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: ÍNDICE : A responsabilidade na terceirização

Rodrigo Parreiras de Jesus - Estudante
rodrigoparreiras1987@gmail.com

Data: 09/11/2009

A responsabilidade na terceirização

1) Introdução

A terceirização é fenômeno recente no cenário justrabalhista brasileiro, que trouxe efeitos significativos para a relação de trabalho existente até então.

Segundo Maurício Godinho Delgado, “terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente”. Em outras palavras, com a terceirização o processo de contratação passou a ser trilateral, ou seja, passou-se a admitir uma empresa intermediária, tendo o empregado vínculo com esta e não com a empresa tomadora de serviços, que se configura, na minha opinião, como cliente da empresa terceirizante.

Este novo fenômeno justrabalhista mudou e muito a relação entre empregado e empregador, principalmente no que tange à responsabilidade pelo pagamento de créditos trabalhistas, objeto deste artigo. Para que se faça tal estudo, é preciso entender um pouco a evolução legislativa da terceirização no Brasil.

2) Evolução legislativa da Terceirização no Brasil

Na década de 40, época em que foi elaborada a CLT, a terceirização ainda não exercia influência significativa nas relações econômico/sociais, motivo pelo qual é dedicado apenas um espaço pequeno na CLT, cuidando esta apenas da empreitada e da sub-impreitada, Arts. 455 e 652.

Com a evolução industrial sofrida pelo país nas décadas seguintes, fez-se necessário, no fim da década de 60, o surgimento de legislações que tratassem exclusivamente do tema. A terceirização ganhou importância primeiramente no setor público, através do Art. 10 do Decreto Lei número 200/67, embora ainda não houvesse sido adotada esta denominação. Porém, o texto normativo não era claro em relação aos serviços que deveriam ser terceirizados, deixando a cargo da administração pública, sempre que possível, a contratação de serviços, desde que houvesse mão-de-obra suficiente no setor privado (parágrafo VII, ART. 10 DEC Lei número 200/67). Por isso, pouco tempo depois, em 1970, surgiu à lei número 5645, que apresentou um rol exemplificativo de atividades que poderiam ser terceirizadas, tais como serviços de limpeza, transporte de funcionários, manutenção de elevadores, controle de alimentos, etc.

A terceirização só ganhou importância no setor privado em 1974, com o advento da Lei número 6019, que tratava do trabalho temporário. Esta Lei, entre outras coisas, equipara o salário do trabalhador terceirizado ao do trabalhador comum (Art. 12), estabelece prazo máximo para a duração do contrato temporário, a responsabilidade da empresa tomadora de serviços em relação aos créditos trabalhistas, quando há inadimplência da empresa terceirizante (Art. 16), entre outros.

Após esta Lei, foi permitido que serviços de vigilância bancária fossem terceirizados (Lei número 7102/83). Houve evoluções também no que diz respeito as súmulas. A súmula 256 do TST trazia um rol muito grande de exceções à terceirização ilícita, motivo pelo qual, em fins de 1994, foi editada a súmula 331 do TST, mais minunciosa e que tempos mais tarde também passaria a responsabilizar a administração pública pelo inadimplemento de créditos trabalhistas.

3) Responsabilidade por créditos trabalhistas na Lei número 6019/74

O Art. 16 da Lei número 6019/74 responsabiliza a empresa tomadora de serviços pelos créditos trabalhistas devidos ao empregado terceirizado, desde que se verifique a falência da empresa terceirizante.

Embora se trate de legislação especial, cabe uma reflexão sobre esta responsabilização quando a atividade terceirizada for atividade-meio do tomador de serviços. Em primeiro lugar, é preciso conceituar atividade-meio.

Para Maurício Godinho Delgado, “atividade-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo”. Ou seja, são atividades que apenas tem a função de manter o bom funcionamento da empresa, não tendo nenhum vínculo com seu objeto de trabalho.

Verifica-se também no conceito de terceirização exposto a cima, que não se estende o vínculo de trabalho ao tomador de serviços, sendo este atado entre o empregado e a empresa terceirizante, sendo o tomador de serviços apenas cliente da mesma, a menos que se verifique subordinação direta entre o empregado e o tomador de serviços.

Sendo assim, crê-se que seria possível equiparar o tomador de serviços ao consumidor, pois o Art. II da lei número 8078/91 é expresso ao afirmar que “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. A partir da leitura do caput deste artigo, é possível entender que o tomador de serviços é destinatário final no que diz respeito a atividade-meio prestadas por empregados da empresa terceirizante, não sendo cabível portanto a responsabilidade por créditos trabalhistas decorrentes da falência da mesma. Outro ponto de apoio desta conclusão, repetindo inclusive o disposto no conceito de terceirização a cima, é o Art. III da súmula 331 do TST, que afirma que “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”.

4) Responsabilidade da administração pública na terceirização ilícita

Após a Constituição Federal de 1988, passou a ser requisito principal para a contratação do serviço público a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme dispõe o Art. 37, inciso II da CF/88. Sendo assim, o concurso público passou a ser a essência do ato de contratar funcionário público, onde a sua não observância implica em nulidade do ato.

O texto constitucional também foi absolvido pela súmula 331 do TST, onde dispõe que “A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/ 1988)”.

Noentanto, a jurisprudência não conseguiu responder questões acerca dessa matéria, por exemplo a responsabilidade da administração pública no tocante aos créditos trabalhistas destes empregados contratados ilicitamente.

Na tentativa de resolver tal problema, existem 3 posições interpretativas. A primeira posição, em um pólo extremado, afirma que por a terceirização ilícita não formar vínculo empregatício com a administração pública, em face da vedação constitucional, a entidade estatal não teria responsabilidades para com o trabalhador terceirizado.

A segunda posição, que defende o lado oposto, afirma que haveria sim tal responsabilidade, pois a administração pública não poderia se beneficiar de um ato ilícito.

Já a terceira posição, intermediária, reconhece a eficácia constitucional enfocada pela primeira vertente, porém despreza a sua não observância de que o ordenamento jurídico pode dar tratamento diferenciado aos atos ilícitos. Reconhece também a tentativa da segunda vertente de buscar formas para que a administração pública não se beneficie do ato ilícito que cometeu, porém critica a falta de constitucionalidade percebida na teoria.

A terceira vertente busca harmonizar a vedação constitucional com outros princípios constitucionais, tais como o princípio da isonomia, presente no caput do Art. V e o princípio da igualdade, presente no Art. V, inciso I, todos da CF/88. É preciso lembrar a proibição da distinção de trabalhos, previsto no Art. VII, inciso 32, bem como de seus trabalhadores respectivos. Busca-se dessa maneira atender ao texto constitucional, que possui outros princípios e normas que vedam a distinção de classe de pessoas e de trabalhadores.

Atendendo a esta vertente que é muito prestigiada na jurisprudência atual, o inciso IV da súmula 331 do TST dispõe que “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas,

das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21-6-1993)”.

5) Conclusão

Após realizar estes estudos, é possível fazer uma crítica, diferenciando a terceirização no setor privado, quando a atividade terceirizada for atividade-meio do tomador de serviços e a terceirização da administração pública.

Como já dito a cima, entende-se que o tomador de serviços privado, em se tratando de atividade-meio, pode ser equiparado ao consumidor, desde que não seja verificada subordinação direta entre o empregado e o mesmo, pois o tomador de serviços, neste caso, passa a ser destinatário final do serviço. Tal equiparação é feita pelo Art. II da lei 8078/91.

Já em relação a administração pública, entende-se que tal responsabilidade seria totalmente cabível, pois além dos princípios e vedações de distinção previstos na própria constituição, a administração pública tem um procedimento próprio de contratação, previsto na lei de licitações. Além disso, não se pode comparar os entes estatais ao consumidor, pois o Código de defesa do consumidor não faz tal comparação. Portanto, ao fazer tal intenção, poderíamos desviar da vontade do legislador prevista no Artigo.

Currículo do articulista:

Graduando em Direito da Pontifícia Universidade Católica de MG

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