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: ÍNDICE : As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica

Milton Cloudes Rodrigues da Silva - Advogado
cloudes1712@hotmail.com
OAB-MA nº 9.006

Data: 07/01/2010

As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica

As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica

Milton Cloudes Rodrigues da Silva

Sumário: Introdução; 2 Direito e argumentação; 3 A tópica e o raciocínio lógico; 4 A nova retórica de Perelman; 5 Teoria da argumentação de Toulmin; 6 Teoria integradora da argumentação jurídica; 7 Argumentação jurídica como discurso racional; 8 Projeto de uma teoria da argumentação jurídica; Conclusão; Referências.

ABSTRACT

The gift to paper will make an analysis on the legal argument having had as base the book of Manuel Atienza, the Reasons of the Right. Theories of the Legal Argument. First, it will be the Right and the legal argument, where a general notion on the basic concepts of the theory of the legal argument will be offered. Later, five theories will be boarded on the legal argument and finally, a project of a theory of the legal argument will be presented proposal for Manuel Atienza.

Key - Words : Right. Justification. Theories. Argument. Legal.

Introdução

Entende-se que a prática do Direito consiste fundamentalmente em argumentar, isto é, a essência da prática do Direito é a fundamentação, sendo assim, no decorrer dos tempos muitas teorias foram sendo desenvolvidas para alcançar tal objetivo, ou seja, a fundamentação do Direito.

No presente trabalho serão abordadas várias teorias da argumentação jurídica, tendo como objeto de estudo a obra Teorias da Argumentação jurídica, de Manuel Atienza, que é fruto de uma série de cursos de Filosofia do Direito, proferidos em diversas Universidades, assim como diversos seminários desenvolvidos no Centro de estudos Constitucionais de Madri, Instituto tecnológico do México e na Universidade Pompeu Fabra de Barcelona.

Neste livro, Atienza parte de um princípio de que a prática do Direito consiste de um modo geral em argumentar, e apresenta a exposição crítica de cinco autores que se dedicaram ao assunto Teoria da Argumentação. Os teóricos tratados na obra são eles: Theodor Viehweg, Perelman, Stephen E. Toulmin, Neil MacCormick e Robert Alexy.

Theodor Viehweg, Chaïm Perelman e Toulmin rejeitam a idéia da lógica formal dedutiva como modelo de base para a teoria da argumentação, tentando mostrar que a concepção lógico-dedutiva tem seus limites.

Neil Maccormick e Robert Alexy configuram o que se pode chamar de teoria padrão da argumentação jurídica, que se situa precisamente no contexto de justificação dos argumentos, que costuma ter em geral, pretensões tanto descritivas como prescritivas. Eles partem do fato de que as decisões jurídicas devem e podem ser justificadas. Ao final, Atienza dedica um capítulo específico para apresentar o que na sua visão seria um modelo ideal de uma teoria da argumentação jurídica.

2 Direito e argumentação

Partindo da idéia de que as teorias da argumentação jurídica possuem como objeto de reflexão as argumentações produzidas em contextos jurídicos, o primeiro ponto debatido na obra de Atienza foi definir os campos jurídicos de atuação das teorias da argumentação jurídica. Foram definidos os seguintes campos: a) a argumentação na produção das normas jurídicas; b) a argumentação na aplicação das normas jurídicas; c) a argumentação no âmbito da dogmática jurídica.

Aqui, a idéia foi basicamente delimitar o campo de atuação da argumentação jurídica. A argumentação no campo de produção de normas jurídicas, que se divide em duas fases, pré-legislativa e legislativa. A primeira é conseqüência do surgimento de um problema social, em que acredita-se que a solução possa ser a adoção de medidas legislativas. Considera-se nessa fase que os argumentos possuem caráter mais político e moral do que jurídico. A segunda fase, definida como fase legislativa, entende-se que um problema só passa a ser considerado relevante quando adentra no âmbito do poder legislativo, independente de ter sido discutido pela opinião pública. Nessa fase as questões possuem um caráter do tipo técnico-jurídico. Para Manuel Atienza, nenhuma das teorias estudadas por ele se preocupa com as fases acima apresentadas.

O segundo campo de atuação dos argumentos jurídicos tratado foi o da aplicação de normas jurídicas. Entende-se que a atividade levada a cabo por juízes, órgãos da administração, e por particulares, na qual cabe a distinção quanto aos argumentos relacionados aos fatos e os argumentos relacionados ao direito, sendo que os relacionados ao direito são designados como problemas de interpretação.

As teorias comuns da argumentação jurídica se concentram nas questões denominadas de casos difíceis. Somente as questões de direito podem ser objeto de interpretação. As decisões concernentes aos fatos recaem fora do estudo das teorias da argumentação jurídica. Em síntese, as teorias da argumentação jurídica só se preocupam com casos difíceis e com questões de direito, não se preocupando com os chamados casos fáceis e nem com as questões de fato.

Porém pode-se fazer uma observação quanto a esse entendimento. É notável que o juiz argumenta sempre, ou pelo menos deva sempre argumentar, pois um dos requisitos essenciais da sentença é a fundamentação, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito, sendo assim, a hipótese de que a teoria da argumentação não pode ser tomada com modelo de justificação para os casos fáceis não é de boa aceitação.

O que acontece é que no caso fácil o argumento de justificação é menor, as soluções são mais claras, as respostas são mais práticas e de menor repercussão, mas não significa dizer que os casos fáceis estão fora do campo da fundamentação jurídica. É de pouca sustentação a tese que defende que as questões de fato não podem ser objeto de argumentação jurídica.

O último campo de atuação dos argumentos jurídicos é o da dogmática jurídica, onde definindo a dogmática como uma função complexa, Atienza atribui três funções essenciais. a) fornecer critérios para a produção do direito; b) oferecer critérios para a aplicação do Direito; e c) ordenar e sistematizar um setor do ordenamento jurídico.

Dentre as funções essenciais, a teoria da argumentação jurídica se preocupa mais com a produção de razões e argumentos para cumprimento da função de fornecer critérios para a produção do Direito. Os procedimentos adotados na objetivação dessa função não são diferentes dos adotados pelos órgãos aplicadores, uma vez que se trata de oferecer a estes órgãos, critérios e argumentos para facilitar as tomadas de decisões.

Os órgãos aplicadores resolvem os casos concretos, enquanto o dogmático do Direito se ocupa de casos abstratos. No entanto, essa distinção não pode ser feita de forma muito taxativa, porque a dogmática além de servir de base para a fundamentação de decisões em casos difíceis, ela também se apóia em casos concretos.

Aqui os órgãos aplicadores podem resolver casos concretos como também casos abstratos, assim como acontece com a dogmática do Direito que via de regra se ocupa com os casos abstratos, mas nada impede que ela sirva de base para a resolução de casos concretos.

Outro assunto discutido no primeiro capítulo do livro de Atienza foi a abordagem sobre dois contextos das teorias científicas: O contexto da descoberta e o contexto da justificação, ou seja, explicar e justificar. Atienza explica que atividade de descobrir uma teoria não é suscetível de uma análise do tipo lógico, no entanto a justificação de uma teoria com o fim de demonstrar a sua validade, exige uma análise de tipo lógico.

A lógica formal segundo Atienza se preocupa com os argumentos do ponto de vista de sua correção formal, que é um dos motivos de insatisfação, pois um bom argumento deve sê-lo tanto do ponto de vista formal quanto material.

Essa insatisfação deriva do fato de que a lógica dedutiva oferece apenas critérios de correção formal, não se preocupando com os critérios de correção material, que são relevantes quando se argumenta no contexto que não seja o das ciências formais.

Em alguns casos é possível que a lógica formal não permita nem se quer estabelecer requisitos necessários com relação ao que deve ser um bom argumento, ou seja, um argumento não dedutível pode ser um bom argumento, assim como, é possível que um argumento incorreto do ponto de vista lógico possa possuir premissas verdadeiras e argumentos verdadeiros possuir premissas falsas.

Na discussão sobre silogismo teórico e silogismo prático, foi posto em dúvida se a lógica se aplica ou não às normas. Dúvida sustentada por Hans Kelsen que afirma que a dedução silogística não funciona com relação às normas, concluindo-se que as regras da lógica se aplicam ao silogismo teórico, mas não se aplicam ao silogismo normativo.

Atienza apontou que um dos possíveis motivos de insatisfação provém do fato de a definição de argumentos válidos dedutivamente (aqueles encontrados nos livros de lógica) se referir a proposições verdadeiras ou falsas. Quando no ramo do Direito os argumentos empregam um enunciado em relação aos quais não parece que tenha sentido falar em verdade ou falsidade, pois partem às vezes de, e chegam a, norma, mas parece entender que na vida comum, atribui-se às inferências práticas a mesma validade que as teóricas.

Os argumentos podem ser considerados dedutivos e os não dedutivos. Os argumentos dedutíveis estão ligados ao caráter de necessidade da passagem das premissas à conclusão. Toda vez que um argumento em que a passagem das premissas à conclusão não é necessária, entende-se que se trata de um argumento não dedutível.

Antes de abordar as teorias da argumentação jurídica, Atienza tratou de explicar a relação existente entre a lógica jurídica e a argumentação jurídica. A argumentação jurídica vai além da lógica jurídica, pois os argumentos jurídicos podem ser estudados fora do campo da lógica. No entanto, a lógica jurídica vai além da argumentação jurídica no sentido que tem objeto de estudo mais amplo, é o que Bobbio entende ao opinar que a lógica jurídica seria constituída pela lógica do Direito e pela lógica dos juristas. A primeira se concentra na análise da estrutura das normas e do ordenamento jurídico. A segunda se ocupa com o estudo dos diversos raciocínios e argumentos feitos pelos juristas teóricos ou práticos.

3 A tópica e o raciocínio lógico

As teorias da argumentação jurídica tiveram suas origens numa série de obras desenvolvidas nos anos 50, que partiram do ponto comum de rejeição da lógica formal como instrumento para análise de raciocínios jurídicos. Entre essas teorias encontra-se a tópica de Wiehweg.

A tópica de Wiehweg surgiu num momento em que a metodologia jurídica tradicional começava a entrar em colapso. O Período pós-guerra foi marcado por diversos sentimentos, entre ele o de insatisfação com as teses jurídicas que reduziam o importante papel do jurista prático à aplicação de direito modelado pelo legislador.

A obra de Wiehweg com sua primeira edição em 1953, constituiu-se como um divisor de águas no que diz respeito ao pensamento jurídico contemporâneo, rompendo com o pensamento positivista e obteve um grande destaque por se distanciar da disputa entre o positivismo e o jusnaturalismo, apesar de não ter apresentado um resultado satisfatório para o jurista prático, redirecionando o seu debate para a retórica antiga.

A idéia principal consistia em reivindicar o interesse que, para a teoria e a prática jurídicas, tinha a ressurreição do modo de pensar tópico ou teórico. O livro de Wiehweg se converteu, desde então, num dos centros de atenção da polêmica em torno do chamado “método jurídico”.

Wiehweg começa a desconfiar da afirmação de que as normais gerais elaboradas pelo legislador são sempre racionais e podem oferecer respostas a qualquer problema no campo jurídico. Houve uma falta de prestígio da lógica formal no pensamento jurídico, onde houve a rejeição de um sistema axiomático-dedutivo.

Viehweg aponta a necessidade de se buscar um novo campo de raciocínio jurídico, que substitua o silogismo puramente lógico-hipotético, isto é, o sistema dedutivo. Ele rejeita a lógica formal dedutiva como modelo que sirva de base para as argumentações jurídicas. Afirma ainda, que o papel central da tópica é encontrar as premissas que serão utilizadas no raciocínio jurídico.

O componente crítico da tópica de Wiehweg de ser matizado e reorientado, pois sua ruptura não é com um método jurídico propriamente lógico-dedutivo, mas com o “ontologismo subjacente ao método do século XIX”. A grande guinada da tópica foi romper com a crença de uma total separação sujeito/objeto e com a idéia de que para todos os problemas jurídicos há uma solução predeterminada pelo direito positivo, cabendo ao intérprete tão-somente a sua aplicação mecânica.

Para os adeptos da tópica existe uma prioridade da tópica sobre a mera dedução de conceitos a partir de um sistema fechado. Para Theodor Viehweg, a essência do Direito é a tópica.

O pensamento jurídico possui uma estrutura tópica em pelo menos três razões: a) A estrutura total da jurisprudência somente pode ser determinada a partir de um problema; b) As partes integrantes da jurisprudência, seus conceitos e proposições têm de ficar ligados de um modo específico ao problema e só pode ser compreendidos a partir dele; e c) Os conceitos e as proposições da jurisprudência só podem ser utilizados em uma implicação que conserve sua vinculação com o problema.

A tópica como instrumento de argumentação “serve ao jurista prático, em especial, para encontrar os argumentos utilizáveis na justificação concreta de uma decisão”.

Diante de algumas imprecisões, a partir da época moderna a cultura ocidental optou em abandonar a tópica e substituí-la pelo método axiomático dedutivo, que consiste em partir de uma série de princípios e axiomas.

Atienza proferiu inúmeras críticas à obra de Theodor Viehweg. Ele argumenta que todas as noções básicas da tópica são extremamente imprecisas e equivocadas. A noção de problema é na melhor das hipóteses, excessivamente vaga. O conceito de topos foi historicamente equívoco e é usado em vários sentidos. Atienza afirma que Theodor Viehweg exagera na contraposição entre pensamento tópico e pensamento sistemático (lógico-dedutivo)

Outra questão atacada por Atienza é que o modelo de funcionamento da jurisprudência é indubitavelmente ingênuo e ao final, sustenta que a tópica por si só não é capaz de dar uma explicação satisfatória sobre a argumentação jurídica. E mais, a tópica não permite ver o papel importante que a lei, a dogmática e o precedente desempenham no papel do raciocínio jurídico.

Percebe-se que a tópica sem dúvida é capaz de colher argumentos, mas falha ao não estabelecer critérios de pesagem e descoberta de regras de preferência entre os ponto de vista argumentativos. Outro ponto fraco da tópica é a sua insuficiência para avaliar e controlar as decisões obtidas pelo procedimento discurso.

4 A nova retórica de Perelman

Perelman foi o autor que provavelmente mais contribuiu para a recuperação da tradição tópica e da retórica antiga. Fábio Ulhoa observa que:

Vinte e três séculos se passavam enquanto a filosofia prestigia, do legado aristotélico, apenas o modo analítico de raciocinar. Ninguém manifesta preocupação em resgatar a idéia de dialética como saber necessário, sério, pertinente, sujeito a regras próprias e, portanto, controlável. Somente a partir de 1947, na Bélgica, Chaim Perelman irá alterar esse quadro, dando início, juntamente com sua colaboradora Lücie Olbrechts-Tyteca, as pesquisas que resultarão, em 1958, na publicação do Tratado da argumentação.

Perelman foi pioneiro na habilitação da retórica, pois antes dele, a noção aristotélica não despertava interesse nos filósofos da época. A retórica de Perelman se apóia principalmente em Aristóteles, Cícero e Quintiliano.

O seu objetivo fundamental é ampliar o campo da razão para além dos confins das ciências dedutivas e das ciências indutivas ou empíricas. O que mais interessa a Perelman é a estrutura da argumentação, a sua lógica, e não, por exemplo, os seus aspectos psicológicos. Ele defende a idéia de que a análise dos raciocínios utilizados pelos políticos, juízes ou advogados deve ser o ponto de partida para a construção de uma teoria da argumentação jurídica.

Perelman considera a argumentação como um processo em que todos os seus elementos interagem constantemente, e nisso ela se distingue também a concepção dedutiva e unitária do raciocínio de Descartes e da tradição racionalista.

Perelman escolhe para designar a sua teoria, o nome de retórica e não de dialética, isso se deve precisamente a importância que se dá a noção de auditório ( que significa o conjunto de todos aqueles em que o orador quer influir com a sua argumentação ), o que Alexy chama de audiência , que certamente é a noção central da teoria de Perelman.

Para Alexy “o conceito básico da teoria de Perelman é o conceito de audiência (auditoire). A audiência é um agrupamento daqueles a quem o orador deseja influenciar com sua argumentação”

Perelman faz uma distinção entre retórica formal e retórica aplicada a campos específicos, como é o caso do Direito. Ele chama de lógica jurídica o campo de estudo das técnicas e raciocínios próprios dos juristas. Mas entende que a lógica jurídica não é um ramo da lógica formal aplicada ao Direito, isto porque os raciocínios jurídicos não podem ser reduzidos de forma absoluta a raciocínio lógico-formais, sendo na verdade um ramo da retórica.

Atienza faz várias críticas sobre a teoria de Perelman, direcionando-as para a parte conceitual, ideológica e direcionada a concepção do Direito e do raciocínio jurídico. Atienza afirmou que do ponto de vista teórico, o pecado capital de Perelman foi a falta de clareza de praticamente todos os conceitos principais de sua criação teórica. Afirma ainda, que Perelman não oferece nenhum esquema que permita uma análise adequada dos argumentos jurídicos – dos diversos tipos de argumentos jurídicos – nem do processo da argumentação.

5 Teoria da argumentação de Toulmin

Stephen E. Toulmin foi um filósofo inglês que possuía as mesmas idéias de que a argumentação jurídica parti de um modelo que não seja o da lógica dedutiva. Mas diferente dos demais teóricos, ele não buscou a sua inspiração na recuperação da tradição tópica ou retórica, e sim partindo de uma idéia de que a lógica é algo que tem relação com a maneira como os homens pensam, argumentam e efetivamente inferem, e constata, ao mesmo tempo, que a ciência da lógica se apresenta e se apresentou historicamente, desde Aristóteles, como uma disciplina autônoma.

Com base na postura crítica à abordagem lógica da argumentação, e focando inicialmente os procedimentos retóricos do discurso jurídico, Toulmin propõe uma análise da argumentação diferente da proposta pela teoria aristotélica, negando a noção convencional de racionalidade como categoria analítica abstrata, aplicável a qualquer audiência e disciplina. O filósofo defende, pois, que, numa análise da argumentação, o que se conta como argumento apropriado e convincente varia de acordo com o contexto histórico, disciplinar, e/ou social.

Para tanto, Toulmin desenvolve um modelo descritivo de análise que especifica os elementos potenciais constitutivos de qualquer argumentação, de modo que se possibilite uma estrutura menos ambígua, uma vez que a estrutura lógica – premissa maior, premissa menor e conclusão - não capta as diferenças entre os elementos que dão força ao argumento, nem tampouco possibilita a flexibilidade de adequação desses elementos ao contexto.

Toulmin constata que um dos nossos modos de comportamento é constituído pela prática de raciocinar, de dar aos outros razões a favor do que fazermos, pensamos ou dizemos. Afirma que embora exista uma variedade de usos da linguagem, é possível se distinguir entre o uso instrumental e o uso argumentativo. A intenção de Toulmin é criticar o formalismo e primazia da linguagem natural, onde sua crítica consiste em se opor a uma tradição que parte de Aristóteles e pretende fazer da lógica uma ciência formal, comparável à geometria. Ele propõe-se deslocar o centro de atenção da teoria lógica para a prática lógica. Para ele não interessa uma lógica idealizada, e sim uma lógica eficaz ou aplicada.

O modelo apresentado por Toulmin não pretende servir apenas para o campo do direito e nem mesmo para aquele do que se costuma chamar de razão prática, mas também para o da argumentação em geral. Aqui já estamos diante de uma verdadeira teoria da argumentação, dotada de notável aparato analítico e que oferece pelo menos um guia para o exercício prático da argumentação.

6 Teoria integradora da argumentação jurídica

Neil Maccormick autor de uma teoria integradora da argumentação jurídica, assim como Robert Alexy, faz parte dos teóricos representantes da teoria padrão da argumentação jurídica. Para Atienza, “entre as diversas teorias que surgiram nestes últimos anos, duas – elaboradas por Niel Maccormick e por Robert Alexy – são, na minha opinião, as que têm maior interesse e talvez as que foram mais discutidas e alcançaram maior difusão”

Maccormick trata de certo modo, de harmonizar a razão prática kantiana com o ceticismo humeano; de mostrar uma teoria da razão prática deve ser completa como uma teoria das paixões; de construir uma teoria que seja tanto descritiva quanto normativa.

[...]

Para Maccormick a argumentação prática, em geral, e a argumentação jurídica, em particular, cumprem essencialmente, uma função de justificação que está presente inclusive quando a argumentação persegue uma finalidade de persuasão, pois só se pode persuadir se os argumentos estão justificados.

Significa dizer que os argumentos devem estar de acordo com as normas vigentes e os fatos estabelecidos.

Justificar uma decisão jurídica significa apontar as razões que mostrem que a decisão em questão garante ou pelo menos deve garantir a justiça de acordo com o Direito. Ele situa sua teoria da dentro do contexto da justificação.

Maccormick defende que em alguns casos as decisões são juridicamente justificáveis através de silogismos, ele propõe como exemplo a análise de um caso concreto, onde houve uma exposição silogística, através de cálculos proposicionais, isto é, os argumentos utilizados na decisão judicial, baseam-se em textos normativos.

As teorias silogísticas no direito parecem produzir um modelo de decisão mais racional. Decidir contra uma conclusão lógica formal, seria uma atitude no mínimo casuística ou até mesmo irracional.

As teorias ditas casuísticas duvidam da possibilidade de se encontrar uma conclusão no sentido lógico, adotando a norma legal como premissa maior e o fato como premissa menor.

No entanto, Maccormick observa que para se fundamentar a importância do uso do silogismo, coloca como pressuposto a necessidade do magistrado declarar e mostrar publicamente as razões justificadoras de sua decisão, ou seja, não é suficiente apenas deduzir logicamente uma conclusão, é preciso explicar os caminhos como se chegou a tal decisão. Maccormick parte da consideração de que, as decisões dos juízes são fundamentadas pelo menos em alguns casos, são de caráter estritamente dedutivo.

Entende-se que o raciocínio lógico é um raciocínio racional:

O discurso lógico é tido como racional e, portanto, satisfatório no que tange a sua carga de veracidade e aceitação. Por outro lado o convencimento do auditório é de fundamental importância para a legitimação da decisão judicial, pois que, a partir do convencimento fundado em uma cadeia argumentativa coerente, a aceitação das premissas leva à aceitação imediata da conclusão.

Atienza afirma que a justificação dedutiva possui pressupostos e limites, entre os pressupostos pode-se afirmar que o Juiz deve aplicar as regras de Direito válida, sem entrar no mérito de qualquer natureza desse dever. Ele considera como pressupostos também, a possibilidade de o juiz identificar quais são as regras válidas, o que implicaria também, em aceitar a existência de critérios de reconhecimento. Os limites é que além dos casos fáceis ou juízes podem encontrar casos difíceis. Maccormick faz uma divisão dos casos difíceis, quatro problemas: interpretação (premissa normativa); pertinência (premissa normativa); prova (premissa fática) e qualificação (premissa fática).

Decidir um caso difícil significa cumprir em primeiro lugar o requisito da universalidade, que também está implícito no argumento dedutivo, e em segundo lugar, significa que a decisão tenha sentido em relação ao sistema e em relação ao mundo.

Manuel Atienza fez várias críticas a teoria apresentadas por MacCormick, de todas as teorias apresentadas em seu livro, a de MacCormick foi a que mais recebeu críticas.

Uma das críticas gerais apresentada por Atienza refere-se ao caráter ideologicamente conservadora apresentado pela teoria de MacCormick. Ela possui um sentido fortemente justificar com relação ao que se pode chamar de prática da aplicação do Direito. É o fato de a teoria de MacCormick pretender ser, ao mesmo tempo, descritiva e prescritiva parece apresentar alguns problemas.

7 Argumentação jurídica como discurso racional

A argumentação jurídica como discurso racional de Alexy sofreu as influências de Kant, Hare e principalmente na ética do discurso desenvolvido por Habermas. A sua teoria significa, por um lado, uma sistematização e reinterpretação da teoria do discurso prático habermasiana e por outro lado, uma extensão dessa tese para o campo do direito.

Alexy recolheu influências de diversas origens a fim de sustentar seu projeto discursivo do Direito. No entanto, embora Hare, Baier, a Escola de Erlangen, Perelman, entre outros, tenham importância nesse projeto, é inegável que a maior contribuição surgiu da teoria do discurso.

A teoria do discurso é uma teoria kantiana da racionalidade prática. A ética kantiana possui um caráter deontológico, cognitivista, formalista e universalista.

Diferentemente de MacCormick que parte de uma teoria geral da argumentação prática, Alexy parte de uma teoria da argumentação prática geral que se projeta, depois, para o campo do direito, tendo como resultado, a tese central que consiste em considerar o discurso jurídico, a argumentação jurídica, como um caso especial.

Ele tem como tese central da sua concepção considerar o discurso jurídico, a argumentação jurídica, como um caso especial do discurso prático geral, isto é, do discurso moral. Ele não pretende apenas criar uma teoria normativa da argumentação jurídica que permita diferenciar bons argumentos de maus argumentos, e sim uma teoria que seja também analítica que entre na estrutura dos argumentos e descritiva que incorpore elementos de tipo empírico.

A teoria apresentada por Alexy, na visão de Atienza possui várias falhas, que originaram várias críticas.

Atienza afirma que:

As regras do discurso não garantem que se possa alcançar um acordo para cada questão prática (quer dizer, que se possam resolver todos os problemas de conhecimento), nem tampouco que, caso se alcançasse esse acordo, todo o mundo estaria disposto a segui-lo (problema)

Outra crítica feita à teoria do discurso em geral é sobre a aplicabilidade ou utilidade de sua teoria. O procedimento discursivo de Habermas e Alexy não pode construir o critério da verdade ou correção dos enunciados.

A fundamentação dos discursos práticos não implica, de maneira essencial, um processo comunicativo ou dialógico, está ligada também a uma objeção anterior de não levar em consideração o aspecto não-racional e volitivo do discurso real exigido pela moral.

8 Projeto de uma teoria da argumentação jurídica

Depois de fazer uma exposição, ou seja, um resumo mais claro e menos simplificador e críticas das cinco teorias da argumentação jurídica, Manuel Atienza apresenta um projeto que na sua visão seria o que se pode chamar de uma verdadeira teoria, plenamente desenvolvida da argumentação jurídica.

De início, ele afirma que uma teoria da argumentação jurídica deve ser avaliada a partir de três panoramas diferentes: 1) seu objeto; 2) seu método; e 3) sua função. Ou seja, ver o que se explica a teoria em questão, como se explica e para quê, qual a finalidade instrumental. Ele afirma que as teorias apresentadas em seu livro são deficientes nessas três dimensões.

A argumentação proferida na via judiciária é, em suma, grande parte realizada sobre fatos, ao passo que a teoria padrão ocupa-se de forma quase exclusiva, com as questões normativas, isso leva a dizer que a maior parte das argumentações produzidas fora dos tribunais não são incluídas no âmbito de estudo das teorias, além da insuficiência presente na resolução das próprias questões normativas.

Atienza observa que a construção de uma teoria da argumentação jurídica que dê conta também das questões de fato, deveria levar por um lado, a uma aproximação maior com as teorias da argumentação que se desenvolvem em outros âmbitos, como por exemplo, a argumentação científica e a argumentação da vida ordinária.

Outra afirmação é que “a teoria da argumentação jurídica teria de dar conta não só dos raciocínios produzidos na elaboração da dogmática jurídica e na interpretação e aplicação do Direito, como também da argumentação que ocorre no âmbito da produção do Direito”.

Quantos aos problemas metodológicos Atienza considera uma teoria plenamente desenvolvida aquela que dispõe de um método que permita apresentar adequadamente um processo real da argumentação, isto é, pelo menos a fundamentação de uma decisão apresente critérios tão precisos, quanto possíveis, para julgar a correção dessas argumentações e de seus resultados.

Ele aponta como um dos maiores defeitos de uma teoria padrão da argumentação judicial é o fato de ela não dispor de um procedimento capaz de representar com precisão como é que os juristas fundamentam, de fato, as suas decisões.

E por fim, ele afirma que a teoria da argumentação jurídica deveria cumprir basicamente em três funções: 1) A primeira de caráter teórico ou cognoscitivo; 2) A segunda tem uma natureza prática ou técnica; e 3) poderia ser qualificada de política e moral, sendo essas as funções de uma verdadeira teoria da argumentação jurídica.

Conclusão

Cada uma das teorias da argumentação jurídica apresentada na obra de Manuel Atienza, possui pontos positivos, assim como pontos negativos.

Três defendem a idéia de que a lógica forma dedutiva é insuficiente como modelo que sirva de base para uma teoria da argumentação jurídica. Duas defendem a idéia de que os argumentos lógicos dedutivos são suficientes para a construção de uma teoria da argumentação, é o que se pode chamar de teoria padrão da argumentação jurídica.

Porém, podem ser consideradas insuficientes, uma vez que a teoria padrão da argumentação jurídica, não discute em absoluto os aspectos muito importantes do raciocínio jurídico, sendo assim, não oferecem um método que permita, por um lado, analisar de forma adequada, os processos de argumentação jurídica e, por outro lado, avaliar os resultados dos processos. Elas são insuficientemente fracas quanto às críticas ao positivismo jurídico, não sendo uma teoria atrativa para o teórico e o prático do Direito.

De todas as teorias apresentadas a que parece realmente se enquadrar em um conceito de teoria da argumentação seria a apresentada por Stephen E. Toulmin.

A teoria de Toulmin sobre a argumentação jurídica toma destaque em dois aspectos que acabam por causar impacto sobre o que se entende atualmente, por argumentação. O mais interessante deles é o modelo por ele proposto para descrição e análise das funções dos vários elementos (ou “passos”) que constituem a argumentação.

O modelo criado por Toulmin é composto por cinco passos que são: 1) o primeiro passo é a formulação de um ponto de vista; 2) segundo passo é apontar os dados de que dispõe; 3) terceiro passo a produção de uma justificativa; 4) quarto passo prover novas informações que sirvam de apoio para a mesma; 5) quinto passo crítico para a construção de um argumento é a consideração de exceções.

O modelo apresentado por Toulmin não pretende servir apenas para o campo do direito e nem mesmo para aquele do que se costuma chamar de razão prática, mas também para o da argumentação em geral. Para Toulmin a correção de um argumento não é uma questão formal, mas sim uma questão de procedimento, algo que precisa ser avaliado segundo critérios apropriados para cada campo.

Aqui já estamos diante de uma verdadeira teoria da argumentação, dotada de notável aparato analítico e que oferece pelo menos um guia para o exercício prático da argumentação.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. A teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. São Paulo: Editora Landy, 2001

ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino. 3ª ed. São Paulo: Landy, 2006

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Tópica e argumentação jurídica. Revista de Informação legislativa. Brasília. Ano. 41. n. 163. jul/set. 2004

COELHO, Fábio Ulhoa. Prefácio à edição brasileira do Tratado da argumentação Jurídica. A nova retórica. São Paulo: Martins Fontes: 2002

GARCIA AMADO, Juan Antonio. Tópica , derecho y método jurídico. In: Doxa: cuadernos de filosofia del derecho, Alicante, n. 4, 1987.

PARINI, Pedro. O raciocínio dedutivo como possível estrutura lógica da argumentação judicial: silogismo versus entimema a partir da contraposição entre as teorias de Niel MacCormick e Katharina Sobota. Disponível em:< http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Pedro%20Parini.pdf>. Acesso em: 20.jun.2008

Currículo do articulista:

Advogado atuante nas áreas Trabalhista, Previdênciária, Cível e Criminal.

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