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: ÍNDICE : Abordagem doutrinária e jurisprudencial acerca da captação ilícita de sufrágio

Matheus Bruno Sabóia Moraes - Acadêmico de Direito
mbsaboia@hotmail.com

Data: 18/08/2009

Abordagem doutrinária e jurisprudencial acerca da captação ilícita de sufrágio

ABORDAGEM DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL ACERCA DA CAPTAÇÃO ILÍCTA DE SUFRÁGIO.

MATHEUS BRUNO SABÓIA MORAES

ACADÊMICO DE DIREITO

1. O ARTIGO 41-A DA LEI 9.504/97 E SUA ORIGEM

1.1 O surgimento da lei 9.840/99

Na luta por um processo eleitoral pautado pela lisura e moralidade, sem interferência do poder econômico como instrumento à desequilibrar a disputa eleitoral, o ano de 1999, ficou marcado na história do Brasil pela edição da lei 9.840/99, que acrescentou o artigo 41-A à lei 9.504/97 (Lei das eleições).

O objetivo precípuo da referida lei, era o de punir àqueles que utilizam de mecanismos ardis tendentes a atrai de forma ilegal a vontade do eleitor. Não obstante tal prática restar proibida por força do disposto no artigo 299 do Código eleitoral, esse exercício ilícito se mostrava corriqueiro durante os processos eleitorais, além da falta de punição para com os infringentes do comando legal.

Foi então, diante da presença marcante desse tipo de prática durante o processo eleitoral que a CBJP- Comissão Brasileira Justiça e Paz- e a CNBB- Conferência Nacional dos Bispos - lançaram o projeto “Combatendo a corrupção eleitoral”, em fevereiro de 1997.

A primeira etapa do projeto foi a realização de uma pesquisa em âmbito nacional com vistas a verificar a incidência da prática de compra de votos nas eleições de 1996, o que motivou a antecipação das realizações de audiência publicas, por parte da CNBB, com o objetivo de coletar vários depoimentos em todos os cantos do País.

O projeto de Lei de Iniciativa Popular foi elaborado por um grupo de trabalho constituído pela CBPJ, presidido pelo Dr. Aristides Junqueira Alvarenga, além de outras renomadas autoridades judiciárias. A referida lei foi lançada nacionalmente na Audiência Pública realizada em Fortaleza, no dia 11 de maio.

Daí advieram vários esforços com vistas a intensificar o movimento de coleta de assinaturas. O número pretendido era o de um milhão de assinaturas até o final de 1998, o que não ocorreu. Tendo como requisito a ser obedecido, o princípio da anualidade da lei eleitoral, para que fosse atendido, necessitaria que a referida lei fosse apresentada até o dia 01 de outubro do ano de 199, para que pudesse vigorar nas eleições de 2000.

A partir de então, o movimento para que o número mínimo de assinaturas fosse alcançado, intensifica- se. Vários meios de comunicação se predispõem a somar esforços com o intuito de conscientizar a sociedade da importância da lei, e a busca pelo alcance do número mínimo de assinaturas torna- se incessante.

Foi então que, diante de todo o apelo, o número de assinaturas que faltava foi atingido. Uma enorme quantidade de subscritos chega à capital federal, até o dia de entrega do Projeto ao Congresso Nacional e mesmo depois. Fixado o dia 10 de agosto de 199 para a entrega à Câmara dos deputados, inicia- se uma luta contra o tempo com o fim de que lei fosse sancionada e publicada a tempo de vigorar nas eleições de 2000.

A tramitação do projeto é iniciada no dia 18 de agosto de 199 e tem o seu primeiro teste no dia 08 de setembro do mesmo ano. O resultado do referido teste mostrou-se bastante favorável, recebendo aprovação unânime por parte da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara federal. Da tramitação do projeto na comissão de Constituição e Justiça, 02 foram as alterações propostas: retirar do artigo 41 a expressão “ou alguém por ele” e agregar no mesmo artigo, entre o que se veda doar, oferecer ou prometer, a expressão “inclusive emprego ou função pública”. Esta ultima alteração foi proposta pelo então deputado maranhense, José Antônio Almeida (PSB).

Em seguida, o projeto foi discutido e votado nas duas casas legislativas em tempo recorde. No mesmo dia em que foi aprovado pela câmara federal, o projeto sofreu aprovação pela comissão de constituição e justiça do Senado Federal, sendo no outro dia aprovado pela mesma casa. Decorridos cinco dias, o Presidente da República sanciona a lei, que passou a ser a de número 9.840 de 28 de setembro de 1999, publicada no Diário Oficial da União no dia 29 do mesmo mês, um dia antes do limite exigido para que a mesma lei vigesse nas eleições do ano subseqüente.

Não obstante ser considerada a primeira lei de iniciativa popular tendo em vista o seu caráter nitidamente social, a lei 9.840/99, de fato, não foi a primeira lei de iniciativa popular. A iniciativa popular para o início do processo legislativo, ocorreu apenas uma vez, quando da edição da lei 11.124/2005, que criou o Sistema Nacional de Habitação, em substituição à lei do Sistema Financeiro de Habitação.

A lei 9.840/99 reuniu exatamente o total de 1.039.75 (um milhão, trinta e nove mil, cento e setenta e cinco) assinaturas, coletadas em todos os estados da federação, resultando, portanto, numa das maiores conquistas do Brasil em termos de processo eleitoral.

2.CONCEITO DE CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO:

Conceitua- se captação ilícita de sufrágio, o ato praticado pelo candidato a cargo eletivo consistente em oferecimento ou entrega de dádiva a determinado eleitor com o específico fim de obter-lhe o voto. Consiste, pois, em ato tendente a conspurcar a vontade do votante, tornando, assim, ilegítima a eleição daquele que utilizou de tais métodos.

A captação do sufrágio é um processo inerente ao pleito eleitoral, de forma que, ao candidato, inúmeras são as opções fornecidas com vistas que este aspirante consiga, por meio de diversas ações lícitas, angariar a vontade dos eleitores.

O que se presta a punir, durante o pleito eleitoral, é captação irregular do sufrágio, ou seja, o tolhimento à liberdade do voto. A legislação eleitoral se propõe a punir aquele que macula a vontade do eleitor, que, abstendo- se de praticar atividades autorizadas pela legislação eleitoral, utiliza de maneiras obscuras com o escopo de granjear a opção do eleitor. Desta forma se posiciona o doutrinador Marcos Ramayna “O que a lei pune é a artimanha, o “toma lá da cá”, a vantagem pessoal de obter o voto.

A captação ilegal de sufrágio, em suma, caracteriza a compra de votos, quer dizer que, o eleitor, prometendo em votar em determinado candidato, recebe dele, ou de alguém em seu nome, alguma vantagem ou promessa da mesma.

A expressão compra de votos, não obstante apresentar conotação econômica, ultrapassa esta mera compreensão, implicando dizer, portanto, que tal expressão não se limita à transferência de valores matérias, tendo como contrapartida o voto.

Seguindo a linha economicista da compra do voto, esta restaria presente quando da simples transferência de bens e valores a determinado eleitor com o fito de angariar-lhe o voto. Ocorre que há uma grande abrangência terminológica em torno do termo “compra de votos”. É necessário, pois, analisar concretamente o entorno do fato sociológico e até como é entendido pelos que o praticam. Daí resulta a necessidade primordial de precaução para com a adoção do referido termo.

Marlon Jacinto Reis, em sua obra O uso eleitoral da máquina administrativa e captação ilícita de sufrágio, usou de duas denominações ao tratar do tema, quais sejam: formas sociais e instrumentais da compra do voto. Do estudo da primeira denominação, segundo o autor, é perceptível a figura de vantagens imateriais, aqueles benefícios não passíveis de conotação econômica, que, entretanto, despertam interesses em determinados eleitores.

Vê- se, portanto, que a captação ilícita de sufrágio não resume- se tão só em ato de mercancia, ultrapassando este limite por meio de práticas sociais. Outro exemplo de forma social da compra do voto foi ressaltado por Bruno Speck, quando do monitoramento, por parte do aspirante ao cargo eletivo para com o compromisso dispensado pelo votante. Speck assevera que “..a prática da compra de votos se depara com a questão prática de garantir que o eleitor cumpra com a contrapartida e vote no candidato indicado”.

Decerto que esta prática de monitoramente não se resume em tarefa singela, posto que, em se tratando de voto secreto- como é o caso do Brasil- a atividade de controlar a contrapartida se mostra um tanto complicada. Entretanto, existem mecanismos que facilitam este monitoramente. É caso das pequenas comunidades em que a inclinação política por determinado candidato a cargo eletivo se mostra notória, sendo suficiente para o estabelecimento do monitoramento da referida contrapartida.

Analisada a questão do fato social da compra do voto, passa- se a relatar sobre a outra forma, qual seja: forma instrumental da compra do voto.

A forma instrumental se revela pela forma como opera os efeitos da captação irregular de sufrágio. O autor enumera as seguintes formas: compra de votos direta; indireta; através de intermediário ou por atacado; inversa; positiva e negativa.

Na compra de votos direta, a conduta é realizada diretamente pelo candidato ao cargo eletivo ou por alguém em seu nome, baseia- se, desta forma, no característico conceito de captação vedada de sufrágio, no qual o candidato, ou terceiro por ele autorizado, transfere determinado bem ou valor, ou promete vantagem com o fim, ainda que implícito, de conquistar o seu voto. No que tange a compra de votos indireta, esta materializa- se por condutas anteriormente consideradas lícitas, mas utilizada com o fim de angariar ilicitamente o voto. Tais condutas podem ser percebidas quando das atuações dos agente eleitorais, sob aparente autorização do artigo 26 da lei das eleições, de forma que valores monetários são transferidos a tais agente a título de pagamento por serviços prestados, entretanto, tais pagamentos seguem revestidos de conduta ilícita, vez que os referidos operantes usam tais valores para repassar a determinados eleitores com o escopo de conquistar- lhe o voto.

Ainda mencionado as formas instrumentais da compra do voto, o autor faz o estudo da captação do voto por intermediário e da compra inversa do voto. Da aquisição intermediária do voto, é percebível a presença dos “cabos eleitorais”- pessoas que detêm certo domínio político em determinada localidade e que emprestam esse poder a determinado candidato com vistas a transferir ao aspirante determinado número de votos. Trata- se conduta praticada por terceiros, consistente na compra dos votos dos referidos cabos eleitorais e com tipificação expressa no artigo 30 da lei 11. 300 e no artigo 41- A da lei 9.504/97, acarretando, portanto, na cassação do registro ou diploma do eleito.

Por fim, tem- se a compra inversa do voto caracterizada pela ameaça à determinado eleitor caso este não incline sua opção política a determinado candidato. Neste caso, o votante é coagido a votar em determinado candidato sob pena de ter restringido o seu acesso a algum bem ou vantagem que, de outra forma, não lhe seria negado. Quanto ao voto positivo, tal conduta direciona- se com o fim específico de obtenção do voto, já no que tange a compra de votos negativa, esta conduta tem por finalidade conduzir o eleitor para que se abstenha de exercer o direito do voto com o escopo de que se diminua a votação do candidato adversário daquele que pratica a conduta.

Do estudo de Bruno Speck e James Scott há que se distinguir 03 etapas da compra de votos, quais sejam: voto imposto; voto negociado e o voto como manifestação de crédito ou reprovação de candidatos e representantes políticos.

Do voto imposto, entende- se ser aquele exercido mediante coerção do candidato para com o eleitor. Tratava- se do voto sob chantagem ou extorsão, em que os eleitores eram literalmente obrigados a votar em determinados candidatos. Esta prática se faz presente desde o período da Primeira República (1889- 1930), nos tempo de reino do coronelismo que, segundo José Murilo Carvalho, “é um sistema político, uma complexa rede de relações que vai desde o coronel até o presidente da República, envolvendo compromissos recíprocos”.

E além da imposição pelo coronel, que emprestava o seu apoio ao governador e ao Presidente da República, o voto imposto ia muito além desta percepção. A imposição do voto atingia fases que iam desde o alistamento até a diplomação dos eleitos. Os principais métodos utilizados com vistas a falsificar o processo eleitoral eram o bico de pena e a degola. A eleição a bico de pena consistia na adulteração das atas de votação- aquelas feitas pela mesa eleitoral -. Já com relação a degola, este era o procedimento tendente ao não reconhecimento dos oposicionistas que conseguiam se eleger.

Quanto ao voto negociado, esta prática aproximaria- se com as técnicas de mandonismo local, consistente em uma característica da política tradicional. No processo do voto negociado, um novo horizonte é apresentado ao eleitor na medida em que a alienação do voto é substituída pelas trocas de favores. Segundo Speck “ a nova relação entre o eleitor e o candidato baseia- se em um sistema de trocas em condições assimétricas, tanto em relação aos atores envolvidos como aos objetos negociados”.

Por fim, o voto como manifestação de crédito ou reprovação de candidatos e representantes políticos consiste em uma perspectiva muito mais complexa que a do voto comprado. É que no voto comprado, o eleitor já recebera pela sua opção diante das urnas, não mais podendo reivindicar algo, haja vista já ter recebido a sua contrapartida. Neste caso, porém, não há qualquer condição específica, limitando-se, tão só, no acompanhamento crítico por parte do eleitor com relação à atuação do representante.

Nota- se, portanto, que a captação ilícita do sufrágio encontra suas raízes desde os tempos de Império e Primeira Republica, sendo o eleitor o mais prejudicado, por ter a sua vontade maculada e a sua liberdade tolhida.

Remontando o importante papel que o dinheiro desempenha para inquinar a vontade do eleitor, Lourival Serejo (2006 apud, DIAS, 2004, p.18) assevera que:

O dinheiro deturpa e, em certos casos, determina a vontade do eleitor, e a eleição deixa de ser reflexo da livre vontade do cidadão e passa a ser uma mentira.

(...)

A subversão do processo, no entanto, vem de cima e não de baixo; quem faz do voto uma mercadoria é o candidato (que compra) e não o eleitor (que vende); a corrupção é arma do letrado e não do analfabeto.

Quanto ao elemento objetivo do tipo, a conduta pode ser praticada mediante seguintes ações: doação; oferta; entrega do bem e promessa de bem ou dádiva, inclusive emprego ou função pública.

A doação consiste na transferência do bem do domínio do candidato ao eleitor. É a alienação. O candidato, com o fito de obter o voto do eleitor, lhe transfere algum bem móvel ou imóvel. É o caso da doação de sapatos, filtros de água, dentadura, dentre outros. O seu conceito pode ser emprestado pelo Código Civil, nos termos do artigo 549, verbis:

Art. 549 “Considera- se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”

Quanto a oferta, tem- se que não é imprescindível a transferência do bem, necessitando, tão somente, que a vantagem seja direcionada ao eleitor. Não é necessário, neste caso, que haja a tradição. É dizer, a transferência do bem para o domínio do eleitor é irrelevante, bastando, para tanto, que a vantagem ilícita seja posta a disposição do eleitor.

Na modalidade prometer, a infração eleitoral restará demonstrada quando relacionada com a promessa de concessão de benefícios para pessoas ou grupo de pessoas determinadas, sem que se refira a ações gerais de governo. Insta frisar que promessas genéricas não se amoldam ao tipo em apreço. Temas gerais, abstratos ou aqueles concernentes a programas sociais, não são revestidos de caráter ilícito e, portanto, não são passíveis de sanções previstas no artigo 41-A da Lei 9. 504/97.

No que tange a entrega do bem, este se resume com a tradição. É o ato de o candidato passar à posse do eleitor, determinado bem com o fim de obter-lhe o voto. Consiste na entrega da dádiva, ainda que provisória, à posse do eleitor.

Não se faz necessário que o bem advenha do patrimônio do candidato, bastando que a referida dádiva chegue ao domínio do votante por intermédio do candidato.

2.1 Sujeitos da conduta e individualização do eleitor.

Depreende- se da leitura do artigo 41-A da lei 9.504/97 que a prática da captação ilícita de sufrágio só restará demonstrada quando o candidato for o agente direito da conduta. No anteprojeto de lei entregue pela Confederação Nacional dos Bispos, continha a expressão “o candidato ou alguém por ele”, possibilitando, desta forma, que terceiros pudessem praticar a conduta em nome do eleitor. Entretanto, após um curto espaço de tempo para o debate parlamentar cuidaram para retirar a referida expressão, limitando a conduta tão- somente à atuação do candidato.

Ultrapassado certo lapso temporal, o Tribunal Superior Eleitoral decidiu por adotar o entendimento de que terceiros pudessem praticar a conduta em nome do candidato, desde que restasse demonstrado que o aspirante ao cargo eletivo tivesse anuído ou consentido para aquela prática. Eis o excertos da corte eleitoral:

Resta caracterizada a captação de sufrágio prevista no artigo 41-A da lei 9.504/97, quando o candidato praticar ou mesmo anuir explicitamente às condutas abusivas e ilícitas capituladas naquele artigo”RESPE 19.566- MG, 18.12.2001, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira

Recurso ordinário. Representação. Captação ilícita de votos e abuso de poder político. Prefeito. Recebimento como recurso especial. Agravo regimental. Decisão. Fundamentos não afastados.

- incabível a interposição de recurso ordinário contra decisão que apreciar recurso contra expedição de diploma referente a eleições municipais.

- Para caracterização da captação ilícita de sufrágio, não é imprescindível que o beneficiário, diretamente, ofereça benesses em troca de votos, basta o seu consentimento com o ato ilegal.

-A cassação do registro ou do diploma com fundamento no artigo 41-A da Lei 9.504/97 requer a presença de prova robusta da conduta ilegal. RO- 903- ACÓRDÃO- ALENQUER- PA- 01/06/2006 Relator(a)- CARLOS EDUARDO CAPUTO BASTOS- publicação- DJ- Diário de Justiça, Data 07/08/2006

A conduta restará amoldada no tipo quando presentes as modalidades da prática, participação ou anuência explícita do candidato para com a referida conduta. Tem-se que praticar implica em cometer por si próprio a infração eleitoral, em que o candidato participa diretamente da conduta ilícita. A modalidade participar, corresponde a auxiliar, estimular ou até mesmo contemplar a conduta ilícita, sendo o bastante para a incidência do dispositivo em apreço. No que tange à modalidade anuir, corresponde ao consentimento do candidato, ou até mesmo a sua omissão. Equivale a outorgar conduta capaz de demonstrar o conhecimento da inobservância da regra, sendo suficiente, também, para recair as sanções previstas no 41-A.

Percebe-se que houve uma evolução pretoriana, haja vista que a corte eleitoral evolveu no que concerne aos requisitos hábeis à configuração do ilícito de captação ilícita de sufrágio. Ora entendia ser necessária a participação direta do candidato para que fosse forçosa a aplicação do referido dispositivo. Entretanto, hodiernamente, mitigou- se essa necessidade, admitindo que terceiros possam praticar as referidas condutas e os candidatos, por sua vez, sofreram as punições pertinentes.

No que concerne ao sujeito passivo da conduta, tem- se a figura do eleitor, a quem se direciona a conduta ilícita com fito de obter-lhe o voto. Insta frisar que só o eleitor pode figurar como sujeito passivo do comando em apreço, porque o que se presta a punir é a conduta que tende a macular a vontade do eleitor. Desta forma, não há o que se falar em captação ilícita de sufrágio quando a conduta é direcionada com vistas à desistência de votar por parte do eleitor, posto que tal conduta não se faz presente no texto legal.

O Tribunal Superior Eleitoral, a respeito, já se pronunciou:

RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. CAPTAÇÃO DE VOTOS ENTRE CANDIDATOS. ATIPICIDADE. L.9504/97, ART. 41-A.

1. O artigo 41- A da lei 9.504/97 só tipifica a captação ilícita de votos entre candidato e eleitor, não a configurando a vantagem dada ou prometida por um candidato a outro, visando a obter-lhe a desistência.

2. Recurso não conhecido.

RESPE-19399- ACÓRDÃO- 1399- CACHOEIRINHA- TO- 23/10/2001 Relator(a)- JOSÉ PAULO SEPULVEDA PERTENCE Pulblicação- DJ- Diário de Justiça, Volume 1, Data 01/04/2002, Página 114 RJTSE- Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 13, Tomo 2, Página 210.

O eleitor é aquele que possui alistamento eleitoral em dado município e, por conseguinte, é o alvo dos aliciadores de voto. É através do alistamento que o cidadão torna- se apto a esolher o seu representante. Nas lições do doutrinador Joel J. Cândido “ o alistamento é a viabilização do exercício efetivo da soberania popular, através do voto e, portanto, a consagração da cidadania”. Também não há o que se falar na infração eleitoral em comento quando o indivíduo corrompido não for eleitor do município em que houve a suposta captação ilícita, ante a absoluta impropriedade do objeto. Não há espaço para que se tipifique esta infração eleitoral, vez que o bem jurídico tutelado, qual seja, a vontade do eleitor, não foi atingido.

Com relação a identificação do eleitor, o TSE vêm admitindo que esta condição não merece ser indispensável. O eleitor, sujeito passivo da conduta, sob a ótica do Tribunal Superior Eleitoral, não necessita ser identificado, o que não quer dizer que, uma vez sendo identificado, mais eficaz a incidência do artigo 41-A. Neste sentido se posicionou Marlon Jacinto Reis “ Isso não significa que, para a aplicação do comando legal, seja necessária a identificação do eleitor ou do grupo de eleitores aos quais se pretende aliciar. Basta que se comprove a realização de condutas suficientes para que os eleitores se vejam indevidamente incitados a dirigir seu voto ao captador ilegal”.

Segue o entendimento do TSE a despeito do assunto:

Para a configuração da infração ao art. 41-A da lei 9.504/97 não é necessária a identificação do eleitor. Precedente: RESPE N 21.022, relator min. Fernando Neves. Oferta feita a membros da comunidade. A pluralidade não desfigura a prática da ilicitude.

2.2 Finalidade especifica da conduta

Da leitura do dispositivo contido no artigo 41-A da Lei das Eleições, extrai- se que a conduta praticada pelo candidato ao cargo eletivo deva ser dirigira ao eleitor com o fim de obter-lhe o voto.

Pois bem, é patente que o durante o período da campanha eleitoral- situada entre o ato de registro de candidatura e o dia das eleições- inúmeras são as ações voltadas à granjear a vontade do eleitor. Ora, se há o registro de candidatura, percebe- se, desta forma, a figura de um candidato e, por conseguinte, o intento de ocupar um cargo eletivo. E esse fim, qual seja, chegar ao posto publico, seja no legislativo ou no executivo, só será possível mediante relevante votação, daí a necessidade de conquistar a simpatia e a opção do eleitor.

Entrementes, a conquista desta simpatia e desta opção, não pode dar- se a esmo, devendo seguir estritamente aos comandos da legislação eleitoral. É dizer que o candidato não pode utilizar condutas ilícitas- aquelas já mencionadas- com o escopo de obter o voto do eleitor. A manifestação de voto, de escolha por parte do votante, deve dar-se de forma pura e não corrompida. O que a lei tende a punir é conduta dirigida ao aliciamento do eleitor com o fim de obter-lhe o voto.

Neste sentido, já se pronunciou o Tribunal Superior Eleitoral: “para a caracterização de conduta descrita no artigo 41-A da Lei 9.504, de 1997, é imprescindível a demonstração de que ela foi praticada com o fim de obter o voto do eleitor” (RespE 19.229, relator ministro Fernando Neves, 15-2-2001).

Decerto que a atividade de analisar se a conduta praticada pelo candidato revestia- se de caráter ilícito, ou seja, se a conduta praticada tinha finalidade de obter o voto do eleitor, deva ser analisada minuciosamente pelo julgador, levando em consideração diversos fatores que circundam aquela situação.

Há quem defenda a tese de que toda a conduta praticada durante o período eleitor possui finalidade eleitoreira, ou seja, toda conduta tem o escopo de granjear a vontade do eleitor. Não há que se conceber de gesto de filantropia, solidariedade, durante o período eleitoral. Via de regra, as condutas praticadas ainda que travestidas de forma lícita, implicam em captação vedada de sufrágio, posto que o pedido de voto mostra- se implícito ao tempo da ação beneficente.

Neste sentido se posicionou o eleitoralista Carlos Eduardo de Oliveira Lula “ Até porque numa campanha eleitoral, em regra, todos os atos possuem finalidade eleitoral. Ninguém em sã consciência irá pensar que um candidato, em pleno auge de campanha, estará a distribuir cestas básicas e dentaduras por mero ato de solidariedade”

E esse entendimento de que a conduta sempre estará revestida de cunho eleitoreiro tem sido exteriorizado pela máxima corte eleitoral, senão vejamos:

CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO- CONFIGURAÇÃO- ARTIGO 41-A DA LEI N 9.504/97. Verificado um dos núcleos do artigo 41-A da lei 9.504/97- doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza- no período crítico compreendido do registro de candidatura até o dia da eleição, inclusive, presume- se o objeto de obter voto, sendo desnecessária a prova visando a demonstrar tal resultado. Presume- se o que normalmente ocorre, sendo excepcional a solidariedade no campo econômico, a filantropia (RESPE- 25146-ACÓRDÃO-SEROPÉDICA- RJ-07/03/2006. Relator- GILMAR FERREIRA MENDES- Relator desginado- MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO. Publicação- DJ - Diário de Justiça, Data 20/04/2006, Página 124.

Questiona- se, no que tange à finalidade de obtenção do voto pelo candidato, quando da entrega de alguma benesse, quanto à verbalização do pedido de voto. Ou seja, discuti- se a necessidade do pedido explicito de voto por parte do candidato. Tal tarefa de aferir se a conduta do candidato revestiu-se de caráter ilícito, ficará a cargo do julgador que, analisando responsável e cuidadosamente todo o entorno da conduta, emitirá o seu entendimento.

A finalidade eleitoral poderá se fazer presente por diversas formas. Por vezes a finalidade é expressa, v.g, o candidato doa cestas básicas em sacolas contendo o seu nome e número. Neste caso estar- se diante de um pedido expresso de voto, vez que a benesse ofertada estava acompanhada de material indicativo da candidatura do ofertante e, por conseguinte, não se faz necessário a verbalização do pedido de voto. A finalidade eleitoral da conduta é de constatação imediata. Entretanto, há situações em que os candidatos tentam a todo jeito mascarar o pedido de voto, demandando, nesta situação, uma análise mais cuidadosa por parte do juiz eleitoral.

2.3 Desnecessidade de a conduta influenciar no resultado do pleito

O bem jurídico tutelado na infração eleitoral descrita no artigo 41-A da lei 9.504/97 é o da livre manifestação do eleitor. É dizer que o objeto tutelado trata- se da livre manifestação de vontade por parte do eleitor, da vontade pura e livre de qualquer coação. Para que se tenha um pleito legitimo, liso, transparente, há que se verificar que a manifestação do eleitor não restou corrompida, usurpada, conspurcada.

Daí resulta a necessidade de se coibir essas práticas, que maculam sobremaneira o processo eleitoral. A intenção do legislador, quando da edição da lei em apreço, foi de afastar, de pronto, o candidato que insistisse em incorrer em uma das condutas descritas no artigo 41-A, por prestígio à livre vontade do eleitor e por um processo eleitoral livre de qualquer mácula.

Pois bem, tem- se neste diapasão que vontade do eleitor deva ser prestigiada e amparada de qualquer tentativa de aliciamento.

Resta configurado a infração eleitoral em exame, quando ficar demonstrado que penas um voto foi conspurcado pelo candidato. Estará configurado a infração eleitoral, quando presente uma das condutas tipificadas no artigo 41-A, quais sejam: doar, oferecer, prometer, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública.

Deste modo, não há o que se falar em necessidade de influência no resultado do processo eleitoral, vez que, constatado o aliciamento de apenas um eleitor, já se estará diante das punições decorrentes da prática de captação vedada de sufrágio. Daí decorre a diferença precípua entre a captação ilícita de sufrágio e o abuso do poder econômico.

Para a configuração do abuso de poder, necessário que o ato que deu ensejo ao referido ilícito tenha tido capacidade de influenciar no resultado da eleição, ou seja, tenha demonstrado potencialidade lesiva, ao passo que, para a configuração do disposto no 41-A, não é necessário tal demonstração, bastando, tão- somente, que apenas um voto seja granjeado de forma ilícita.

Há que se verificar as seguintes diferenças. Para que se configure o abuso de poder econômico necessário que demonstre a influência para alteração do resultado da eleição; caracteriza- se pelo abuso da potencialidade econômica, ainda em casos que não haja oferta ou entrega de bens ou vantagens ao eleitor; visa salvaguardar a normalidade e a legitimidade das eleições.

Noutro giro, para que se incida as sanções previstas no artigo 41-A da lei 9.504/97, há que se verificarem as seguintes situações: requer a prova da ocorrência da doação, oferecimento, promessa ou entrega, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, de bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, sem exigir, todavia, prova na influência do ato no resultado das eleições; não acarreta inelegibilidade; tutela a formação da livre vontade do eleitor; a cassação decorrente do reconhecimento de sua prática enseja execução imediata e só poder ser considerada infração eleitoral se praticada após o pedido de registro de candidatura.

2.4 (IN) Constitucionalidade do artigo 41- A da Lei 9.504/97.

Um dos principais argumentos utilizados pelos patronos de representados na justiça eleitoral, por suposta prática de captação ilícita de sufrágio, é o da inconstitucionalidade do referido artigo.

Ao admitir a hipótese de restrição ao cargo eletivo, por infração à Lei das Eleições, estar-se-ia a criar, sob a ótica de alguns doutrinadores, nova causa de inelegibilidade. Ocorre que, como depreende- se do próprio texto constitucional em seu artigo 14, as formas de inelegibilidade somente receberão tratamento via Lei Complementar. O que não é o caso da Lei 9.840, datada como uma das primeiras leis de iniciativa popular existente no País, a referida possui caracteristica de Lei Ordinária.

Entrementes, como se abstrai do próprio texto da Lei, a pena para quem incorresse naquela infração eleitoral, seria, tão só, a de cassação de registro- se ainda não eleito-, multa de 1.000 a 50.00 UFIr, e cassação de diploma- caso já sobreviesse o êxito no pleito.

Como consabido, há diferenças peculiares entre as figuras da Lei Complementar e da Lei Ordinária. Como bem ensina o constitucionalista Alexandre de Moraes: “ a primeira (lei complementar) é material uma vez que somente poderá ser objeto de lei complementar a matéria taxativamente prevista na Constituição Federal, enquanto todas as demais matérias deverão ser objeto de lei ordinária. Assim, a Constituição Federal reserva determinadas matérias cuja regulamentação, obrigatoriamente, será realizado por meio de lei complementar”.

E é o que vem descrito na Constituição Federal, senão vejamos:

Art. 14, § 9°: Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Admitir a inconstitucionalidade do comando legal em apreço, seria aceitar a tese de que tudo aquilo que priva o nacional de acesso ao mandato, constituiria causa de inelegibilidade, inclusive quando este óbice se dar por decisão que cassa o registro ou diploma do eleito.

Todavia, admitir essa tese pode ser mostrar um tanto perigoso. Poderia ser até aceito no plano fático, ou no conhecimento do leigo, mas não em termos de ciência do direito eleitoral.

As medidas sancionadoras prevista no artigo 41-A da Lei das Eleições não incidem em novas de causas de inelegibilidade e, portanto, não se faz necessário que se trate via Lei Complementar. As penalidades previstas no referido artigo tem natureza de sanção administrativo-eleitoral, que visa retirar do pleito eleitoral o candidato que insiste em praticar atos que não mais se coadunam com o processo eleitoral, tendo por escopo maior proteger a lisura do processo eleitoral e prestigiar a vontade do eleitor.

Cabe ao juiz eleitoral, dentre suas atribuições, afastar do certame candidatos que insistem em praticar condutas que se assemelham a “compra do voto”. Cabe ao magistrado, diante determinadas situações, indeferir o registro do candidato- se não preenchidos determinados requistos- ou cassar-lhe o diploma- se conquistado com menoscabo à legislação eleitoral. Entrementes, tais medidas impostas pelo juiz, mesmo que impeçam o acesso do eleito ao mandato eleito, não resultam em criação de nova modalidade de inelegibilidade. Estar-se diante de uma medida de cunho admistrativo-eleitoral, tão somente, não se cogitando de nova causa de inelegibilidade.

Analisando a evolução da jurisprudência dos Tribunais Eleitorais, percebe-se que o acolhimento da tese de inconstitucionalidade foi manifestado diversas vezes por diferentes Tribunais. Eis as ementas:

O artigo 41-A da Lei 9.504/97 incide em inconstitucionalidade formal, pois é vedado ao legislador inserir no plano jurídico eleitoral novas hipóteses de inelegibilidade mediante lei ordinária, em infração ao disposto no artigo 14, § 9°, da Carta Constitucional, que exige que sejam instituídas tais hipóteses somente por Lei Complementar”.(Ac. 17.082, de 04/10/2002, Relator Juiz Rui Francisco Barreiros Fortes, TRE- SC)

“Acolhe-se a inconstitucionalidade parcial do artigo 41-A, da Lei 9.504/97, por incidir em inconstitucionalidade formal, visto que em cominando pena de cassação do registro ou do diploma do candidato nele incurso, estabelece pela via ordinária nova hipótese de inelegibilidade, técnica legislativa vedada pela Constituição, em seu artigo 14, § 9°. (Ac. 8/2003, de 18/03/2003, Relatora Juíza Ana Lúcia Campos Prado, TRE- SE).

Entenderam, portanto, os referidos Tribunais, que, ao obstar o acesso ao mandato pelo eleito, o legislador estaria a criar nova hipótese de inelegibilidade, o que não seria possível pela via ordinária.

No entanto, o Tribunal Superior Eleitoral, apreciando a referida controvérsia, assentou o seguinte entendimento:

REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILEGAL DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI 9.504/97. INCOSTITUCIONALIDADE PARCIAL AFASTADA. INFRAÇÃO CONFIGURADA. IMEDIATA CASSAÇÃO DO DIPLOMA.

- Segundo já teve ocasião de assentar esta Corte, a cassação do diploma por infração ao artigo 41-A da Lei 9.504/97 não implica declaração de inelegibilidade. O escopo do legislador, nessa hipótese, é o de afastar imediatamente da disputa aquele que no curso da campanha eleitoral incidiu no tipo captação de sufrágio vedada por lei. Inconstitucionalidade parcial da norma afastada. (Acórdão n°19.644- SE, rel. Min. Barros Monteiro). (Grifo nosso).

ARTIGO 41-A DA LEI 9.504/97. INCOSTITUCIONALIDADE AFASTADA.

O escopo do legislador é o de afastar imediatamente da disputa aquele que no curso da campanha eleitoral incidiu no tipo “captação ilegal de sufrágio”. A cassação do registro ou do diploma, cominados na referida norma legal, não constitui nova hipótese de inelegibilidade. (Acórdão 21221- MG, rel. Min. Luiz Carlos Lopes Madeira). (Grifo nosso).

A jurisprudência deste Tribunal Superior está consolidada quanto à constitucionalidade do artigo 41-A da Lei das Eleições, que não estabelece hipótese de inelegibilidade e possibilita imediata cassação de registro ou de diploma. (Acórdão 21248- Santa Catarina, rel. Min. Fernando Neves da Silva). (Grifo nosso).

Foi então que, mediante julgamento da ADI 3592, o Supremo Tribunal Federal colocou um ponto final na discussão, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 41-A da Lei das Eleições. Eis o arresto:

Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 41-A da Lei 9.504/97. Captação de sufrágio. 2. As sanções de cassação do registro ou do diploma previstas pelo artigo 41-A da Lei 9.504/97 não constituem novas hipóteses de inelegibilidade. 3. A captação ilícita de sufrágio é apurada por meio de representação processada de acordo com o artigo 22, incisos I a XIII, da Lei Complementar n° 64/90, que não se confunde com a ação de investigação judicial eleitoral, nem com a ação de impugnação de mandato eletivo, pois não implica a declaração de inelegibilidade, mas apenas a cassação do registro ou do diploma. 4. A representação para apurar a conduta prevista no artigo 41-A da Lei 9.504/97 tem o objetivo de resguardar um bem jurídico especifico: a vontade do eleitor. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

ADI3592/DF DISTRITO FEDERAL, Relator: Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 26/10/2006. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação DJ 02-02-2007 PP-00071

Desta feita, restou clara a constitucionalidade do artigo 41-A, posto que fora reconhecida tanto pela máxima corte eleitoral, como pelo STF. Outrossim, não mais merece espaço o argumento da inconstitucionalidade, pela qual não mais pode servir como óbice ao reconhecimento do comando que pune de forma exemplar aqueles que utilizam de artifícios ardis para atrair de forma ilegal a vontade do eleitor.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS:

CÂNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 12. ed. São Paulo:EDIPRO, 2006.

CARVALHO, José Murilo. Mandonismo, coronelismo e clientelismo:Uma discussão conceitual. Disponível Acesso em abril de 2009;

LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito Eleitoral. São Paulo: Ímpetus, 2008.

PORTO, Walter Costa. Dicionário do voto. São Paulo: Editora Giordano, 1995.

RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 8. Ed.Rio de Janeiro: Ímpetus, 2008.

REIS, Márlon Jacinto. O uso eleitoral da máquina administrativa e captação ilícita de sufrágio. Ed. LFG.2006

SEREJO, Lourival. Programa de Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

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