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: ÍNDICE : estupro de vulneravel

kenia cristina oliveira nnobre - estudanta
kenianobre@yahoo.com.br

Data: 02/06/2010

estupro de vulneravel

ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Vulnerável é quem, de forma absoluta, não tem discernimento suficiente para consentir validamente aos atos sexuais a que são submetidas.

Mesmo que consintam ao ato sexual, esse consentimento deverá ser considerado inválido, salvo nas hipóteses em que o sujeito passivo tem pleno discernimento. Mas, nos casos onde não pode oferecer resistência ao ato sexual forçado, o estupro se tipifica com a ausência de consentimento e não apenas pela impossibilidade de resistência.

São pessoas vulneráveis, portanto:

a) O homem ou a mulher que ainda não completou quatorze (14) anos de idade (essa vulnerabilidade cessa à zero hora do dia em que o sujeito passivo faz seu aniversário de 14 anos);

b) O homem ou a mulher (com 14 anos ou mais de idade) que não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual, em razão de enfermidade mental ou deficiência mental;

c) O homem ou a mulher (com 14 anos ou mais de idade) que por qualquer outro motivo não pode oferecer resistência, como portadores de necessidades especiais com problemas físicos graves (paraplégicos, paraplégicos, acamados em geral impossibilitados de se levantar e de resistir) e pessoas em completo estado de torpor físico e mental em razão do uso, voluntário ou não, de drogas ou bebidas alcoólicas.

Para os fatos anteriormente praticados, o art. 217-A da lei nova não pode ser aplicado, por ser mais gravoso aos agentes.

Deve ser garantida, nesses casos, a ultratividade da lei antiga. A lei nova, quanto ao estupro contra vulnerável, tem aplicação somente aos fatos ocorridos a partir de 11 de agosto de 2009.

Segundo o dicionário Aurélio, vulnerável é todo aquele suscetível de ser ferido, ofendido ou atacado, ou seja, diz-se do lado fraco de uma questão, ou do ponto por onde alguém pode ser ferido ou tocado.

8.1 Elemento subjetivo do tipo

O dolo é elemento subjetivo necessário para o reconhecimento do estupro, sendo também necessária a obediência às características exigidas pelo tipo do artigo 217- A do CPB.

Rogério Greco esclarece que: “não é admissível a modalidade culposa por ausência de disposição legal nesse sentido”.

O elemento subjetivo é o dolo, não se punindo a forma culposa.

Nesse sentido, NUCCI assevera: “O emento subjetivo é o dolo, não se punindo a forma culposa. Cremos existente o elemento subjetivo especifico consistente na busca da satisfação da lascívia.

Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

O dolo, prescrito no art. 18, pode ser caracterizado como direto, simplesmente pelo fato do agente ter a ciência da idade tenra da vitima.

Também pode ocorrer o dolo eventual, uma vez que sem ter a certeza da idade da vitima, mesmo com seu aspecto físico ressaltando sua idade tenra, o autor assume o risco da conduta.

Assim, o dolo inclui a ciência ou o risco assumido do sujeito passivo ser menor de 14 anos, podendo, então, haver erro quanto ao elemento do tipo, pois assim exemplifica ALESSANDRA PEDRO GRECO:

Se, por exemplo, o menor aparenta idade superior a legal. Situação peculiar é a de o menor ter certidão errônea, de que consta ser menor de 14 anos, mas na verdade, por questões não incomuns no grande Brasil, ter idade mais adiantada. Constatada essa circunstância a hipótese é de atipicidade ou crime impossível, porque o que vale para a condenação é a realidade concreta e não documental.

Sendo assim, pode-se caracterizar duas situações diversas: na primeira, o agente pratica a conduta delituosa mediante violência ou grave ameaça, fato este em que a conduta recairá no art.213 (estupro); e a segunda, onde o agente não a pratica mediante violência, nem sob grave ameaça, excluindo-se assim o dolo e a tipicidade da conduta delituosa.

Preceitua assim GRECO:

No que diz respeito à idade da vítima, para que ocorra o delito em estudo, o agente, obrigatoriamente, deverá ter conhecimento de ser ela menor de 14 (catorze) anos, pois, caso contrário, poderá ser alegado o chamado erro de tipo que, dependendo do caso concreto, poderá conduzir até mesmo à atipicidade do fato, ou a sua desclassificação para o delito de estupro, tipificado no art. 213 do Código Penal.

E conclui que:

Se, na hipótese concreta, o agente desconhecia qualquer uma dessas características constantes da infração penal em estudo, poderá ser alegado o erro de tipo, afastando-se o dolo e, conseqüentemente, a tipicidade do fato. Não é admissível a modalidade culposa, por ausência de disposição legal expressa nesse sentido.

Portanto, as características pessoais da vitima, o fato de ser menor de idade, ou a dúvida da idade, são fatores determinantes para que o agente seja autuado no art. 217-A (estupro de vulnerável).

8.2 - Consumação e tentativa

Para que seja consumado o crime de estupro de vulnerável é necessário que se realize a conduta delituosa descrita no tipo, ou seja, o coito vaginal, sejam eles totais ou parciais.

Caso o agente no mesmo momento mantêm a conjunção carnal e pratica ato libidinoso (Ex: penetração anal), ambos configuraram o crime de estupro.

Afirma este entendimento, Greco:

(...) O delito de estupro de vulnerável se consuma com a efetiva conjunção carnal, não importando se a penetração foi total ou parcial, não havendo, inclusive, necessidade de ejaculação. Quanto à segunda parte prevista no caput do art. 217-A do estatuto repressivo, consuma-se o estupro de vulnerável no momento em que o agente pratica qualquer outro ato libidinoso com a vítima.

No que diz respeito à primeira parte constante do caput do artigo 217- A do CPB, o delito de estupro de vulnerável se consuma com a efetiva conjunção carnal, não importando se a penetração foi total ou parcial, não havendo inclusive a necessidade de ejaculação.

Quanto à segunda parte do caput do artigo 217-a do CPB, o crime se consuma no momento em que o agente pratica qualquer outro ato libidinoso com a vítima.

Vale frisar que em qualquer caso, a vítima deve se moldar as características previstas no caput do referido art., como no §1°, não importando se tenha consentido para o ato sexual.

Em se tratando de um crime plurissubsistente, torna-se perfeitamente admissível a tentativa.

8.3 Vítima incapaz de oferecer resistência ao ato sexual

O art. 217-A §1° traz duas ações que se praticadas inserem no conceito de estupro de vulnerável, onde o mesmo poderá ocorrer sem a demonstração do elemento normativo da violência ou da grave ameaça.

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Se a vitima, por qualquer motivo, não tiver condições de oferecer resistência a vontade do agente, configura-se o crime de estupro de vulnerável.

Pode a vulnerabilidade ser relativa ou absoluta, uma vez que a relativa permite que haja a desclassificação desta infração penal, passando a figurar no art. 215 do CP.

ART. 215

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Assim a incapacidade absoluta incide no art. 217-A §1º. A melhor compreensão se faz com os exemplos dados por NUCCI aqui expostos: “A pessoa esta completamente embriagada ou sob efeito de drogas, incapaz, portanto, de oferecer resistência. Neste caso não se exige que tenha sido o autor do crime sexual a colocar a vitima neste estado.”

Diante deste fato algumas observações deverão ser expostas:

1 - A lei menciona o fato de não poder oferecer resistência (Defesa contra o ataque, força por meio da qual um corpo reage contra a ação de outro corpo). Assim, encontra-se em estado de absoluta vulnerabilidade, sem qualquer juízo em relação ao ato sexual.

2 - A incapacidade relativa, como já foi dito, pode levar a desclassificação para o art. 215, mesmo se houver embriaguez acidental.

3 - Quando determinada pessoa colocar-se propositadamente, em estado de embriaguez ou sob efeito de droga análoga, para divertir-se, manter relação sexual ou participar de qualquer ato sexual grupal,não pode figurar-se na posição de vitima de estupro.

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (Código Penal Brasileiro)

Aplicando-se a teoria da actio libera in causa, assevera Nucci:

Com base no principio de que “a causa da causa também e causa do que foi causado”, leva-se em consideração que no momento de se embriagar, o agente pode ter agido dolosamente ou culposamente, projetando-se esse elemento subjetivo para o instante de conduta criminosa.

8.4 Erro do agente

Conforme o direito penal vigente, a pessoa menor de 14 anos é considerada hipossuficiente, vulnerável, frágil, incapaz de consentir para a validade da relação sexual. Assim, o seu direito a liberdade sexual se torna um direito indisponível.

Porém, nos dias atuais, muitas são as situações que levam o agente a cometer um erro sobre a verdadeira idade de uma pessoa, vez que a sociedade passou por várias mudanças sociais e culturais.

Assim, pode haver erro do agente, uma vez que o mesmo não tinha ciência da verdadeira idade da vitima, pois apresentava atribuições físicas que não condiziam com sua real idade, desta forma assevera Greco:

Deverá o agente ter conhecimento de que a vitima é menor de 14 (catorze) anos, ou que esteja acometido de enfermidade ou deficiência mental, fazendo que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato, ou por outra causa não possa oferecer resistência.

(...)

se na hipótese concreta, o agente desconhecia qualquer uma dessas características constantes da infração penal em estudo,poderá ser alegado o erro do tipo,afastando-se o dolo e conseqüentemente a tipicidade do fato.

( GRECO, 2009, p. 74.)

Currículo do articulista:

Estudante de Direito da Puc Minas

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