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: ÍNDICE : Família : A Adoção sob a nova concepção de família, em especial a união formada por pares

Lucineia Alves da Costa - Estudante
lucineiadireito@gmail.com

A Adoção sob a nova concepção de família, em especial a união formada por pares

Segundo entendimento de Maria Berenice Dias (2005, p. 24), o casamento foi instituído com a regra de conduta pela própria sociedade, sendo o mesmo indissolúvel em virtude se seu caráter patriarcal e também conservador. Portanto, a única de forma de se constituir família era através do vínculo jurídico do casamento.

Nesse sentido, aponta Maria Berenice Dias:

Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimonio. A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando uma unidade de proteção, com amplo incentivo a procriação. Sendo uma entidade patrimonializada, seus membros era força de trabalho. O crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevivência a todos. O núcleo familiar dispunha de um perfil: hierarquizado e patriarcal. (DIAS, 2005, p. 24).

Todavia, com o avento da Constituição Federal de 1988, o casamento deixou de ser a única forma de constituir família e novas formas de entidades familiares passaram a existir.

Assim prevê a norma do art. 226 da Carta Magna, em seus parágrafos 3º e 4º:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.

§4º- Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (BRASIL, 1988)

Como bem salienta Maria Berenice Dias (2005, p. 27), a Constituição Federal de 1988, ampliou o conceito de família, passando a reconhecer como formas de entidades familiares, a união estável entre o homem e a mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, dando-lhes igual proteção. Assim, a família tornou-se o lócus de realização da pessoa humana.

Assim, a família tornou-se o lócus de realização da pessoa humana. Maria Berenice Dias (2004,) traz ainda que: "Não se pode deixar de ver que é a presença de um elo de afetividade que gera uma entidade familiar merecedora de abrigo no Direito de Família”.

E é justamente a partir desse contexto que começaram a surgir outras formas de entidades familiares, que apesar de não se encontrarem expressamente previstas no âmbito legal, são merecedoras de tutela estatal. E uma dessas formas são as uniões formadas por pessoas do mesmo sexo, as chamadas uniões homoafetivas, que se encontram respaldadas pela afetividade, que como bem aponta Guilherme Calmon Nogueira da Gama, é fator determinante na constituição e também na caracterização da família.

Assim diz Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

A afetividade passou a ser fator determinante na constituição e na caracterização de uma família, assim, razão não há para desconsiderar as famílias homoafetivas, afinal ao afeto existente na maior parte das uniões homossexuais, é idêntico ao elemento psíquico e volitivo das uniões conjugais e companheiros.(GAMA, 2001, p. 546)

Tendo em vista que a homoafetividade sempre foi objeto de discriminação dentro da sociedade, é cabível lembrar que vivemos em um Estado Democrático de Direito onde permeia o princípio basilar da igualdade:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a à propriedade nos termos seguintes: (BRASIL, 1988)

É possível afirmar ainda que, a Constituição é o instrumento regulador das relações dentro do Estado, primando, portanto pela igualdade, porém essa própria sociedade que define a igualdade como um dos princípios basilares dos direitos fundamentais, ignora e discrimina as relações mantidas por pessoas do mesmo sexo. Afirma Maria Goreth Valadares:

As forças do costume e das tradições ainda estão fortemente enraizadas no Brasil, o que reflete tanto no poder legislativo quanto no judiciário. Mas não se perderão as esperanças! As mudanças estão surgindo, e as famílias homoafetivas, vêm, gradativamente ganhando o respeito de todos, afinal assim como tantas outras entidades familiares, elas também são calcadas no amor e na busca da felicidade de seus membros” (VALADARES, 1999, p.38 )

Hoje, o fim último de uma união, seja ela um casamento ou união estável, não é mais a procriação e a legitimação das relações sexuais, e é por isso que vem sendo alvo de discussão, que nem mesmo a diferença de sexos pode ser considerado um pressuposto básico para a constituição de família, pois o que deve prevalecer é a verdadeira realização do afeto, que consequentemente fará surgir um grande e forte vinculo afetivo, que unirá as pessoas independentemente do sexo que venham a pertencer , formando assim uma verdadeira família.

Face ao exposto, é pertinente ressaltar que não foi unicamente a família objeto de grandes transformações, mas também a filiação, pois a afetividade, acabou ensejando o surgimento de um instituto jurídico inovador, qual seja a filiação afetiva, que por sua vez acabou se sobrepondo a própria filiação biológica. Assim, explica Maria Berenice Dias:

Tal como aconteceu com a entidade familiar, também a filiação passou a ser identificada pela presença de um vínculo afetivo paterno-filial. Ampliou– se o conceito de paternidade, que passou a compreender o parentesco psicológico, que prevalece sobre a verdade biológica e a realidade legal (DIAS, 2005, p. 328/329)

Assim, é pertinente ressaltar que a família exerce papel fundamental e também decisivo na vida de uma criança, é por isso que quando se trata de relacionamentos envolvendo pessoas do mesmo sexo, o instituto jurídico da adoção apresenta importante e significativa relevância.

Conforme entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2004, p.327) o instituto jurídico da adoção, é um ato através do qual se estabelece a relação de paternidade e também de filiação entre duas pessoas é também considerada uma forma de filiação artificial, não decorrente da relação biológica. Perante seu entendimento:

A adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural Daí conhecida também como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica ,mas de manifestação de vontade, conforme o sistema do Código Civil de 1916, ou de sentença judicial, no atual sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), bem como no corrente Código. A filiação natural repousa cobre o vinculo de sangue , genético ou biológico; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. A adoção moderna é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e de filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vinculo biológico. (VENOSA, 2004, p. 327).

A adoção é, portanto, uma criação jurídica que faz surgir o parentesco civil, independente de qualquer vínculo sanguíneo ou afim, formando assim uma família. Nesse sentido menciona Maria Berenice Dias (2005 p. 426): “A adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia esta condicionada à chancela judicial. Cria um vinculo fictício, de paternidade – maternidade - filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica.”

Para tanto, cumpre salientar que a Constituição Federal de 1988, eliminou qualquer tratamento diferenciado entre os filhos havidos na constância do casamento e os havidos por meio de adoção. (DIAS, 2008)

Assim preceitua a norma do artigo 227, §6º da Constituição Federal de 1988: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (BRASIL, 1988)

Também nesse mesmo sentido preceitua a norma do art. 1626 do Código Civil Brasileiro: “A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vinculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento” (BRASIL, 2002)

Por fim, uma das questões mais divergentes em relação aos pares homoafetivos, é a possibilidade da adoção ser realizada por tais pessoas, uma vez que como bem salienta Maria Berenice Dias (2005, p. 439), não conceder a filiação quando o casal pertence ao mesmo sexo importa em uma real discriminação, pois independentemente do sexo que cada um venha a pertencer, terão sempre amor para oferecer.

Contudo, há de se afirmar, que a adoção sempre procurou atender aos interesses daqueles que não tem a capacidade para gerar biologicamente seus próprios filhos, assim através da adoção passa a existir a possibilidade de ser construído um vinculo afetivo que por sua vez vai se assemelhar ao próprio vinculo biológico. Surge, portanto, para as crianças que são rejeitadas ou mesmo abandonadas por seus pais biológicos, a possibilidade de serem adotadas, porém, nem todas tem o perfil estabelecido pelos que pretendem adotar

Nesse aspecto, deve ser levado em consideração que o fato da criança ser adotada e criada em um lar onde vivam duas pessoas do mesmo sexo pode ocasionar certa discriminação e o mesmo pode acontecer com uma criança que é criada por apenas um dos pais biológicos e nunca teve nenhuma noticia do outro. Mesmo que se faça necessário para o seu desenvolvimento a figura de um pai e de uma mãe, nada impede que a criança venha a encontrar nos pares homoafetivos esses papéis, uma vez o que tem que ser observado é o principio do melhor interesse da criança. (DIAS, 2005)

Destarte, a omissão legal impede, portanto, a análise desses institutos, e essa questão passa a ser analisa apenas sob a ótica do preconceito. Assim, o próprio repúdio social acaba por intimidar o legislador, e em virtude da inexistência de lei, a justiça nega a prestação jurisdicional.

Dessa forma, é de grande importância o estudo sobre os direitos dos pares homoafetivos, tendo em vista que ainda existem poucas doutrinas que tratam dos problemas enfrentados por essas pessoas em relação à busca da sua proteção e integração social. Abordar esse tema é procurar contribuir com a formação de uma nova cultura jurídica, pois se deve ter um direito dinâmico e só através de estudos e de novas perspectivas é que se evita a sua estagnação. Percebe-se que a questão dos pares homoafetivos, vem tomando importância no meio jurídico, e isso só reafirma a necessidade de sua proteção e integração social.

DIAS, Maria Berenice . Manual de Direito das Famílias. 2ª edição.rev. Porto Alegre : Livraria do Advogado Ed. 2005

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de1988 , in VADE MECUM, Acadêmico de Direito - Organização Anne Joyce Angler. 8ª. ed. São Paulo: Rideel. 2008.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família – 2ª edição – São Paulo - Revista dos Tribunais, 2001.

VALADARES. Maria Goreth Macedo. Famílias Homoafetivas : Vencendo as Barreiras do Preconceito in Revista Brasileira de Direito de Família – Porto Alegre : Síntese IBDFAM, v.8,n35.abr/maio,1999

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família – 4ª edição – São Paulo: Atlas 2004

BRASIL, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que Institui o Código Civil Brasileiro, in VADE MECUM, Acadêmico de Direito- Organização Anne Joyce Angler. 8ª.ed. São Paulo: Rideel. 2008.

BRASIL, Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, que Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências., in VADE MECUM, Acadêmico de Direito- Organização Anne Joyce Angler. 8ª.ed. São Paulo: Rideel. 2009.

Currículo do articulista:

Sou estudante no 9º periodo do Curso de Direiro da Pontificia Universidade catolica de Minas Gerais

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