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: ÍNDICE : Criminal : O Sistema Funcionalista e o Direito Penal do Inimigo

Hamilton Antonio Gianfratti Junior - Advogado
hagjunior@gmail.com

O Sistema Funcionalista e o Direito Penal do Inimigo

Hodiernamente, a doutrina penalista vem elaborando e se aprofundando na análise de novos temas e pensamentos acerca do Direito Penal, buscando trazê-lo mais próximo da sociedade, visando alcançar a realização da verdadeira justiça social.

Preliminarmente cumpre apontar os períodos da evolução dos sistemas penais: o Sistema Clássico (início do século XX), Sistema Neoclássico (1907), Sistema Finalista (a partir da década de 1930) e Sistema Funcionalista (a partir de 1970).

Ingressando no tema que ora nos propomos a abordar, urge tecermos breves comentários sobre o funcionalismo como um dos sistemas penais. Atualmente, tem-se o Sistema Funcionalista, cujas premissas gerais nos são apresentadas por Güinther Jakobs e Claus Roxin.

Conforme preconiza a doutrina, o referido sistema questiona a verdadeira função do Direito Penal junto à sociedade moderna. Basicamente, afirma-se que o Direito Sancionador deve cumprir finalidades preventivas, ou seja, há que se elaborar normas para se alcançar a eliminação da reiteração delituosa, caso contrário, a norma repressiva não se terá alcançado o nobre escopo para o qual foi elaborado.

Nesta seara, dois são os juristas que se apresentam e se debruçam sobre o tema, com posições e entendimentos diversos. O professor Claus Roxin propõe um funcionalismo dualista, moderado e de política criminal, Güinther Jakobs defende um direito penal sistêmico, radical e monista.

Inicialmente, Claus Roxin defende que o Direito Penal deve se inserir em uma ordem jurídica superior já vigente, à qual deve prestar obediência. Para ele, o Direito Penal consiste em um conjunto de regras limitado principalmente pela Carta Magna, servindo como forma de proteção subsidiária de bens juridicamente tutelados. Esta é a posição que mais se adapta ao nosso sistema jurídico-constitucional.

O Professor Jakobs, por sua vez, entende que o Direito Penal vive por si só, desvinculado dos demais ramos do direito. Serviria tão-somente como garantia da vigência da norma. Outrossim, assevera que a sociedade deve se curvar perante o Direito Penal, e não o contrário. É dessa postura rígida que surge o chamado Direito Penal do Inimigo.

A título de curiosidade, a teoria em testilha começou a ser elaborada pelo autor já em 1984, porém, ciente de que se tratava de posição sobremaneira enérgica para a época, aguarda um melhor momento para sua divulgação. E isto acontece em 2001, diante dos ataques terroristas de 11 de setembro. Com isso, Jakobs se encoraja e propaga seu ideário no ano de 2003 (“Derecho penal del enemigo”, Madrid: Civitas, 2003).

E quem seria o amigo e inimigo para Jakobs? Amigo não seria aquele cidadão que sempre se comportou de maneira exemplar, cumprindo todas suas obrigações perante a sociedade e o Estado. Ao contrário, mesmo o criminoso, reincidente ou não, seria considerado amigo.

Mas então quem será considerado inimigo? O inimigo será aquele que praticar graves delitos de maneira contínua, habitual, afrontando a estrutura do Estado, no afã de desestabilizar a ordem social, ou, até mesmo, destruir essa organização jurídica superior.

Trata-se de pessoa que não aceita submeter-se à ordem jurídica em vigor, essencial para a existência e manutenção da coletividade, razão pela qual Jakobs propõe que tal indivíduo seja desprovido dos direitos e garantias outorgados a todos os cidadãos (pessoas que aceitam e respeitam a figura do Estado, bem como dão efetividade ao ordenamento vigente).

Por óbvio, mostra-se de dificuldade ímpar apontar o exato momento em que um “cidadão” se tornará um “inimigo”. Prevalece na doutrina que no instante em que o indivíduo ingressa em organização criminosa, bem estruturadas para a prática de delitos graves, inaugurando-se um verdadeiro poder paralelo, que desafia o império estatal, ter-se-á a transformação em inimigo.

Ainda mais instigantes são as conseqüências que a doutrina elenca acerca da aplicação do Direito Penal do Inimigo: admite-se a tortura como meio de prova; o crime tentado será punido com as mesmas penas do crime consumado, assim como os meros atos preparatórios; facilitação de medidas cautelares; não será nomeado advogado para realização da defesa técnica; elevação das penas; não haverá ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição; execução penal mais severa, dentre outras.

A base filosófica do Direito Penal do Inimigo está nos pensamentos de Jean Jacques Rousseau (“O Contrato Social”). Os homens assinam ficticiamente um contrato ao viverem em sociedade. Se um de seus componentes viola o contrato social, deve ser severamente punido.

A teoria em estudo também assenta suas premissas nos ensinamentos de Thomas Hobbes. Partindo do pressuposto de que o Estado é Leviatã (monstro poderoso e indestrutível), deverá sobrepor-se aos seus “inimigos”, esmagando-os sem piedade.

Com efeito, segundo Jakobs, teríamos dois “Direitos Penais”: o Direito Penal do Cidadão, com regras próprias e notavelmente garantista; e o Direito Penal do Inimigo, com normas duríssimas voltadas àqueles que afrontam a organização do Estado, colocando-se à margem na ordem e disciplina, necessárias à boa convivência social.

Por mais tentadora que possa parecer para alguns, a aplicabilidade de tais regras em nosso ordenamento jurídico não se mostra possível, seja por violar o princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição federal), seja por caminhar na contramão do Direito Penal contemporâneo, em que se busca muito mais a ressocialização do que a efetiva punição do delinqüente.

Insta comentar que o Direito Penal do Inimigo configuraria, segundo Jesús-María Silva Sanches, a terceira velocidade do Direito Penal. E isso diante da previsão de pena privativa de liberdade, bem como de restrição e, por vezes, até mesmo eliminação de direitos e garantias penais e processuais.

Enfim, trata-se de nova proposta doutrinária que muita discussão ainda ensejará no meio jurídico para a fixação adequada e proporcional de sua ideologia, bem como acerca da possibilidade ou não de sua aplicação nos sistemas penais de cada nação.

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