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: ÍNDICE : As normas jurídicas e as novas tendências da hermenêutica.

Valéria Dell'Isola - Advogada e Professora de Direito Constitucional

Data: 14/10/2009

As normas jurídicas e as novas tendências da hermenêutica.

AS NORMAS JURÍDICAS E AS NOVAS TENDÊNCIAS DA HERMENÊUTICA:

Aparentemente, regras, normas e princípios não costumam carregar uma distinção entre si. Porém, ao analisar sob o aspecto das novas tendências da hermenêutica, percebe-se que há uma nítida diferença entre elas.

Em uma consideração conceitual, temos que:

Regra é apenas o texto normativo, aquilo que foi impresso pelo legislador. Segundo Robert Alexy, as regras não são mandatos de otimização, mas de uma norma que exige cumprimento pleno ou na medida por ela prescrita, podendo as mesmas serem cumpridas ou não.

Princípio, quando positivado, é também texto normativo; Quando não positivado, mas constante no ordenamento, não deixa de ser significante. Princípios positivados e não positivados estão em mesmo grau de hierarquia. Pelo entendimento alexyano, os princípios podem ser mais ou menos satisfeitos, permitindo, portanto, a verificação de variados graus de cumprimento.

Norma é o produto da interpretação da regra ou princípio. É a compreensão do texto normativo (significante), produzindo significado, no ato da aplicação.

A norma jurídica traz, portanto, sentido constitutivo, e não apenas declaratório, pois, ao interpretar, o juiz constitui um novo sentido daquele tão-somente apresentado pela regra.

Assim, percebe-se que a interpretação e a aplicação das normas jurídicas são partes integrantes entre si. Porque não se interpreta por acaso, mas para aplicar. Tanto que quando uma regra deixa de ser interpretada ao longo do tempo, a mesma cai em desuso, ocorrendo o fenômeno jurídico da revogação. Antigamente, interpretava-se o que não estivesse claro no ordenamento. Prevalecia o entendimento “in claris cessat interpretatio” (na clareza, cessa a interpretação). Entendia a hermenêutica tradicional que interpretação e aplicação eram momentos distintos. Daí interpretava-se o que não estivesse claro, e, segundo esse pensamento, o que estivesse evidente no ordenamento não precisava de interpretação, bastando apenas a aplicação.

Isto porque a posição antiga era de que a interpretação possuía caráter tão-somente declaratório, e hoje se percebe que esta realidade não mais prevalece, pois, a interpretação adquiriu caráter constitutivo.

Em Direito, sabe-se que não existe essa clareza, nem mesmo nas regras explícitas. As regras, quando codificadas, digo, em estado de pré-interpretação, estão, como diz o poeta Carlos Drummond de Andrade em seu poema “Procura da Poesia”, como palavras que se encontram “em estado de dicionário”.

Nas palavras do poeta:

Penetra surdamente no reino das palavras,

Lá estão os poemas que esperam para ser escritos.

Estão paralisados, mas não há desespero,

Há calma e frescura na superfície intata.

Ei-lo sós e mudos, em estado de dicionário.

Convive com teus poemas, antes de escrevê-los.

Têm paciência, se obscuros. Calma, se te provocam.

Espera que cada um se realize e consume

Com seu poder de palavra

E seu poder de silêncio.

Não forces o poema a desprender-se do limbo.

Não colhas no chão o poema que se perdeu.

Não adules o poema. Aceita-o

Como ele aceitará a sua forma definitiva e concentrada

No espaço.

(DRUMMOND, 1999, p.186/187)

Isto significa que somente a interpretação trará mobilidade às regras, advindo integrantemente, sua interpretação e aplicação, cujo produto é a norma.

Por isso, a interpretação do Direito é a sua concretização, adquirida pela conjugação entre compreensão e reprodução.

Segundo Maria Helena Diniz,

A norma jurídica sempre necessita de interpretação. Uma mesma disposição pode ser clara em sua aplicação aos casos mais imediatos e pode ser duvidosa quando se aplica a outras relações que nela possam enquadrar e às quais não se refere diretamente, e a outras questões que, na prática, em sua atuação, podem sempre surgir. Uma disposição poderá parecer clara a quem examinar superficialmente, ao passo que se revelatá tal a quem a considerar nos seus fins, nos seus precedentes históricos, nas suas conexões com todos os elementos sociais que agem sobre a vida do direito na sua aplicação a relação que como produto de novas exigências e condições, não poderiam ser consideradas ao tempo da formação da lei, na sua conexão com o sistema geral do direito positivo vigente.

(DINIZ, 1995, p.174)

Eros Roberto Grau, em sua obra “Ensaio e Discurso sobre a interpretação e aplicação do Direito” nos traz a idéia de que o Direito é uma arte alográfica.

Existem dois tipos de arte: as autográficas, que importam apenas em compreensão da obra, completada somente pelo autor, independente da reprodução do intérprete, como por exemplo, a arte da pintura; e as artes alográficas, que importam em compreensão e reprodução, sendo imprescindível para apreciação da obra, a mediação do intérprete; como exemplo temos o teatro e a música.

Eros Roberto Grau defende, nessa estrutura, que o Direito é alográfico, porque o texto normativo não se completa no sentido expresso pelo legislador. Segundo ele, a “completude” do texto somente é atingida quando o sentido por ele expressado é produzido pelo intérprete, constituindo assim, a norma.

1.1 OS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Foi sobejamente demonstrado anteriormente que os princípios têm carga normativa, sendo que a norma jurídica engloba regras e princípios, de acordo com o entendimento da nova hermenêutica.

Insta esclarecer que esses princípios normativos não são princípios meta-jurídicos, isto é, não se encontram fora do ordenamento, pois, nesse caso configurariam meras diretrizes.

Os princípios normativos são normas constantes no ordenamento que devem ser observadas, não podendo ser confundidos com os princípios morais.

Princípios morais dependem de cada sociedade, e para serem elevados ao status de princípio normativo, há que ingressarem no ordenamento.

Os princípios morais que clamam por adentrarem ao Direito necessitam passar pelo processo legislativo, visto que a atividade dos juízes não tem o condão de buscar na moral os princípios que ali se encontram sem respaldo jurídico.

Ao passarem pela atividade legiferante, incluídos, pois, no ordenamento, os princípios passam a ser princípios normativos explícitos.

Quanto aos princípios implícitos, estes não podem ser confundidos com os princípios morais, pois, mesmo implícitos, possuem respaldo no ordenamento.

Como exemplo, podemos citar o princípio do melhor interesse da criança, abarcado pelo Direito de Família no instituto da guarda. Esse princípio não está explícito nas regras que regulam a guarda no atual Código Civil, mas pode-se extrair pela essência dessas regras que o legislador buscou positivá-las observando o bem-estar da criança, isto é, o seu melhor interesse. Além do mais, nesse exemplo citado, o princípio do melhor interesse da criança foi trazido ao ordenamento brasileiro pelo sistema norte-americano chamado princípio “The best interesse of children”. Daí pode-se afirmar que o princípio teve função fundante no tocante à elaboração das leis que regulam a guarda do menor. Portanto, é um princípio implícito que encontra respaldo no ordenamento por ter servido de base a feitura das regras, e ainda, por servir de interpretação em todas as varas de família que lidam com o interesse do menor.

Neste viés, pode-se afirmar que tanto princípios explícitos quanto princípios implícitos não são extra-sistêmicos. Eles compõem o ordenamento e têm, indiscutivelmente, caráter normativo.

Segundo o professor Ary Fernando do Nascimento, “princípios são como o ar que respiramos.” Desta metáfora, podemos extrair a seguinte analogia: o ar que respiramos e que necessitamos para sobreviver não está no espaço cósmico, mas na camada atmosférica que envolve o globo terrestre. Assim, os princípios não se encontram na supra-legalidade, mas no ordenamento jurídico, e são indispensáveis para manter vivo o sistema.

1.2 A CAPACIDADE POLIMÓRFICA DOS PRINCÍPIOS

Viu-se que os princípios possuem inegável caráter normativo. Portanto, há que se estudar suas características que o elevaram a esse status, que, anteriormente, não era reconhecido.

A principal característica dos princípios, que faz desdobrar os demais, que também contribuem para seu reconhecimento, é o fato de os mesmos serem dotados de polimorfia, que, em sentido literal significa várias formas.

O termo polimorfia foi adotado pela doutrinadora Carmem Lúcia Antunes Rocha, justificando e esclarecendo a funcionalidade dos princípios.

Nos dizeres de Carmem Lúcia:

A polimorfia principiológica na Constituição é que possibilita a multiplicidade de sentidos que se acrescem e se sucedem, a fim de que o sistema tenha permanência, presença e eficácia social e jurídica. Fosse o princípio encarcerado num único sentido e a sua cristalização unívoca e imutável imporia, como condição de eficiência do sistema jurídico, que a cada nova visão social do Direito se alterasse, formalmente, a ordem normada, a fim de que os novos termos, nos quais fossem eles expostos, sintonizasse o ideário social com o definido constitucionalmente.

(...)

Todavia, a polimorfia dos princípios constitucionais não propicia a multiplicidade conceitual simultânea, vale dizer, não se tem como válida a variedade de significados imputados ou encontrados em determinado princípio ao mesmo tempo. Antes, os princípios constitucionais têm um significado considerado institucional e formalmente válido e vigente em dado momento. A mutação havida no Direito é que substancia um novo entendimento a ser nele vislumbrado e observado normativa e imperativamente.

(ROCHA, 1994, p.39)

Essas várias formas que assumem os princípios dependem sempre do contexto social, que amolda os mesmos aos respectivos valores que assumem na realidade histórica.

Devido a essa polimorfia, os princípios assumem características que lhe são próprias, não constante nas regras.

Uma dessas características é o fato de os princípios possuírem menor grau de determinabilidade que as regras, ou seja, a aplicação direta das regras é mais constante. Daí a densidade semântico-normativa das regras é maior, porque ela é mais clara, mais direta.

Princípios são menos densos, o que não significa impossibilidade de determinação.

Nesse sentido, Carmem Lúcia Antunes Rocha:

...A generalidade não significa imprecisão. Antes indica a possibilidade – ou a necessidade – de se concretizar, em sentido preciso, conquanto plural, e se desenvolver de maneira perfeitamente coerente com o que a sociedade espera daquele conteúdo.

(ROCHA, 1994, p.29)

Apesar do grau de abstração dos princípios ser maior que o das regras, aqueles são mais facilmente constatáveis ao se deparar com o caso concreto. Ainda que não se saiba qual a regra pertinente, devemos saber qual o princípio deu ensejo àquela capitulação.

Isto porque os princípios têm funções integradora, delimitadora, fundante, simplificadora e interpretativa.

Essa variedade de funções somente é possível diante da capacidade polimórfica dos princípios. Nesse sentido, um mesmo princípio pode carregar diversas funções ao mesmo tempo.

Princípios são ainda dotados de vagueza, devido à sua enunciação larga e aberta, que, segundo Walter Claudius Rothenburg, é capaz de hospedar grandes linhas na direção das quais deve orientar-se todo o ordenamento jurídico.

Decorrendo, pois, da generalidade e da vagueza, há também a característica da plasticidade de que são dotados os princípios, que permite aos mesmos acompanharem as evoluções sociais.

Insta salientar que a polimorfia deve atender à função prospectiva dos princípios, ou seja, há em seu conteúdo, uma eficácia impeditiva de retrocesso, que enseja em não-anulação da significante do princípio.

Em outras palavras, apenas seu significado pode alterar, desde que progredindo, jamais para retroceder.

Exemplificando, pode-se dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana sempre haverá de existir, amoldando-se às evoluções sociais. A garantia da dignidade deve sempre prevalecer, adaptada ao contexto, sem jamais ser “retirada” do ordenamento sua significante.

1.3 O CONFRONTO DO ARTIGO 4º DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL COM AS NOVAS TENDÊNCIAS DA HERMENÊUTICA

A Lei de Introdução ao Código Civil foi criada na década de 40, entrando em vigor em 04 de Setembro de 1942.

Foi criada com o intuito de servir como embasamento para o Direito como um todo, não apenas ao direito civil. Sua localização no ordenamento no início do Código Civil é meramente por questão de posicionamento, tendo, assim, adotado o termo “Código Civil” em seu título “Lei de Introdução ao Código Civil”.

A referida Lei tem por funções básicas regular a vigência e a eficácia das normas jurídicas, estabelecer critérios de hermenêutica, trazer meios de integração do direito e trazer estabilidade, certeza e segurança para as relações jurídicas.

À época em que foi criada, prevalecia o entendimento tradicional da hermenêutica jurídica, influenciada pelas correntes positivistas que impulsionavam as tendências.

Sendo o positivismo dominante à época da elaboração da supracitada Lei, entendia-se que a lei fosse hierarquicamente superior aos princípios. Nesse entendimento, o legislador deu a seguinte redação ao artigo 4º do Decreto-lei nº 4657/42.

Art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Nota-se o entendimento de que, no sistema de hierarquia, a lei encontra-se no ápice da pirâmide hierárquica, e, abaixo dela encontram-se a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Esses princípios gerais eram vistos como metafísicos, localizados em uma supra-legalidade, ou seja, para fora do ordenamento. Assim, na falta de uma regra que regulasse aquele caso concreto ou na sua omissão, buscava-se os princípios gerais, encarando-os como meras diretrizes.

Porém, como a sociedade evolui, evolui também seu entendimento acerca do Direito, alterando assim, as relações jurídicas.

Hoje em dia, entende a hermenêutica jurídica que os princípios são eivados de caráter normativo, portanto, encontram-se dentro do ordenamento, e não em uma supra-legalidade.

Ocorre que, anteriormente ao reconhecimento do caráter normativo dos princípios, os mesmos eram invocados apenas em segundo plano, ou seja,a regra era a fonte primordial do ordenamento, e apenas após esgotadas as possibilidades de aplicação da regra naquela ocasião jurídica, recorria-se aos princípios.

Nesse entendimento pode-se dizer que as regras eram vistas em primeiro plano e os princípios em segundo plano.

Hoje não há que se falar nessa diferenciação, pois, tanto princípios quanto regras são espécies do gênero norma. À primeira vista, observando apenas sob a ótica da classificação gênero-espécie, pode-se dizer que regras e princípios estão no mesmo plano.

Porém, ao analisar sob a ótica do caráter fundante dos princípios, percebe-se que os mesmos são referenciais por excelência na criação de leis. Nesse sentido, podemos dizer que os princípios estariam em um plano superior às regras, pois, uma regra não pode contrariar um princípio.

Daí há que se elevar e reconhecer a importância dos princípios, diferentemente do que propõe o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Como dito anteriormente, os princípios são dotados de polimorfia, portanto, nunca são revogados, como ocorre com as regras. A polimorfia dos princípios permite que os mesmos permaneçam no ordenamento, adequando-se às novas realidades geradas pela mutabilidade da sociedade.

Enquanto a grande característica dos princípios é os mesmos serem dotados dessa polimorfia, o mesmo não ocorre com as regras, pois, estas têm por característica a existência de uma moldura que restringe sua aplicação, como explica a teoria de Hans Kelsen.

Assim sendo, ao analisar as características dos princípios, características estas que lhe são próprias e que não encontramos nas regras, aqueles são hierarquicamente superiores a estas, portanto, o texto do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil está ultrapassado de acordo com a visão da nova hermenêutica. O entendimento antigo força a exegese das regras, pois, no corpo do artigo 4º da referida Lei, encontra-se o ditame de que na omissão da lei, o juiz invocará os princípios gerais.

Concluindo, normas jurídicas são, inegavelmente, um conjunto de princípios e regras, como partes integrantes do ordenamento. Quando observados em separado, princípios e regras estão em mesmo grau de hierarquia. Porém, quando confrontados, os princípios prevalecem.

Trazer para o primeiro plano as regras, e, na falta delas invocar princípios, é inferiorizar o elemento fundamente do ordenamento, o que é inaceitável do ponto de vista da nova hermenêutica que reconhece a função normativa dos princípios, inclusive a função de ser um referencial tanto na feitura das leis quanto na sua aplicação.

BIBLIOGRAFIA:

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Fundamentação Jurídica. São Paulo: Ed. Landy, 2005.

ANDRADE, Carlos Drummond de. Antologia Poética. Rio de Janeiro: Ed. Record, 1999.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 8 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1995.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 3 ed. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 1994.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 2 ed.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade. Trad. Flávio B. Siebencichler. 4 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. vol I.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 ed. São Paulo: Ed. Marins Fontes, 1994.

OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2004.

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Constituição e Constitucionalidade. 2 ed. Belo Horizonte: Ed. Lê, 1991.

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Constituição e Segurança Jurídica. 2 ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 1994.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. 3 ed. Porto Alegre: Ed. Sérgio Antônio Fabris, 1999.

Currículo do articulista:

Advogada, pós-graduada em Direito Público e professora de Direito Constitucional em preparatórios pa

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