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: ÍNDICE : Outra : A ATUAÇAO DO CADE NA REGULAMENTAÇAO DA LIVRE CONCORRENCIA

TARCISO AIRES AFONSO FILHO - ESTUDANTE
tarcisof2@hotmail.com

A ATUAÇAO DO CADE NA REGULAMENTAÇAO DA LIVRE CONCORRENCIA

A ATUAÇÃO DO CADE NA REGULAMENTAÇÃO DA LIVRE CONCORRÊNCIA

TARCISO AIRES AFONSO FILHO

Sumário: Introdução; 1 Evolução Histórica do CADE; 2 CADE: Conceito, Função e Composição; 3 Tutela da Livre Concorrência; 4 Atuação do CADE; Conclusão.

RESUMO: Esboçar o desenvolvimento da legislação concorrencial, analisando a presente atuação do CADE na regulamentação da livre concorrência bem como sua composição e funcionamento.

Palavras-chave: CADE. Mercado. Abuso Econômico. Tutela. Livre Concorrência.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo uma breve análise da atuação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) na regulamentação da livre concorrência dentro do mercado. Para tanto começaremos com uma breve notícia histórica, relatando o surgimento e evolução histórica deste órgão, a sua função, composição, e por fim a sua forma de atuação na regulamentação da livre concorrência, que ao lado da livre iniciativa é um principio constitucional que embasa a ordem econômica brasileira.

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CADE:

No Brasil tivemos a primeira legislação que tratou dos aspectos do direito concorrencial em 1938, era o Decreto-lei 869. Este diploma tipificava como crime certas práticas empresariais, como os acordos visando o aumento arbitrário dos lucros, práticas comerciais abusivas e impeditivas de competição, dentre outras. No entanto era voltado mais para o controle de preços e abastecimento, o que lhe deu pouca aplicação prática, senão na regulação dos preços e no combate às fraudes na venda de mercadorias.

Mas na realidade o primeiro texto normativo que tratou da questão de forma sistemática e concatenada foi o decreto-lei 7.666 de 1945, que instituiu a CADE, sigla significadora de Comissão Administrativa de Defesa Econômica. Porém tal sistema normativo não teve aplicação prática, pois nas palavras de José Júlio Borges da Fonseca , constituía um aparato de ideologia do governo de Getulio Vargas. Tal diploma erigia como contrário ao interesse nacional os entendimentos, ajustes ou acordos com a finalidade de elevar preços de venda, de restringir, cercear e suprimir a liberdade econômica de outras empresas e influenciar o mercado para a prática de monopólios, bem como atos de compra e venda de acervos de empresas, de aquisição ou detenção de terras, dentre outras práticas.

Essa legislação, concebida sob a égide da constituição de 1946, gerava impopularidade no meio empresarial, esta fundada em três aspectos: os poderes da CADE abrangia as hipóteses de concentração fundiária; o fato de ela ter poderes para desapropriação de empresas e por fim a sua própria composição, que gerava insegurança.

Do citado diploma, e com base nele, passou-se a regular a concorrência pela lei 4.137 de 1962 que deu nova significação à sigla CADE passando então a designar Conselho Administrativo de Defesa Econômica e que vigorou até a promulgação da atual lei. Nessa, o CADE tinha competência para examinar os atos passíveis de gerar abusos de poder econômico e, quando fosse necessário, proibi-los, usando dos meios de intervenção e desapropriação do acervo de empresas.

Através de uma outra lei, a 8.158, estabeleceu-se regime de competência diferente do previsto na lei 4.137. Por essa lei competia à Secretaria Nacional de Direito Econômico apurar as anomalias de comportamento de setores econômicos e empresas bem como propor as medidas cabíveis. Ao CADE competia julgamento e medidas preventivas. Quanto a análise das práticas empresariais se levava em conta semente os efeitos negativos gerados no mercado, independente de dolo ou culpa dos agentes causadores.

Atualmente temos o direito da concorrência regulado pela lei 8.884 de 1994, chamada de lei Antitruste. Por esta o CADE passa a ser uma autarquia federal vinculada ao ministério da justiça, tendo aumentada a sua autonomia, sem, no entanto alterar as competências estabelecidas, pela lei anterior, ao CADE e à SDE (secretaria de direito econômico). No art. 50 da citada lei, podemos observar o grau de autonomia que é dado ao CADE, onde reza que suas decisões não comportam revisões pelo poder executivo, promovendo-se de imediato sua execução e comunicando-se em seguida ao ministério público, e com base em tal autonomia é que este passa a desempenhar suas atividades, interditando operações de concentração empresarial, dentre outras.

2 CADE: CONCEITO, FUNÇÃO E COMPOSIÇÃO

Como acima foi dito, o CADE é um Conselho Administrativo de Defesa Econômica, cujas atribuições lhe são dadas pela lei 8.884 de 1994, lei Antitruste, quem tem a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico e no âmbito administrativo constitui a última instância responsável pela decisão final em matéria de concorrência. Para conseguir alcançar sua finalidade, o CADE desempenha, inicialmente, três papeis: um preventivo, um repressivo e um educativo.

Previsto no art. 54 da lei antitruste, o papel preventivo consiste basicamente na análise dos atos de concentração, ou seja, nas análises das incorporações, fusões e associações de qualquer espécie entre agentes econômicos. Deve o CADE analisar os efeitos desses negócios, principalmente, nos casos em que há a possibilidade de criação de prejuízos ou restrições à livre concorrência. Na hipótese de se constatar a existência de danos contra esta, tem o poder de impor obrigações, de fazer ou de não fazer, às empresas como condição para a aprovação dos negócios, de determinar alterações contratuais, dentre outros poderes.

O papel repressivo é aquele desempenhado, pelo CADE, quando da análise de condutas anticoncorrenciais, quais sejam: cartéis, vendas casadas, preços predatórios, acordo de exclusividade, dentre outras. Na ocorrência destas hipóteses o CADE tem o poder de reprimi-las.

Tem ainda o CADE, o papel educativo consistente na difusão da cultura da concorrência, que, para o seu cumprimento é importante manter parcerias com instituições como universidades, institutos de pesquisa, associações e órgãos do governo. Seu desenvolvimento se dá através de palestras, cursos, artigos publicados em revistas especializadas, realização de seminários, etc.

Por fim desempenha ainda o papel de tutela da concorrência, que é, em suma, o mais importante e está previsto no próprio texto constitucional, quando trata da ordem econômica no art. 170 e segs. da Constituição Federal, erigindo como um dos princípios da ordem econômica a livre concorrência, com o objetivo de assegurar uma existência digna conforme os ditames da justiça social.

Finalizando este tópico, cumpre-nos falar da composição do CADE. Este é formado por um Plenário composto por um presidente e seis conselheiros indicados pelo presidente da república, e aprovados e sabatinados pelo senado federal para um mandato de seis anos só poderão ser destituídos em condições especiais o que lhes confere autonomia .

A primeira condição para tornar-se membro do CADE é ser jurista ou economista, além de comportamento social e profissional irrepreensível, o que dota o órgão de importante ecletismo, muito embora melhor teria sido se a lei tivesse demonstrado a preocupação em especificar as vagas destinadas aos juristas e aos economistas, evitando, dessa forma, que haja desvirtuamento, como uma concentração maior nas mãos de uma destas categorias de profissionais no sentido de dotar o CADE de autonomia.

3 TUTELA DA LIVRE CONCORRÊNCIA

Conforme citado acima, a livre concorrência é um dos princípios constitucionais da ordem econômica brasileira, sendo considerada um dos fundamentos do sistema capitalista, ou seja, funciona como alicerce da estrutura liberal de economia. Tem como escopo assegurar o regime de mercado no cenário econômico nacional, onde qualquer tipo de conduta, estatal ou privada, que venha a coibir a livre concorrência, estará violando preceitos constitucionais. Em coerência com este regime, as leis do mercado determinarão em que hipóteses terá ou não êxito, o empreendedor. Da mesma forma, este regime não admite monopólio ou qualquer outra forma de distorção do mercado livre, pois se pressupõe inúmeros competidores em situação de igualdade.

Conceituando, a livre concorrência consiste em disputar em iguais condições cada espaço com objetivos lícitos e compatíveis com as aspirações nacionais e, no setor econômico consiste na disputa entre todas as empresas para conseguir maior e melhor espaço no mercado. Pode ser, outrossim, definida como uma abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em seguimento licito, objetivando êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional e a justiça social.

A livre concorrência tem uma finalidade dúplice consistente tanto na defesa dos direitos do consumidor como na tutela da concorrência. Protege o consumidor uma vez que este é considerado parte vulnerável nas relações de consumo, merecendo a proteção jurídica, promovida, em parte, pela livre concorrência. Já a tutela da concorrência, visa à garantia de um eficiente e legítimo sistema econômico de mercado.

O regime jurídico de tutela da concorrência não tem na defesa dos consumidores o seu objetivo principal, pois é, antes disso, uma garantia de funcionamento do sistema. No entanto, uma vez tutelando o mercado através de leis de concorrência, protege-se os direitos do consumidor que merece especialmente meios de proteção contra um mercado que lhes é hostil.

Como nos ensina Fabio Ulhoa Coelho, a legislação antitruste visa tutelar a própria estruturação do mercado, dentro de um sistema capitalista, onde a livre iniciativa e a competição se relacionam com aspectos fundamentais da estrutura econômica. Assim zelando pelas estruturas fundamentais do sistema econômico de liberdade de mercado, o direito da concorrência acaba refletindo não apenas sobre os interesses dos empresários prejudicados pelas práticas lesivas à constituição econômica, como também sobre os consumidores, trabalhadores e, através da geração de riquezas e dos aumentos de tributos, os interesses da própria sociedade em geral.

Dessa forma forçoso é entender que do principio da livre concorrência se infere a contemplação de duas finalidades precípuas, isto é, concomitantemente à tutela do mercado se tutela também o consumidor, uma vez que este é considerado como o principal ente das relações de consumo desenvolvidas no cenário econômico de um país. Assim afirmar a existência constitucional da livre concorrência, não significa dizer que o Estado se abstém de intervir no sistema econômico, pelo contrário, o Estado deve intervir no mercado, de forma a normatizar e fiscalizar a atuação deste, no sentido de garantir a permanência da liberdade geral, que poderia ser mitigada pelo abuso de poder de algum agente econômico, bem como garantir o cumprimento de preceitos constitucionais.

4. ATUAÇÃO DO CADE

A atuação do CADE na regulamentação da concorrência a princípio se dá através do controle de conduta a fim de reprimir comportamentos que limitem a concorrência, outra forma de atuação do CADE é controle estrutural com o intuito de prevenir atos anticoncorrenciais prejudiciais à concorrência e de concentração econômica. Assim, a lei 8884/94 em seu Art. 20 trata de forma mais ampla que a Constituição a repressão ao comportamento anticoncorrencial considerando como tal tanto o objetivo do agente como os efeitos do ato praticado bastando a ocorrência isolada de um desses fatores independentemente da existência de culpa .

Para efetuar o devido controle de conduta o CADE formulou diversas regras de direito material, definindo o que constituem práticas restritivas suscetíveis de repressão, classificando-as como práticas horizontais e verticais. As práticas restritivas horizontais consistem na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no mercado estabelecendo acordos entre concorrentes, já as práticas verticais são aquelas impostas por produtores/ofertantes sobre mercados relacionados verticalmente ao longo da cadeia produtiva .

Como exemplos de práticas restritivas horizontais podem-se enumerar: o cartel que consiste em acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio; acordos entre empresas que consistem em restrições horizontais que envolvam apenas parte do mercado relevante e/ou esforços conjuntos temporários voltados à busca de maior eficiência, especialmente produtiva ou tecnológica; ilícitos de associações de profissionais que são práticas que limitam injustificadamente a concorrência entre os profissionais, principalmente mediante conduta acertada de preços; e por fim preços predatórios consistente na prática deliberada de preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar concorrentes para, em momento posterior, poder praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista.

Já as práticas verticais são visualizadas nas seguintes situações: fixação dos preços de revenda, onde o produtor estabelece, mediante contrato, o preço (mínimo, máximo ou rígido) a ser praticado pelos distribuidores/revendedores; restrições territoriais e de base de clientes pela qual o produtor estabelece limitações quanto à área de atuação dos distribuidores/revendedores, restringindo a concorrência e a entrada em diferentes regiões; acordos de exclusividade pelos quais os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor (ou vice-versa), ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais. Esses são alguns exemplos, dentre vários outros existentes que também se configuram como práticas restritivas verticais.

O controle estrutural se faz por meio da atuação do CADE juntamente com a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) e a Secretaria de Direito Econômico (SDE), tal controle significa uma prevenção na área concorrencial uma vez que qualquer ato que possa limitar ou prejudicar a concorrência deve ser submetido à apreciação do CADE .

Tal controle inicia-se pela ação da SEAE, órgão ligado ao Ministério da Fazenda e que tem por tarefa realizar o monitoramento dos fatos ocorridos no mercado econômico a fim de constatar a existência de algo que possa caracterizar ameaça à ordem econômica. Em seguida tais fatos devem ser apresentados à SDE, órgão ligado ao Ministério da Justiça que tem por função acompanhar o mercado e cumprir a função preventiva do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência .

A apresentação a SDE deve ser feita antes da conclusão do ato ou em até 15 dias depois de realizados, pois a não apresentação dos atos ao controle no prazo previsto sujeita as empresas a multa e processo administrativo. Posteriormente a SDE encaminha uma cópia da documentação para o CADE e outra para a SEAE a quem cabe elaboração de pareceres técnicos que serão utilizados na instrução dos processos administrativos em tramite perante o CADE e à SDE que tem o prazo de 30 dias para formular seus próprios comentários de caráter jurídico a respeito do processo .

Logo em seguida o processo é encaminhado para o Plenário do CADE possui ai total autonomia para o julgamento dos processos, não ficando adstrito ao trabalho realizado pela SDE ou SEAE, sendo-lhe permitido requerer a produção de novas provas, novas diligencias se necessário para o esclarecimento dos fatos ocorridos ou postos para julgamento para que seja possível proferir uma decisão acerca do mesmo no prazo de 60 dias .

O CADE deverá pautar suas decisões em atos que tenham por objetivo aumentar a produtividade de bens e serviços ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico e econômico; atos que distribuam igualmente os seus benefícios; atos que não eliminem a concorrência e que observem os limites necessários para atingir a defesa da concorrência. Para enfim aprovar, aprovar com condições, ou rejeitar o ato .

CONCLUSÃO

Levando em consideração a análise da atuação do CADE na regulamentação da concorrência, acima exposta, é possível constatar que o após uma evolução legislativa, compete ao CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica, cujas atribuições lhe são dadas pela lei 8.884 de 1994, orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, exercendo a tutela, prevenção e repressão dos abusos de poder econômico.

Referências

AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. São Paulo: Atlas, 2006.

CADE: Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Disponível em: http://www.cade.gov.br/apresentacao/cade.asp#funcoes. Acesso em: out. 2007.

COELHO, Fabio Ulhoa. Direito antitruste brasileiro: comentários à lei 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995.

FONSECA, José Júlio Borges da.

SANTIS, Valéria Barini de. O tratamento da questão concorrencial no Direito brasileiro. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5573. Acesso em: out. 2007.

TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2006.

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