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: ÍNDICE : Outra : CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS

Tatyana Tavares - estudante
taty.slz@hotmail.com

CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS

CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS: Instrumentos de “gestão associada” na persecução de interesses mútuos.

Tatyana Rabelo Saldanha Tavares *

SUMÁRIO: Resumo. 1-Introdução. 2. Da repartição de Competências entre os entes federados. 3. Dos Convênios. 3.1. Da natureza dos convênios. 3.2. Dos conveniados e conseqüente contornos jurídicos. 3.3. Da gestão associada entre os entes federados. 4. Considerações Finais. 5. Referências.

RESUMO

O presente artigo visa tratar sobre um dos mecanismos postos à disposição do Poder Público na persecução de seus interesses, qual seja o convênio administrativo, que guarda características próprias que serão adiante apontadas, reservando especial atenção para uma de suas modalidade de celebração.

PALAVRAS CHAVES

Administração Pública. Cooperação de interesses. Convênios Administrativos.

1 INTRODUÇÃO

É incontroversa a organização político-administrativa do Estado Brasileiro em entidades dotadas de autonomia federativa sob o invólucro da repartição de competências legislativa e material. A essas entidades é imputada função administrativa nas conformidades da adoção, no Brasil, da forma federativa de estado.

Nesse ínterim, José Afonso da Silva, aponta “a existência de várias Administrações Públicas: a federal (da União), a de cada estado (Administração estadual) e do Distrito Federal e dos Municípios (Administração municipal ou local)” (SILVA, 2007, p.655).

___________________

* Graduando do curso de Direito na Unidade de Ensino Superior Dom Bosco. Graduando do curso de Turismo na Universidade Federal do Maranhão. E-mail: tatyana_tavares@yahoo.com.br

A razão de ser da Administração repousa na satisfação dos interesses gerais de seus administrados, para tanto, utilizando - se de instrumentos jurídicos, conforme as devidas particularidades de cada situação, capazes de proporcionar o alcance de seus objetivos. Nesse sentido, repousa o escopo destes escritos, qual seja traçar uma análise sobre os convênios administrativos, enquanto mecanismos de realização daqueles interesses.

2 DA REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ENTRE OS ENTES FEDERADOS

Mister destacar que a assunção da forma de Estado Federal deu-se em 1889, com a proclamação da República e sua manutenção pela Constituição de 1988, em seu artigo 1º, que qualifica o Brasil como “República Federativa”, inclusive representando, tal disposição, cláusula pétrea, constante do artigo 60, § 4º do Diploma Legal citado.

Conforme anota José Afonso da Silva :

A federação consiste na união de coletividades regionais autônomas que a doutrina chama de Estados Federados, Estados-membros ou simplesmente Estados (...) O cerne do conceito de Estado Federal está da configuração de dois tipos de entidades: a União e as coletividades regionais autônomas (Estados federados).

Nesse contexto, destacam-se as idéias de soberania e autonomia. No âmbito internacional, fala-se em soberania do Estado federal, ou seja, sob a ótica do Direito Internacional, possui este, o poder de autodeterminação. O Estado é a esfera legítima através da qual a soberania é exercida, e, por representar um defensor dos direitos dos cidadãos é denominado de Estado Democrático de Direito. O poder soberano representa a pilastra de tal Estado, no sentido de que lhe serve de base de sustentação, posto ser em tal poder que se fundamentam ou se originam as funções, as quais, o Estado deve exercer: manutenção da ordem, questões fundamentais, efetivação dos direitos, dentre outras.

No tocante aos Estados-membros, estes possuem a titularidade da autonomia, ou seja, neste cenário, impera a repartição de competências exclusivas de cada ente. Consta na Carta Magna de 1988, no que tange à competência administrativa, um sistema de repartição de competências exclusivas e comuns, norteado precipuamente, pelo princípio da predominância do interesse.

Paralelo a essa repartição de competências, destaca-se as formas de execução dos serviços inclusos na seara de cada ente. Assim, considerando que o sistema adotado pelo Brasil é o imediato , pelo qual os entes federados mantêm servidores públicos próprios para executar os serviços de suas respectivas administrações.

Todavia, há exceção a tal sistema, não obstante a literatura do artigo 23, § único que prevê a possibilidade de cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a EC nº. 19/98 que deu nova redação ao artigo 241 da Constituição de 1988, dispondo sobre gestão associada de serviços públicos.

Art. 241: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos (Redação da EC nº 19/98).

3 DOS CONVÊNIOS

3.1 Da natureza dos convênios

A equiparação ou não dos contratos administrativos aos convênios é ponto destoante na doutrina, uma vez que a lei pertinente aos contratos administrativos, não obstante apresentar disposições sobre os convênios, não cuidou de diferenciá-los dos contratos.

Nesse ínterim, são relacionados vários pontos que desautorizam referida equivalência, a saber, enquanto nos contratos apontam-se características como interesses opostos e contraditórios que se compõem, mas não se adicionam , a existência de partes (e não partícipes) e a imposição de obrigações recíprocas, de outro lado, nos convênios, destacam-se a reciprocidade de interesses, havendo, portanto, uma conjugação dos mesmos , e a existência de partícipes em comunhão de interesses, preponderando, nestes últimos, a mútua colaboração na busca por um resultado comumente pretendido, dentre outras características que adiante serão mencionadas.

Partindo-se da idéia de que os convênios não são contratos, pode-se dizer então que aqueles se referem a acordos celebrados pelo Poder Público, entre seus entes ou com entidades privadas, para a realização de objetivos e interesses comuns nutridos pelos partícipes, que não adquirem personalidade jurídica, daí serem considerados como espécie de “cooperação associativa, livre de vínculos contratuais” (MEIRELLES, p. 408).

Ademais há quem considere tratar-se de contratos de segundo tipo, nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Mello ao elucidar que na Teoria Geral do Direito há duas modalidades de contratos, uns que cuidam de interesses contrapostos e outros que se destinam à comunidade de interesses, no entanto, ao tomar as características dos contratos administrativos, vê-se que há aquelas que não condizem com o que é visado e praticado pelos convênios, tais como a possibilidade da retirada, por qualquer partícipe, de sua cooperação no momento em que desejar, resguardado obviamente, conforme aponta Hely Lopes , sua responsabilidade pelas obrigações e acesso às vantagens correspondentes ao tempo em que se encontrava na situação de cooperado:

A liberdade de ingresso e retirada dos partícipes do convênio é traço característico de dessa cooperação associativa, e, por isso mesmo não admite cláusula obrigatória da permanência ou sancionadora dos denunciantes. Nossas Administrações, entretanto, têm confundido, em muitos casos, o convênio com o contrato administrativo, realizando este em lugar em com a denominação daquele, o que dificulta sua interpretação e execução.

3.2 Dos conveniados e conseqüentes contornos jurídicos

Os convênios podem ser celebrados entre as pessoas de Direito Público ou entre estas e as entidade privadas, destacando que a União poderá celebrar convênios com os consórcios (art.14 da Lei 11.107/2005). No que tange ao acordo entre entidades públicas e particulares, aponta Di Pietro que, não pode este ser tido como delegação de serviço público, sim como modalidade de fomento, isto é o Poder Público auxiliando a iniciativa privada a desempenhar certas atividades, com capital ou subvenções, financiamentos, favores fiscais, dentre outros. E continua a autora:

O convênio não se presta à delegação de serviço público ao particular, porque essa delegação é incompatível com a própria natureza do ajuste; na delegação ocorre a transferência de atividade de uma pessoa para a outra que não a possui; no convênio, pressupõe-se que as duas pessoas têm competência comuns e vão prestar mútua colaboração para atingir seus objetivos.

Ainda, Hely Lopes escreve: “no convênio, a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum, desejado por todos” (LOPES, p.407).

Nesse diapasão, Bandeira de Mello entende que: “só podem ser firmados convênios com entidades privadas se estas forem pessoas jurídicas sem fins lucrativos” (MELLO, p.636), afirma o autor que, do contrário, havendo finalidade lucrativa, sua presença na relação jurídica não teria as mesmas finalidade do sujeito público. Para tais convênios, fora os casos de possibilidade de estabelecer o acordo com todos os interessados, o sujeito público terá que licitar ou garantir o princípio da igualdade mediante outro meio.

Nesse viés, imperioso destacar que o posicionamento do renomado autor baseia-se em sua defesa de que tais acordos configuram contratos administrativos, no entanto, sobre o tema escreve Di Pietro: “Quanto à exigência de licitação, não se aplica aos convênios, pois neles não há viabilidade de competição; esta não pode existir quando se trata de mútua colaboração (...)” (DI PIETRO, p. 295), nesse sentido a autora evidencia que a exigência de licitação constante no artigo 2º da Lei nº. 8.666/93 não abrange os convênios. Há ainda para fomentar a divergência ideológica, os ensinamentos de Odete Medauar que escreve:

No tocante aos convênios entre órgãos e entes estatais e entidade particulares, o que, sobretudo, fundamenta a desobrigação de licitação é a especificidade do objeto e da finalidade. No entanto, se a Administração pretender realizar convênio para resultado que poderão ser alcançados por muitos, deverá ser realizada a licitação, ou se abrir à possibilidade de conveniar sem limitação, atendidas as condições fixadas genericamente (...)

Nesse diapasão, a previsão de lei para disciplinar tal espécie de cooperação ou “gestão associada” (DI PIETRO, p.293), repousa na inexistência de obrigações recíprocas; tal medida, somada à defesa de apresentação prévia do plano de trabalho, conforme as exigências contidas no artigo 116, § 1º da Lei nº. 8.666/93, repousam no pressuposto de que há repasse de verbas para as entidades conveniadas, portanto, deve haver regulação e controle de tais recursos, nos outros casos, em que não há repasse de verbas é admissível a não observância do artigo 116. Ainda, tal repasse implica na submissão ao artigo 70, § único, da Constituição Federal, isto é, é obrigatória a prestação de contas.

3.3 Da gestão associada entre os entes federados

Trata-se agora dos convênios celebrados “internamente”, ou seja, entre pessoas jurídicas de direito público constitucional componentes da Administração Direta para a execução de objetivos comuns. Como algures referenciado, o artigo 241 da Constituição da República vigente, prevê que os entes federados disciplinarão a gestão associada de serviços públicos por lei.

Nesse diapasão, indispensável citar a disposição do Código Tributário Nacional, que prevê tais acordos entre referidos entes, em seu artigo 100 inciso IV, concernente ao tema da legislação tributária: “Art.100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”, constituindo, portanto, fonte secundária do Direito Tributário.

Ademais, o Decreto federal 93.872 de 23 de Dezembro 1986, dispõe os convênios como práticas de descentralização administrativa, como se infere de artigo escrito a um site jurídico :

Este decreto federal, que permanece incólume, no que se conciliar com a legislação posterior e com a lei positiva vigente (no âmbito da Administração federal), proclama que o convênio será utilizado como forma de descentralização da Administração Federal, que delegará, no todo ou em parte, a execução de programas, de características locais, a entidades ou órgãos estaduais ou municipais, encarregados de serviços semelhantes, desde que estejam devidamente aparelhados. Mas também, em caráter excepcional, poderá ocorrer o inverso, dando-se essa mútua cooperação, mediante convênio.

Vê-se, portanto, que a autonomia federativa tem na autonomia gerencial e na gestão associada seus afluentes, sob os quais se manifesta o esforço pela busca da realização de interesses mútuos. Abre-se de tal modo, vistas, ao que é chamado de federalismo cooperativo:

No Brasil, as inspirações do texto constitucional de 1988 construíram um sistema de competências que faz rigorosamente necessário o reforço dos laços entre os diversos entes da federação. Neste sentir a Constituição determinou expressamente esforços comuns na atuação administrativa dos entes federados, e mesmo destes com a iniciativa privada de modo subsidiário (art.199) .

Eis, pois, que o federalismo cooperativo brasileiro dispôs igualmente de acordos jurídicos próprios para sua realização material, avultando os instrumentos dos convênios e contratos administrativos. Ambos, como instrumentos de ajuste de interesses, atos de complexidade externa, bilaterais ou plúrimos.

Por fim, cabe citar lições de José dos Santos Carvalho Filho , referente às previsões de disciplina por lei dos convênios acordados entre entes públicos, assim, adverte que a lei a que se refere o artigo 23, § único da Letra Maior vigente trata-se de lei complementar, que fixará normas de cooperação para assegurar o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional, enquanto que a lei a qual se reporta a literatura do artigo 241 do mesmo diploma legal é ordinária, que tem objetivo específico, qual seja, o de regular os convênios cooperativos para a gestão associada e transferência dos elementos do serviço sem perda da continuidade.

De todo modo, todos os citados escritos apontam para a busca da eficiência administrativa na realização de suas competências, de modo que, a partilha de esforços veio fomentar o que de modo isolado, os entes públicos, não alcançariam ou, pelo menos, não obteriam o êxito esperado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A EC nº. 19/98 – Reforma Administrativa Federal permitiu, mediante a inovação de paradigmas no que tange à consecução das tarefas da Administração, e o reforço do cooperativismo federativo, a introdução de meios que possibilitasse referido intento através da reunião de esforços entre os “personagens” da Administração Direta.

A distribuição de competências dentre os diversos entes federados configura o indicativo da responsabilidade de cada um para a realização do fim precípuo da

Administração, buscando atingir equilíbrio na tensão entre os diversos interesses que se nutrem dentro de cada uma dessas esferas de governo. Assim é que se estabelece uma organização político-administrativa através da distribuição de atribuições da Administração Pública, reguladas pela legislação infraconstitucional pertinente, e que tratam concretizar as disposições legislativas e constitucionais.

Ocorre que, para a realização concreta do interesse público, a atuação isolada de uma determinada entidade não seja suficiente para efetivá-lo. Neste sentido que, no âmbito da atuação administrativa, é indispensável que o Estado disponha de instrumentos jurídicos próprios que permitam a conjugação dos esforços de vários entes públicos ou mesmo destes com particulares, visando objetivos comuns.

Neste diapasão, tendo em vista a necessidade crescente e ampla dos administrados, que impõe à Administração tarefas da maior responsabilidade, é que estes instrumentos de cooperação assumem papel fundamental e indispensável no cenário do Estado Federativo Brasileiro.

REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2007.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais. 11ª ed., rev. atual. 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006.

MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. Convênios e consórcios administrativos: instrumentos jurídicos do federalismo brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=457>. Acesso em: 16 nov. 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Convênios, consórcios administrativos, ajustes e outros instrumentos congêneres . Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 20, out. 1997. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=456>. Acesso em: 16 nov. 2008.

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