outras normas ou institutos que venham trazer melhoria de condição social do empregado.

Os incisos XIII, XVI e XXII, visam proteger essas condições sociais do empregado. O inciso XIII que limita a jornada de trabalho, o inciso XVI versa sobre o acréscimo mínimo de 50 (cinqüenta) por cento para horas extras de trabalho realizados acima do limite da jornada e o inciso XXII que garante a redução de riscos á saúde e a segurança ao trabalhador.

Entretanto, a nova redação do artigo 59, § 2º da CLT, modificada pela lei 9601/98 e pela Medida Provisória nº 2164, de 24/08/01, criando a compensação de jornada anual, ou seja, o banco de horas, veio exatamente conflitar os incisos XIII, XVI e XXII do artigo 7º da Constituição Federal.

A possibilidade de o empregador poder compensar o saldo do banco de horas ao empregado no período de um ano, esta em desacordo com o limite de jornada estabelecido pela CR/88, além de contrapor-se ao princípio da redução de riscos inerentes ao trabalho.

Isto, por fazer com que o empregado trabalhe mais, com período de descanso reduzido, gerando risco a sua saúde e sua segurança. Ficando, assim, sem tempo para o convívio familiar e social e para o lazer, em confronto direto com o princípio da condição social assegurado pela Carta Magna.

“A Constituição Federal estabelece como regra a jornada de oito horas. Permite a compensação de horários, mas em momento algum, autoriza a supressão ou renuncia prévia ao direito constitucional ao pagamento de horas extras.” (SEVERO, 2009, p.3).

Em virtude disso, torna-se inaceitável o instituto do Banco de Horas, uma vez que, desrespeita a Carta maior ao violar a dignidade do trabalhador, não respeitando vários direitos instituídos na mesma, além de se demonstrar favorável somente aos empregadores.

Salienta-se que o banco de horas torna quase que impossível a percepção de horas extras de no mínimo 50% a mais do que a hora normal (em muitos casos é uma grande possibilidade de complemento de renda do trabalhador, sendo que, a hora a mais trabalhada em um dia não é compensada com o adicional de 50%, ou seja, uma hora e meia), direito este previsto constitucional, além de atingir diretamente o direito do empregado de ter uma vida saudável, respeitando-se o seu limite de jornada de trabalho e remunerando adequadamente as horas trabalhadas fora desse limite.

Aceitar tal instituto é o mesmo que rasgar a Carta Magna e desconsiderar por completo a dignidade da pessoa humana, pois que o mesmo é altamente prejudicial à grande massa obreira existente no país.

Por todo o exposto, conclui-se que o instituto do banco de horas, não visa à melhoria de condição social do empregado, estando assim, em conflito com o caput do artigo 7º e seus incisos, da CR/88, e por ser esta a lei fundamental, entende-se ser o § 2º do artigo 59 da CLT inconstitucional e, portanto, inaplicável.

Currículo do articulista:

Cursando 10º Período de Direito - PUC

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