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: ÍNDICE : Trabalho : Empregados Domésticos

NAYARA GIL GOMES DE ANDRADE - ACADÊMICA DE DIREITO
nayzitaandrade@msn.com

Empregados Domésticos

1.CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO

Primeiramente, antes de tratarmos dos direitos e normas desta classe de empregados, é necessária a definição do que vem a ser o empregado doméstico.

Conforme artigo 1º da lei que rege essa classe de trabalhadores, o empregado doméstico é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de fidelidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”. Desta forma, leciona Alice Monteiro de Barros que desta definição emergem os seguintes pressupostos: trabalho realizado por pessoa física, em caráter contínuo, no âmbito residencial de uma pessoa ou família, sem destinação lucrativa. Na continuação exemplifica, a Autora, como sendo empregados domésticos: a cozinheira, a babá, a copeira, a lavadeira, o mordomo, o jardineiro, o vigia, o motorista, o zelador, entre outros.

Saliente-se que, a ausência de destinação lucrativa da atividade é fundamental para a caracterização do empregado na categoria de doméstico, de forma que, mesmo que o trabalhador exerça atividades domésticas na maior parte do tempo, para pessoa ou família, sem destinação lucrativa, o fato de realizar serviços para empresa do seu empregador, ou mesmo atividades que visam o lucro, descaracterizam a condição de doméstico.

Esta posição é unânime da jusrisprudência, apenas a título exemplificativo vejamos o julgado a seguir:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DOMÉSTICOS - FINALIDADE LUCRATIVA DA ATIVIDADE - MODALIDADE CONTRATUAL - TRABALHADOR URBANO CELETISTA. O elemento definidor da modalidade contratual é a finalidade lucrativa da atividade. Trata-se, aqui, de prestação de serviços em sítio cuja proprietária explora atividade econômica. Ainda que o reclamante prestasse serviços domésticos no âmbito residencial, a finalidade da atividade realizada no sítio é lucrativa, descaracterizando o empregado como doméstico. (TRT-RO-5144/00 - 2ª T. - Rel. Juiz Wanderson Alves da Silva - Publ. MG. 06.09.00)

Desta forma, o empregador/empresário, por exemplo, deve ter atenção aos serviços prestados pelo empregado doméstico, requisitando apenas o exercício de atividades domésticas em seu beneficio, não se confundindo com os serviços oriundos da atividade empresarial sob pena de descaracterizar a relação doméstica.

Outra questão relevante, diante dos pressupostos elencados, é a questão que gira em torno da figura da diarista.

Chegou a surgir na doutrina e jurisprudência uma polêmica, pois, embora a diarista preenchesse os demais requisitos, existia certa insegurança quando no que se referia a continuidade do serviço prestado, já que alguns empregados que trabalham como diaristas possui vinculo com várias famílias, ainda, trabalhando 1 ou 2 vezes na semana em cada uma das residências, nas quais presta os seus serviços se encaixando mais adequadamente na categoria de autônomo.

Por outro lado, alguns trabalhadores também chamados de diaristas trabalhavam 3 vezes na semana, possuindo único vínculo com a pessoa ou família, tendendo a ser caracterizado como empregado doméstico, sendo reconhecido o vínculo empregatício.

Para encerrar a polêmica trazida, o TST unificou o entendimento de que apenas é reconhecido o vínculo empregatício dos diaristas como empregados domésticos quando o serviço prestado ocorre 3 ou mais vezes na semana.

Desta forma, as diaristas que realizam serviço apenas duas vezes na semana são vistas pelo Superior Tribunal como trabalhadores autônomos.Vejamos:

RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DOMÉSTICA. A teor do art. 1º da Lei nº 5.859/72, constitui elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego doméstico, a continuidade na prestação dos serviços. Assim, sendo incontroverso que a reclamante somente trabalhava duas vezes por semana para o reclamado, não há como reconhecer-lhe o vínculo empregatício. Ademais, esta Corte, já vem decidindo que no caso de diarista doméstica, que labore apenas uma ou duas vezes vez por semana em residência, não se vislumbra o vínculo de emprego, mas apenas prestação de serviços, que, inclusive, seria paga após o dia de trabalho. Recurso de revista conhecido e improvido. TST - RR - 1594/2002-034-15-00 (DJ - 25/04/2008)

Em que pese a questão esteja, no momento, pacificada, pensamos que a análise de cada casa é imprescindível para a caracterização ou não do vinculo empregatício, de forma que não é apenas a quantidade de dias laborados na semana que irá definir a relação de empregado e empregador, uma vez que deve ser analisada a prestação de serviço em outras residências e o tipo de relação que existe entre o empregado e a pessoa ou família que usufrui da prestação do serviços.

Conceituado o empregado doméstico, passaremos a analisar os direitos que envolvem esta categoria, bem como a posição jurisprudencial

2.1 JORNADA DE TRABALHO

Tem se tornado pacífico na jurisprudência que esta categoria de trabalhadores não possui jornada de trabalho limitada a oito horas e, portanto, não têm direito a horas extras.

Estes empregados podem contratar a jornada que julgarem adequada, uma vez que a lei explicita que estes não estão incluídos na jornada normal de oito horas disposta na CLT.

Entretanto, deve haver um cuidado especial com a função social e econômica do contrato bem como os bons costumes e princípios da boa-fé, pois estes acabam sendo os limites de jornada com base no art. 187 do CC.

Atente-se que a jornada máxima permitida na legislação, em conformidade com a CLT, é de 12 horas, mesmo porque não seria razoável um contrato que exigisse a prestação de serviço por mais de 12 horas.

2.1.1HORAS EXTRAS

Considerando que a jornada exercida pelo empregado será aquela pactuada entre as partes, este fará jus a horas extras quanto laborar extraordinariamente à jornada pactuada.

Compete ao empregador o ônus de provar que foi pactuada jornada acima das 8 horas diárias, sob pena de presunção de carga horária de 44 horas semanais e 8 horas diárias inclusive apara os domésticos.

Pela não incidência do art. 74 da CLT sobre essa categoria de trabalhadores no que tange ao controle de jornada, conclui-se que cabe ao empregado a prova da jornada trabalhada, sendo inaplicável, por conseqüência, a súmula de 338 do TST.

Neste mesmo sentido entendeu o Superior Tribunal consolidando a inexistência do direito às horas extraordinárias pela categoria de empregado domésticos. Vejamos:

HORAS EXTRAS “Como a própria Constituição não traçou os limites da jornada de trabalho dos empregados domésticos, não cabe ao julgador fazê-lo, compelindo o empregador a cumprir obrigação que o ordenamento jurídico não lhe impõe”, concluiu, acrescentando que a vantagem concedida “por mera liberalidade não tem o condão de transformar o ato em obrigação legal”. (RR 1089/2002-011-15-00.3)

Pelo mesmo entendimento acima exposto, no sentindo de que não foi limitada a jornada dos empregados domésticos, é indevido a esta categoria de empregados o pagamento de intervalo intrajornada e adicional norturno.

Isto porque tais benefícios mencionados estão previstos na CLT para os empregados e trabalhadores que se submetem a jornada de trabalho prevista pela mencionada consolidação, conforme já mencionado, que excluiu o trabalhador doméstico.

2.2 FÉRIAS

Anteriormente ao ano de 2006, a redação do art. 3º da lei 5.859/72 previa o direito a férias pelos empregados desta categoria, ressalvando serem estas pelo período de 20 dias úteis após cada período de 12 meses.

Mesmo havendo lei expressa no tocante a quantidade de dias de gozo de férias pelo empregado doméstico, começou a surgir na jurisprudência certa polêmica no que se refere aos dias de férias, isto porque, parte dos magistrados confiava que os empregados desta classe possuíam o direito de usufruir de 30 dias corridos de férias anuais.

Todavia, com o advento da lei 11.324 de 2006 que modificou a redação do artigo mencionado, os domésticos passaram a ter direito a férias anuais remuneradas de 30 dias acrescidas de 1/3, em igualdade com aqueles empregados regidos pela CLT.

Desta forma, cessou a polêmica anteriormente existente com relação à quantos dias seriam devidos aos empregados domésticos, se 20 ou 30 dias, fixando então os 30 dias de férias.

Cumpre, ainda neste tópico, ressaltar outra questão importante, pois, em que pese a alteração da lei mencionada tenha fixado o quantidade de dias de gozo de férias dos domésticos, não mencionou o pagamento em dobro das férias, quando não quitadas no prazo legal, tampouco o pagamento de férias proporcionais.

Apesar de presente a omissão na legislação que rege a categoria dos empregados domésticos, o TST tem entendido que é devido o pagamento, tanto das férias proporcionais, quanto das férias em dobro, assim como para aqueles trabalhadores abarcados pela CLT. O fundamento utilizado pelo Superior Tribunal é que o direito as férias foi concedido pela Constituição Federal sem que exista qualquer ressalva quanto às férias em dobro e proporcionais pelo legislador constituinte.

2.3 FGTS

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ainda não pode ser considerado um direito assegurado ao trabalhador doméstico, uma vez que a lei 10.208/2001 que acrescentou o art. 3º-A à Lei 5.859/72, condicionou o recolhimento do FGTS ao requerimento do empregador, de forma que, o referido benefício é uma faculdade, optando aquele que emprega o doméstico a recolher ou não o FGTS do empregado.

É importante registrar que caso o empregador opte por recolher o FGTS do empregado, deverá fazê-lo mediante requerimento. É o entendimento do Superior Tribunal conforme seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADO DOMÉSTICO. INCLUSÃO NO FGTS. REQUERIMENTO FORMAL. ART. 3º-A DA LEI Nº 5.859/72. Há de ser provido o agravo de instrumento quando demonstrada uma possível violação ao art. 3o-A da Lei nº 5.859/72, porquanto a inclusão do empregado no FGTS é uma faculdade do empregador que deve ser feita mediante requerimento, na forma do regulamento. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DOMÉSTICO. INCLUSÃO NO FGTS. REQUERIMENTO FORMAL. ART. 3º-A DA LEI Nº 5.859/72. OFENSA. PROVIMENTO. Tendo em vista a existência de norma jurídica que define forma específica para a inclusão do empregado no FGTS - art. 3º-A, da Lei nº 5.859/72 -, não há como supor a intenção do empregador em incluir o empregado sem a devida comprovação documental. Recurso de revista a que se dá provimento.

(Processo: RR - 1426/2005-010-18-40.7 Data de Julgamento: 02/05/2007, Relator Juiz Convocado: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 01/06/2007)

2.4 SEGURO-DESEMPREGO

O seguro-desemprego, por sua vez, está condicionado a inclusão do empregado no FGTS e a sua demissão sem justa causa. Desta forma, assegura a doutrina que optando o empregador por recolher o FGTS do empregado, trabalhando este, nestes termos, por,no mínimo 15 meses, nos últimos 24 meses, levando em consideração a data da demissão sem justa causa, será beneficiado com o seguro-desemprego.

O mencionado beneficio será recebido pelo empregado no valor de um salário mínimo, pelo período máximo de três meses, nos termos da lei que rege esta categoria de empregados, conforme seu art. 6º-A.

Ressalte-se que as hipóteses de justa causa são as mesmas aplicáveis ao empregados do regime celetista, de acordo com o mesmo artigo no seu §2º da lei que se reporta ao art. 482 da CLT para elencar os justos motivos, excetuando-se apenas as alíneas “c” e “g” das hipóteses descritas na CLT.

2.5 SINDICATO

Apesar desta categoria de empregados possuir sindicato, existe uma marcante diferença entre este sindicato e os demais, é que o TST sustenta a impossibilidade de negociação coletiva deste sindicato, pelo fundamento da impossibilidade jurídica, uma vez que desconsidera a atividade doméstica uma atividade econômica.Vejamos ementa do acórdão proferido por este Tribunal:

DOMÉSTICO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. Os sindicatos dos empregados e empregadores domésticos são juridicamente incapazes para celebrarem convenção coletiva de trabalho, porquanto não representam uma categoria profissional ou econômica. Isto porque um dos requisitos para que se caracterize a figura do empregador, enquanto pertencente a uma categoria econômica, é exatamente o exercício de uma atividade lucrativa (Art. 2º da CLT), situação inexistente para o empregador doméstico. Da mesma forma, para a caracterização do empregado doméstico torna-se fundamental que os serviços prestados não guardem qualquer vinculação com a atividade econômica porventura desenvolvida pelo empregador, o que seria inadmissível para considerá-lo como categoria profissional. Assim, incensurável a r. sentença ao rejeitar os pedidos decorrentes de convenção coletiva de trabalho firmada pelos sindicatos dos empregados e empregadores domésticos. (TRT-PR-RO 11.715-98 - Ac. 5ª T 7.156-99 - Rel. Juiz Luiz)

Ainda, conforme posição deste Superior Tribunal, a homologação do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho do empregado doméstico não precisa ser homologada pelo sindicato da categoria, desincumbindo o empregador da homologação.

RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DOMÉSTICO - HOMOLOGAÇÃO DO TERMO DE RESCISÃO

DO CONTRATO DE TRABALHO SINDICATO - MULTA DO ART. 477 DA CLT. Ante a

ausência de previsão legal não se exige a homologação de rescisão contratual de domésticos perante o sindicato da categoria, ainda que conte com mais de um ano de trabalho, consoante prevê o §1º do artigo 477 da CLT, restando válido o documento subscrito pelas partes que revela ter havido rescisão contratual decorrente de pedido de demissão. Recurso de revista conhecido e improvido PROC. Nº TST-RR-19.612/2000-014-09-00.8

3. ALGUNS DIREITOS COMUNS AOS EMPREGADOS REGIDOS PELA CLT E OS EMPREGADOS DOMÉSTICOS

Ainda que existam grandes diferenciações entre os empregados regidos pelos art. 3º da CLT e os empregados domésticos, alguns direitos são comuns a esses empregados.

A exemplo de direitos comuns às categorias de trabalhadores mencionadas tem-se o aviso prévio, que deve ser concedido ou indenizado, nos termos da CLT, bem como o direito ao recebimento de vale-transporte, para deslocamento da residência ao local de trabalho e retorno do empregado e licença maternidade, incluindo o salário maternidade com o advento da Constituição Federal de 1988.

Também com base na Carta Magna, entendeu o TST que os empregados domésticos têm direito ao repouso semanal remunerando, preferencialmente aos domingos.

Por fim, assim como nas outras categorias de empregados, é perfeitamente aplicável aos empregados domésticos a realização de contrato de experiência.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho.

MEIRELES, Edilton. Direito & Processo do Trabalho. 1ª Edição, Leiditathi Editora Jurpidica, Belo Horizonte, 2005.

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