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: ÍNDICE : “A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS E A TAREFA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE

Mittyz Fabiola Carneiro Rodrigues - Servidora Pública Municipal/Acadêmica de Direito
mittyz@globo.com

Data: 04/01/2010

“A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS E A TAREFA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE

“A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS E A TAREFA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO”

Mittyz Rodrigues

SUMÁRIO: Introdução; 1. Dos Direitos Sociais; 1.1 Origem e Evolução; 2. O Estado Democrático de Direito; 2.1 Funções do Estado Democrático de Direito; 3. Estado Democrático de Direito x Direitos Sociais – Saúde; Considerações Finais.

RESUMO

Buscar-se-á fazer uma abordagem acerca dos direitos sociais, sua origem e evolução ao longo do tempo, enfatizando-se a constitucionalização dos mesmos, bem como sua efetividade pelo Estado Democrático de Direito, fazendo-se considerações acerca dos limites impostos à sua concretização ante o propósito de bem-estar social vivenciado sob a égide da atual Carta Política.

PALAVRAS–CHAVE: Estado Democrático de Direito; Direitos e Garantias Fundamentais; Efetividade dos Direitos Sociais.

ABSTRACT

One will search to make a boarding concerning the social rights, its origin and evolution throughout the time, emphasizing itself it constitucionalização of the same ones, as well as its effectiveness for the democratic state of right, becoming considerações concerning the limits taxes to its concretion before the intention of social welfare lived deeply under égide of the current letter politics.

WORD-KEY: Democratic State of Right. Basic Rights and Guarantees. Effectiveness of the Social Rights.

INTRODUÇÃO

Atualmente, vislumbra-se um cenário no qual o constitucionalismo contemporâneo vem buscando a eficácia plena dos direitos fundamentais sociais, os quais se encontram inspirados nas idéias do Estado de Direito Social, fazendo surgir a partir daí, discussões sobre como tornar possível a efetiva realização das normas constitucionais que venham definir esses direitos.

Embora consagrados pela legislação, em todos os seus níveis, a almejada efetivação dos direitos sociais, entendidos como direitos de 2ª dimensão, vem esbarrando em questões de ordem eminentemente jurídica, acerca da eficácia e da aplicabilidade de suas normas, assim como em entraves de natureza material, como a escassez de recursos disponíveis por parte do poder público.

Então, frente a esse quadro, no Brasil vêm-se lançando mão, na maioria das vezes, ao conceito da “reserva do possível” , tomando-se por bases precedentes constitucionais alemães, para assim buscar justificar-se a falta de efetividade dos direitos sociais, o que pode até ser entendido como uma limitação fática, mas não como um impedimento à realização de políticas públicas exigíveis.

1. DOS DIREITOS SOCIAIS

Pode-se entender por Direitos sociais, como sendo aqueles que têm por objetivo garantir aos indivíduos condições materiais, tidas como imprescindíveis para o pleno gozo dos seus direitos, por isso tendem a exigir do Estado intervenções na ordem social segundo critérios de justiça distributiva. Assim, diferentemente dos direitos liberais, se realizam por meio de atuação estatal, com a finalidade de diminuir as desigualdades sociais. Por isso, tendem a possuir um custo alto e a se realizar a longo prazo.

Para JOSÉ AFONSO DA SILVA Direitos Sociais são:

“... prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.”

1.1 Origem e Evolução

Segundo Norberto Bobbio, a crítica tecida pelas doutrinas igualitárias contra a concepção e a prática liberal do Estado foram responsáveis pelo nascimento das exigências de direitos sociais, o que transformou profundamente o sistema de relações entre o indivíduo e o Estado e a própria organização do Estado, até mesmo nos regimes que se consideram continuadores, sem alterações bruscas, da tradição liberal do século XIX.

Dessa forma, pode-se dizer que tal fato vem demonstrar, que os direitos sociais trazem desde o seu nascedouro uma estrutura lógico-coletivista, que vai de encontro à desenfreada apropriação individual do capital, ultrapassando as amarras jurídicas do liberalismo que o precedera.

2. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Antes de tecer comentários sobre o Estado Democrático de Direito propriamente dito, faz-se necessária uma breve abordagem, acerca dos Estados de Direito que o antecederam, buscando-se assim dar uma noção acerca da contextualização, na qual os mesmos ensejaram o surgimento do Estado em referência.

No primeiro período do Estado de Direito, surgido na segunda etapa do Estado Moderno, instaurou-se o chamado Estado de Direito Liberal, que teve sua estrutura baseada sobre os princípios da legalidade, igualdade e separação de poderes, em que todos eles objetivavam assegurar a proteção dos direitos individuais, nas relações entre particulares e entre estes e o Estado; o papel do Direito era o de garantir as liberdades individuais, já que se proclamava, baseando-se no direito natural, serem os cidadãos dotados de direitos fundamentais, universais e inalienáveis.

Porém, esse Estado de Direito Liberal, embora idealizado para proteger as liberdades individuais, acabou por gerar profundas desigualdades sociais, provocando reações em busca da defesa dos direitos sociais do cidadão e a partir daí há um reconhecimento da insuficiência desse Estado, originando-se um novo conceito de Estado, só que agora, Estado de Direito Social.

Surge então, um segundo período do Estado de Direito, que teve início em meados do século XIX, onde se atribuiu ao Estado a missão de buscar a igualdade entre os cidadãos e, para alcançar essa finalidade o Estado deveria intervir na ordem econômica e social visando ajudar aos menos favorecidos; a preocupação maior deixa de ser a liberdade e passa a ser a igualdade.

O individualismo que até então imperava no período do Estado Liberal, passa a ser substituído pela idéia de socialização, no sentido de preocupação com o bem comum, com o interesse público. Mas isto não significou que os direitos individuais deixaram de ser reconhecidos e protegidos; pelo contrário, estendeu-se o seu campo de abrangência de modo a englobar também os direitos sociais e econômicos.

Ocorre assim uma mudança do Estado Liberal, com sua visão individualista para o Estado de Direito Social o qual tencionava uma socialização, gerando a partir daí uma multiplicação dos interesses públicos, dos interesses difusos, dos interesses coletivos, do aumento da colaboração entre Estado e sociedade e do aumento da colaboração do particular com a Administração Pública. No entanto, como conseqüência disso houve um agigantamento do Estado, que passou a atuar em todos os setores da vida social e que através de ações interventivas colocou em risco a liberdade individual, afetou o princípio da separação de poderes (uma vez que houve o fortalecimento do Poder Executivo) e conduziu à ineficiência na prestação dos serviços dando ensejo ao fracasso do Estado Social.

Para que se pudesse obter a idéia atual de Estado Democrático foram necessárias várias rupturas e transformações no Estado de Direito. Uma vez que, diferentemente da idéia a que se prendiam os outros modelos de Estado (liberal e social), o Estado Democrático de Direito apresenta-se em meio à incorporação de conteúdos novos com o aumento de direitos e mudanças no próprio conteúdo do Direito. Pode-se verificar uma mudança no caráter da regra jurídica, deixando o preceito genérico e abstrato para a percepção de um direito interpretado a luz de um conjunto de valores e princípios. A concepção, até então formal submete-se à concepção material ou substancial, o Estado passa a ter um caráter mais dinâmico e mais forte do que a sua concepção formal, ou seja, as normas devem estar subordinadas às variações sociopolíticas, analisando-as de acordo com os princípios democráticos de direito.

No entendimento do autor Dalmo de Abreu Dallari, para que possa haver uma conversão da idéia de utópica de Estado Democrático de Direito em uma ordem social mais justa é necessário que o Estado possua: uma organização flexível, permanente supremacia da vontade popular, preservação da igualdade de possibilidades e liberdade.

Então, para que se possa configurar o Estado Democrático de Direito não se deve apenas fazer a união formal dos conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito, mas sim criar-se um conceito novo, onde apesar de se levar em conta os elementos componentes destes conceitos de Estado em epígrafe, também se incorporem a eles, outros que tenham cunho revolucionário de transformação do status quo. A própria Constituição de 1988, quando afirma em seu Art. 1º que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito não o faz como uma simples promessa de organização de tal Estado, uma vez que ela mesma a partir daí já está fundando-o.

2.1 Funções do Estado Democrático de Direito

O Texto Constitucional consigna em seu art. 3º os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil considerando o princípio da dignidade da pessoa humana e o da igualdade como forma a garantir a realização dos direitos humanos fundamentais. Para José Afonso da Silva é tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social .

Neste sentido, focados nos direitos de segunda geração , encontramos consagrado no Direito Constitucional Brasileiro, positivado sob o Título II - DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS nossos DIREITOS SOCIAIS: “... a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados...” , direitos estes que assim postos permitem ao cidadão exigir, a título de proteção, a atuação do Estado na prestação da garantia prevista visando à melhoria de condições de vida.

Segundo Leonardo Martins a atuação do Estado se dá mediante políticas públicas e medidas concretas de política social. Para ele as prestações estatais podem ser materiais ou normativas, aquelas constituem o oferecimento de bens ou serviços a pessoas sem condições de adquiri-las, e estas são criações de normas jurídicas visando à tutela de interesses individuais.

Bonavides crê que sem a concretização dos direitos sociais a “sociedade livre, justa e solidária” jamais será alcançada, e defende que “faz-se mister, em boa doutrina, interpretar a garantia dos direitos sociais como cláusula pétrea ...” , dessa forma esses direitos adquirem garantia elevada e reforçada sendo colocados fora do alcance do constituinte derivado , a exemplo do relatado pelo Min. Sydney Sanches:

“Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de constituinte derivado, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição.”

Resta comprovado que a concretização de tais objetivos, direitos (enquanto bens e vantagens prescritos na norma constitucional), e garantias (instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos), passa pelo dever do Estado, incluindo o dever de assistência à saúde que abordaremos a diante.

3. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO X DIREITOS SOCIAIS – SAÚDE

A garantia da proteção jurídica implica na atuação do Estado. Para que o dever do Estado em garantir, entre outros direitos assegurados pela Constituição, à saúde a todos, é necessário que exercite sua competência de criar, manter, fiscalizar, cobrar, entre outros atos, as ações de políticas públicas e econômicas, que vão dar sustentabilidade organizacional, administrativa e, sobretudo econômica, ao cumprimento deste dever ser constitucional. De forma que as políticas públicas sejam eficientes e eficazes, que não haja gastos desnecessários com repetição ou correção de procedimentos já realizados, assim como em relação ao fator econômico. Este, é a base para o sucesso de programas do governo nas mais diversas áreas, por isso, há que se falar em transparência e controle social das políticas públicas, para o que o cidadão não só acompanhe, mas participe do planejamento de gastos e execução das ações visando o desenvolvimento, a segurança e a qualidade de vida da população.

Quando falamos nos objetivos e princípios fundamentais expresso em nossa Carta Magna, acreditamos na luta, no empenho e, porque não dizer na mobilização conjunta pela realização desse dever ser constitucional.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

A finalidade das políticas públicas e econômicas da área da saúde é a redução do risco de doenças e de outros agravos. Existem casos em que pacientes são, possivelmente, duplamente penalizados ora, pela inação, ora pela ação do Estado. Inação em face da sofrida realidade do já abalado sistema público de saúde com suas intermináveis filas de espera, falta de material, ausência de profissionais, remédios e por vezes até de hospitais, e que de fato assim está, o é de conhecimento público e notório. Reflexo de um sistema desorganizado, viciado, deficiente. O que leva ao cidadão, que só dele dispõe, a procurá-lo não de forma preventiva, pois sua condição não lhe permite pernoitar nas filas para marcação de consultas, entre outras tantas dificuldades e necessidades, mas em caso de urgência, o que pode se revelar num momento tardio. Pela ação, quando resolve agir, é para negar o direito à vida aos cidadãos nos casos em que são indeferidos pedidos de tutela. Muitos apontam o princípio da reserva legal para justificarem a impossibilidade de atender às necessidades existentes, pois há escassez de recursos para garantir os direitos prestacionais.

Para Canotilho:

“Afirma-se a existência de direitos originários a prestações quando: (1) a partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criação dos pressupostos materiais indispensáveis ao exercício efetivo desses direitos; (3) e a faculdade de o cidadão exigir, de forma imediata, as prestações constitutivas desses direitos.”

Canotilho vê a efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais dentro de uma “reserva do possível” e aponta a sua dependência dos recursos econômicos. A elevação do nível da sua realização estaria sempre condicionada pelo volume de recursos suscetível de ser mobilizado para esse efeito. Nessa visão, a limitação dos recursos públicos passa a ser considerada verdadeiro limite fático à efetivação dos direitos sociais prestacionais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apesar do ano de 1988 ter sido de grande importância para a população brasileira, uma vez que representa um marco na luta para os que buscam uma sociedade mais igualitária, pois a partir desse ano surgiu a nossa atual Constituição Federal, definida por todos como cidadã, não só porque assegurou amplos direitos políticos, mas principalmente porque nos assegurou um extenso rol de direitos sociais. Direitos estes classificados como sendo direitos fundamentais de 2ª geração são de fundamental importância para que possamos exercer todos os outros. No Brasil, a exemplo do que ocorre em muitos outros países, não se está conseguindo garantir os devidos direitos sociais a milhões de brasileiros, ainda que sejam dos mais elementares, como saúde, educação, previdência social, moradia. Grande parte da população não tem assegurado sequer o direito a uma existência digna.

BIBLIOGRAFIA

BÁSICA

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6ª edição revista, Coimbra, Livraria Almedina, 1993

SILVA, José Afonso da. “Direito Const. Positivo”, Malheiros Ed., 15ª ed., 1998.

COMPLEMENTAR

BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 4ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. In Códigos: Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL COMENTADA PELOS MINISTROS DO SUPREMO. Disponível em: http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/publicacaoPublicacaoTematica/anexo/constituicao.zip

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 20a ed. São Paulo: Saraiva 1998.

DIMOULIS, Dimitri. e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

PASSOS, J. J. Calmon de. A constitucionalização dos direitos sociais . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: . Acesso em: 02 de maio 2008.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

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