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: ÍNDICE : Processo Civil : Desconsideração da personalidade jurídica e o devido processo legal

Isaura Meira Cartaxo Filgueiras - Bacharel em Direito e Estudante
isaura_cartaxo@hotmail.com

Desconsideração da personalidade jurídica e o devido processo legal

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL

1 Legitimidade

Para que possamos iniciar o tema da desconsideração da personalidade jurídica e seu devido processo legal, faz-se necessário mencionar que o processo é o meio utilizado pelo Estado para estabilizar e solucionar litígios diante do contraditório. O exercício do direito de ação que provoca a atividade jurisdicional do Estado é exercido pelo autor, e o réu, o qual também figura como parte nessa relação jurídica será a pessoa contra a qual se pretende auferir a prestação jurisdicional.

Na lição do Prof. José de Albuquerque Rocha:

As partes da ação são o autor e o réu, ou seja, o sujeito ativo e o sujeito passivo da ação. O autor é a pessoa que pede em seu próprio nome, ou em cujo nome é pedida a prestação jurisdicional do Estado. Essa definição de autor consta, expressamente, do art. 2º do Código de Processo Civil.

O pedido pode ser entendido de dois modos: (a) pedido i mediato ou direto e (b) pedido mediato ou indireto.

O pedido imediato é a espécie de provimento jurisdicional requerido ao Estado. Esse provimento pode ser uma sentença declaratória, condenatória ou constitutiva, uma execução ou uma medida cautelar.

O pedido mediato ou direto é o bem da vida, ou a utilidade concreta, que se procura obter através do provimento jurisdicional. Esse bem da vida ou utilidade concreta pode ser material ou imaterial.

A expressão causa de pedir já traduz o seu significado. Em verdade, trata-se das razões, ou causas, com base nas quais o autor considera ter direito a determinado bem da vida e, por isso, de poder obtê-lo através da prestação jurisdicional.

A legitimidade para agir se fundamenta no fato de saber, no caso concreto, quem pode propor a ação e em face de quem a mencionada ação será interposta.

Nesse sentido, convém mencionar a questão da legitimidade das partes, a qual informa que não se pode pedir ou ajuizar uma ação em face de quem não é o responsável. É o que informa Araújo Júnior:

Regra geral, a ação só pode ser ajuizada por quem se declara titular do direito material em face do obrigado ou devedor, na chamada legitimação ordinária, uma vez que somente assim é possível realmente solucionar a lide. De fato, ninguém pode pedir o que não é seu, e de nada adiantaria o ajuizamento de uma ação em face de quem não é obrigado. Em circunstâncias excepcionais, a lei permite (art. 6º, CPC), na chamada “substituição processual”, ou legitimação ordinária, que uma pessoa demande em nome próprio direito de outrem (...).

Para compor a relação processual a parte deve estar no pólo subjetivo da sentença, e esta, conterá os aspectos objetivos e subjetivos das relações materiais, antes contraditórios, e que na formação do convencimento do juiz tornam-se definitivos.

1.2.1 Partes no Processo Civil

As partes são pessoas, físicas ou jurídicas, que participam da relação processual, sendo os sujeitos do processo.

Porém, a legitimidade constata-se duvidosa no momento da propositura da ação, em algumas situações, quando é difícil definir as partes, autor e réu, na relação jurídica processual. Assim, nesses casos, só há constatação da definição da legitimidade no final do processo com a prolação da sentença.

Em decorrência dessa dúvida exposta acima, surge à questão da definição das partes na desconsideração da personalidade jurídica. Em primeiro lugar, temos a empresa, pessoa jurídica que terá sua autonomia patrimonial afastada, episodicamente, por motivos de confusão patrimonial, fraude ou desvio de finalidade. Em segundo lugar, temos os sócios ou administradores da pessoa jurídica, os quais, em decorrência do exposto no artigo 50 do Código Civil devem ser responsabilizados com seus patrimônios pelo uso indevido e fraudulento da pessoa jurídica. Dessa forma, como o autor da eventual desconsideração poderá definir de forma eficaz, o pólo passivo dessa relação processual?

Utilizando-se das lições de Arruda Alvim, comenta o artigo 7º, do Código de Processo Civil:

Aspecto importante, a ser considerado, em torno do art. 7º, é o da hipótese de uma pessoa jurídica ser demandada e, durante o curso do processo de conhecimento, em sede cautelar ou na fase de execução, vir a ser atingida a pessoa física. Este fenômeno é possível, através do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Ou seja, originariamente está como parte uma pessoa jurídica, mas verificar-se-á que uma dada pessoa física, ou mais de uma, diversa daquela que serviu para fins não albergados pelo direito. [...] A Desconsideração da pessoa jurídica, originariamente, construção jurisprudencial, deverá ocorrer, na medida do desajuste comprovado da conduta da pessoa física, a influir de forma dominante ilicitamente no âmbito da pessoa jurídica, tendo em vista os fins a esta preordenados pelo sistema jurídico. Será a pessoa física, então, atingida e, efetivamente responsabilizada; e, para que o possa ser, necessário será coloca-la no pólo passivo, desconsiderando-se a pessoa jurídica. Esta possibilidade está sendo objeto de permissão crescente do legislador – e indicam-se em lei alguns parâmetros para o juiz poder vir a alterar a legitimidade, colocando também, como parte, quem originariamente não foi posto como tal no processo. Como diretriz que, em regra, deve ser a seguida, dever-se-á, no plano do processo, fazer vir a pessoa física, sem excluir a pessoa jurídica, que tenha sido desconsiderada. [GRIFO NOSSO]

De acordo com o pensamento de Arruda Alvim, os sócios ou administradores da pessoa jurídica, poderão ser colocados no pólo passivo da demanda juntamente com a pessoa jurídica, havendo todo um processo de conhecimento composto por um litisconsórcio passivo facultativo eventual. Porém, esse entendimento não é absoluto na doutrina e na jurisprudência, havendo diversas divergências doutrinárias que envolvem a desconsideração da personalidade jurídica e seus aspectos matérias.

1.2.2 Legitimidade passiva na Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Na desconsideração da personalidade jurídica temos a empresa, que foi utilizada de forma abusiva ou fraudulenta por parte dos sócios responsáveis, os quais escondendo-se sob o véu da pessoa jurídica, praticaram atos eivados de abusos na administração da pessoa jurídica, prejudicando, dessa forma, os credores.

Assim, o credor prejudicado poderá aplicar a teoria da desconsideração. Porém, parte da doutrina e jurisprudência assegura que os sócios devem participar do pólo passivo da demanda cognitiva, quando houver ocorrência de abuso á personificação societária por parte destes, almejando o credor, a responsabilização dos sócios com o seu patrimônio. Assim, o credor utilizaria o instituto do litisconsórcio facultativo eventual, com base numa interpretação extensiva da do art. 289 do CPC, que faculta a parte, ao ajuizar a sua ação, formular mais de um pedido em ordem sucessiva, para que seja atendido, na hipótese de o outro não ser, admitindo o cúmulo eventual de demandas.

Dinamarco, acerca do litisconsórcio facultativo, assevera que:

Na realidade, quando comum o litisconsórcio facultativo, o que se vê são os dois fenômenos ao mesmo tempo: cúmulo de pessoas como autores ou réus e cúmulo de demandas, no sentido de que com referência a cada uma dessas partes plúrimas se porá um pedido em juízo. Pois é precisamente isso que sucede quando é eventual ou alternativo o litisconsórcio, dando-se então, como em todos os casos de litisconsórcio facultativo comum, o cúmulo subjetivo e também objetivo de demandas.

Dessa forma, havendo o litisconsórcio passivo facultativo eventual, os responsáveis, ou seja, os sócios ou administradores integrarão o título judicial resultante de um processo de conhecimento que obedecerá ao devido processo legal, o contraditório e ampla defesa, sendo proposta legitimamente a execução contra eles.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa:

EMBARGOS À EXECUÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PARA ATINGIR EMPRESA QUE NÃO FOI PARTE NA AÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. Nula, a teor do artigo 472, CPC, a decisão que estende a coisa julgada a terceiro que não integrou a respectiva relação processual. A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo de terceiros, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal. Recurso especial conhecido e provido. (GRIFO NOSSO).

É o que, também, afirma Ulhôa Coelho:

Será sempre inafastável a exigência de processo de conhecimento de que participe, no pólo passivo, aquele cuja responsabilização se pretende, seja para demonstrar uma conduta fraudulenta (se prestigiada a formulação maior da teoria), seja para condená-lo, tendo em vista a insolvabilidade da pessoa jurídica (quando adotada a teoria menor).

Defensor do respeito e obediência ao devido processo legal, Fábio Ulhôa Coelho em várias citações apresenta que deve-se incluir no pólo passivo da relação processual os representantes da pessoa jurídica que utilizaram fraudulentamente a autonomia patrimonial, obtendo uma maior segurança jurídica na demanda da desconsideração, impossibilitando para os sócios a alegação de uma ilegitimidade passiva.

De acordo com essa corrente, o credor social, ao ajuizar sua demanda, deverá promover a citação dos sócios juntamente com a da pessoa jurídica, pela formação de um litisconsórcio passivo facultativo eventual, pois, acaso se verifique no caso prática de fraude ou abuso de direito por meio da utilização indevida da personificação societária, poderá de logo ser decretada a responsabilidade patrimonial dos sócios que nela incorreram.

Caso o credor não tome estes cuidados, poderá ser alegada a ilegitimidade passiva dos sócios no processo de execução, por não terem figurado no processo de conhecimento de onde se extraiu o título executivo judicial.

Porém, não é unânime esse entendimento, diversos julgados e doutrina asseguram que a decretação da desconsideração da personalidade jurídica pode ser determinada em sede de execução, havendo legitimidade passiva dos sócios ou administradores da pessoa jurídica. Não necessitando de uma ação de conhecimento, pois esta, segundo a presente corrente, se mostraria morosa e não se coadunaria com a garantia constitucional da adequada tutela jurisdicional.

1.2 Limites Subjetivos da Coisa Julgada

A aplicação processual da desconsideração da personalidade jurídica deve obedecer ao limites subjetivos da coisa julgada, ao devido processo legal e também a outros princípios constitucionais como o da ampla defesa e do contraditório.

Rege o art. 472 do Código de Processo Civil:

A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

Dessa forma, os efeitos jurídicos da coisa julgada só poderão alcançar àqueles que tenham integrado o processo de conhecimento, obedecendo ao disposto no art. 472 do Código de Processo Civil.

É o que dispõe o seguinte entendimento sobre os limites da coisa julgada:

EXECUÇÃO. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. 1. Constitui ato de violência o chamamento a juízo em plena execução, de pessoa que nada tem a ver com o processo, no qual não teve oportunidade de defender-se e contra quem se pretende e execução de sentença não proferida contra ela e que, por isso, não se situa entre os sujeitos passivos de execução. 2. A sentença faz coisa julgada apenas para as partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando a terceiros (art. 472 do CPC). [...] (GRIFO NOSSO)

Ou seja, uma vez proposta a desconsideração da pessoa jurídica em face da empresa, finalizando o processo de conhecimento e estando recoberto pela coisa julgada, não há que se propor execução contra a pessoa física (sócio), pois estes não estavam constando no título executivo. É o caso também do cumprimento de sentença, quando os sócios não foram partes no processo, os quais não poderiam ser alcançados pelo efeito da coisa julgada.

Todavia, há entendimento no sentido de que os limites da coisa julgada não seriam óbices para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em sede de processo de execução ou de cumprimento de sentença.

Nesse sentido, os defensores dessa aplicação defendem que o Código de Processo Civil nos art. 592, II e 596 admite a constrição de bens dos sócios nos casos previstos em lei, estendendo-se aos administradores das sociedades por força do art. 50 do Código Civil.

Numa manobra doutrinária, os efeitos reflexos da coisa julgada são lembrados por seus defensores, quando a coisa julgada só poderá atingir diretamente quem foi parte da demanda, mas pode atingir indiretamente terceiros, que não participaram da relação processual original.

Diante disso, Marlon Tomazette afirma:

Assim sendo, não há dúvida de que os sócios ou administradores podem vir a sofrer os efeitos reflexos da sentença que reconheceu a obrigação da sociedade, sendo chamados a responder. "A responsabilidade pelo pagamento do débito pode recair sobre devedores não incluídos no título judicial exeqüendo e não participantes da relação processual de conhecimento, considerados os critérios previstos no art. 592, CPC, sem que haja, com isso, ofensa à coisa julgada". Nesses casos, eles poderão contestar a eficácia da sentença em relação a eles, uma vez que a autoridade de coisa julgada vale apenas para as partes da relação processual.

Afirmando, assim, que a desconsideração da personalidade jurídica em sede de execução não gera ilegitimidade e não apresenta ofensa a coisa julgada, pois estaria configurado os efeitos reflexos da coisa julgada e a aplicação da responsabilidade patrimonial secundária.

1.3 Aplicação dos princípios derivados do devido processo legal na desconsideração da personalidade jurídica

De qualquer forma, ao se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica deve-se ter estrita atenção aos princípios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório.

É o que informa Rubens Requião, em sua palestra inaugural na Universidade Federal do Paraná, publicada na Revista dos Tribunais:

[...] sua aplicação há de ser feita com extremos cuidados, e apenas em casos excepcionais, que visem impedir a fraude ou o abuso de direito em vias de consumação [...] É preciso, para a invocação exata e adequada da doutrina, repelir a idéia preconcebida dos que estão imbuídos do fetichismo da intocabilidade da pessoa jurídica, que não pode ser equiparada tão insolitamente à pessoa humana no desfrute dos direitos incontestáveis da personalidade; mas também não devemos imaginar que a penetração do véu da personalidade jurídica e a desconsideração da pessoa jurídica se torne instrumento [...] dos que, levados ao exagero, acabassem por destruir o instituto da pessoa jurídica [...]

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Paraná acerca da cautela na aplicação da desconsideração, afirma:

SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – Aplicação que requer cautela e zelo, sob pena de destruir o instituto da pessoa jurídica e olvidar os incontestáveis direitos da pessoa física – Necessidade de que seja apoiada em fatos concretos que demonstrem o desvio da finalidade social da sociedade, com proveito ilícito dos sócios. [Sem grifos no original]

Vindo o recorrido com suas contra-razões objetivando a mudança do julgado, incorre em erro grosseiro e pelo sistema de legalidade formal, a “eficácia dos atos do processo depende, em princípio, de sua celebração segundo os cânones da lei”, não podendo, assim, serem recebidos como razoes de apelação. A aplicação da Disregard Doctrine, a par de ser salutar método para evitar a fraude via utilização da personalidade jurídica, há de ser aplicada com cautela e zelo, sob pena de destruir o instituto da pessoa jurídica e olvidar os incontestáveis direitos da pessoa física. Sua aplicação terá de ser apoiada em fatos concretos que demonstrem o desvio da finalidade social da pessoa jurídica, com proveito ilícito dos sócios. Recurso Improvido.(GRIFO NOSSO)

Diante disso, há a crítica a corrente que defende a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em sede de execução, quando os sócios não participaram da ação em processo de conhecimento, só vindo a ter direito de defesa, por meio de embargos à execução ou por meio de agravo de instrumento. Pode-se afirmar que, há evidente cerceamento dos direitos constitucionalmente assegurados ao contraditório e a ampla defesa.

Como visto, o sócio não pôde ter a oportunidade de se manifestar acerca do título judicial e a sua responsabilidade é declarada sem que o administrador possa exercer o direito de defesa, afim de impugnar as condutas abusivas que lhe foram imputadas e ter a oportunidade de produzir as provas.

Outro ponto importante no que diz respeito à aplicação dos princípios derivados do devido processo legal na desconsideração da pessoa jurídica é que esta deve estar condicionada à presença de fraude ou do abuso do direito, devendo, portanto, estar comprovadas.

Diversos são os julgados que asseveram que só será admitida se comprovado ter havido fraude ou abuso de direito na utilização da pessoa jurídica.

Assim, expomos as seguintes decisões:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSUAL CIVIL. COMERCIAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – PRESSUPOSTOS OBJETIVOS – I – A desconsideração da personalidade jurídica é exceção ao princípio esculpido no artigo 20, caput, do Código Civil, assim, só será admitida se comprovado ter havido fraude ou abuso de direito na utilização da pessoa jurídica; II – Ausente motivo relevante que autorize a desconsideração da pessoa jurídica, exclui-se a possibilidade de penhora de bem pessoal de sócio da agravada. III – Recurso conhecido e desprovido. Conhecer e negar provimento. Unânime.

EXECUÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – PRESSUPOSTO DELA É A OCORRÊNCIA DE FRAUDE – Não é suficiente a insolvência da sociedade, hipótese em que, não tendo havido má-fé na utilização da separação patrimonial, a regra de limitação da responsabilidade do sócio tem vigência. O credor que pretender a desconsideração da sociedade deve fazer prova do mau uso dela ou da fraude perpetrada; caso contrário, suportará o dano daí decorrente. Desprovimento do agravo.

A teoria da desconsideração apenas deve ser aplicada quando constatados, no caso concreto, os pressupostos necessários, ou seja, nos casos em que a autonomia patrimonial da pessoal jurídica foi manipulada para esconder fraudes, de modo a preservar as relações jurídicas. Sem este pressuposto, deve ser mantida a autonomia patrimonial.

1.3.1 Princípio da Ampla Defesa

O art. 5º, LV, da Constituição Federal declara o direito à ampla defesa, o qual é considerado um direito fundamental de ambas as partes, constituindo um meio adequado para o exercício do contraditório.

É o que rege a Carta Magna no referido artigo:

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Segundo, o que ressalta, Rui Portanova acerca da ampla defesa:

não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático.

A garantia a ampla defesa possibilita o réu trazer todos os elementos ao processo, a fim de que seja necessário, elucidar a verdade, ou mesmo, manter-se omisso, pois este instituto constitucional também garante a possibilidade de o réu não se manifestar.

1.3.2 Princípio do Contraditório

A presente garantia impõe que as partes envolvidas na relação processual devem ser ouvidas, sobre as provas e alegações trazidas aos autos, para que seja proferida uma sentença.

De acordo com a lição de Vicente Greco Filho:

O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.

Com isso, pela própria característica do processo que é a bilateralidade, não seria justo que o Estado atendesse apenas aos interesses do autor, sem oportunizar ao réu o seu direito de defesa.

Vejamos o que afirma Nelson Nery Júnior:

Por contraditório deve entender-se de uma lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis.

Assim, o contraditório dá a oportunidade do direito à defesa quando a parte demandada, segundo a garantia constitucional assegura que esta deve ter conhecimento da existência da ação, como também o direito de se defender dos atos que lhe foram imputados.

1.3.3 Garantia do devido processo legal

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, LIV, assegura “que ninguém será privado da liberdade ou se seus bens sem o devido processo legal”. Esta garantia é de extrema importância, já que ao cidadão é dado o direito ao acesso ao Judiciário, o qual fundamentará suas decisões no direito material conforme as leis processuais.

Assim, com a finalidade de dirimir dúvidas e pôr fim as lides propostas no Judiciário o processo é o instrumento necessário para viabilizar todos os litígios e interesses das partes.

Dessa forma, José Cretella Júnior, conceitua o devido processo legal da seguinte forma:

[...] aquele em que todas as formalidades são observadas, em que a autoridade competente ouve o réu e lhe permite a ampla defesa, incluindo-se o contraditório e a produção de todo tipo de prova – desde que obtida por meio lícito.

Como também informa Cruz e Tucci:

Em síntese, a garantia constitucional do devido processo legal deve ser uma realidade durante as múltiplas etapas do processo judicial, de sorte que ninguém seja privado de seus direitos, a não ser que o procedimento em que se materializa se constatem todas as formalidade e exigências em lei previstas.

Desdobram-se estas nas garantias: a) de acesso à justiça; b)do juiz natural ou preconstituído; c) de tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo; d) da plenitude da defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais e da motivação das decisões jurisdicionais; e f) da tutela jurisdicional dentro de um lapso temporal razoável.

Conclui-se, portanto, que, também em nosso país, o direito ao processo sem dilações indevidas, como corolário do devido processo legal, vem expressamente assegurado ao membro da comunhão social por norma de aplicação imediata (art. 5º, §1º, CF).

As garantias ao devido processo legal devem ser entendidas em seu sentido amplo, abrangendo os processos administrativos e a aplicação de penalidades. Nesse contexto, o presente princípio constitucional visa legitimar o exercício da jurisdição.

Nesse sentido, ao se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica deve-se ter estrita obediência ao devido processo legal, como forma de legitimar todo o processo, dando a oportunidade às partes apresentarem suas defesas, provas, para que, só depois de esgotado todo o procedimento, seja assim, desconsiderada a autonomia da pessoa jurídica e levada a responsabilidade aos bens patrimoniais dos sócios.

É de bom alvitre expor a seguinte decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, acerca da observância ao contraditório e a ampla defesa, conforme art. 5º, LV da CF:

Agravo e Instrumento – Possibilidade de discutir-se, nos autos da falência já em curso, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica da agravada, garantindo-lhe, todavia, o exercício pleno dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, dispensando, portanto, o ajuizamento de ação autônoma, para a perseguição daquela declaração – Recurso provido. (GRIFO NOSSO)

Sabemos que a desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional, sendo esta, somente realizada quando houver a manipulação fraudulenta do princípio da autonomia patrimonial.

O devido processo legal garantia constitucional assegurada às partes e evidente proteção ao processo de irregularidades deve estar presente na aplicação processual da desconsideração, resultando a eventual responsabilidade, aos sócios, prolatada por meio de sentença judicial condenatória, proferida em ação de conhecimento da qual é parte ou litisconsorte passivo o sócio.

Entretanto, parte da doutrina e jurisprudência entende que a desconsideração pode ocorrer no processo de execução, por simples despachos interlocutórios, os quais determinam a penhora dos bens dos administradores, importando flagrante e grave desobediência ao devido processo legal, cerceando, qualquer tipo de defesa legítima por parte dos sócios.

Assim, a oportunidade ao contraditório e ampla defesa deve ser real e efetiva, e não, apenas em sede de execução, mais propriamente por embargos a execução, pois este contraditório não seria pleno o bastante como a norma constitucional preceitua, e mais, haveria a inversão do ônus da prova.

Diante disso, segue a seguinte decisão que afirma a necessidade de instauração de um processo de conhecimento, para que seja aplicada a desconsideração:

A ementa extraída de acórdão, cujo relator foi o Juiz Sena Rebouças, proferido em 1990, tem o seguinte teor: A doutrina da superação ou desconsideração da personalidade jurídica traz questão de alta indagação exigente do devido processo legal para a expedição de um provimento extravagante, que justifique invadir a barreira do art. 20 do CC/16. Não é resultado que se alcance em simples despacho ordinatório da execução, do arresto ou do mandado de segurança, todos de cognição superficial.[...] O ato da autoridade co-autora é de ilegalidade palmar, fazendo tabula rasa de princípio elementar de Direito consagrado no art. 20 do CC/16 “Universitas distat a singulis. Si quid universitate debetur, singulis non debetur; nec quod debet universitas singuli debt”. A impetrante pode ser empresa controlada pelo devedor (réu na ação cautelar de arresto), mas não se confunde com o devedor. As quotas de seu capital podem ser até objeto precípuo do arresto e da penhora (alcançando o devedor e executado, que detêm as quotas), mas a empresa não é executada. (GRIFO NOSSO)

Lauro Limborço, em artigo publicado na Revista dos Tribunais, afirma:

[...] quem pretender atingir aquele que se serve de uma empresa para negociação pessoal, com prejuízos para terceiros, terá de utilizar o processo de cognição previsto no CPC, a fim de que, apurado o dolo, a simulação ou a fraude, possa responsabilizar pessoalmente o fraudador. E, certamente, se não dispuser de prova robusta, esbarrará na conservadora interpretação que tem sido dada ao caput do art. 20 do CC/16. Em conseqüência, no Brasil, é tarefa árdua, porque sabe-se que toda fraude é invariavelmente cercada de cautelas, de modo a dissimulá-la. A ação a ser proposta, através do procedimento ordinário, com a qual se pretende transpor a linha divisória entre a pessoa jurídica e a pessoa física, poderá ser simplesmente declaratória. Por constituir “ave rara” nos nossos Tribunais, deverá ser conduzida (a desconsideração) com especial desvelo.

Dentre os pressupostos já expostos, o zelo por parte do julgador em determinar se os integrantes do pólo passivo estão presentes na demanda é essencial, quando a estes são movidos os efeitos diretos da sentença, sob pena de que, em relação a eles, a sentença deixe de fazer coisa julgada, conforme disposição do art. 472 do Código de Processo Civil.

Diante disso, é possível constatar que a decretação da desconsideração da personalidade jurídica em sede de execução por meio de um simples despacho atenta contra a ordem constitucional, transgredindo os princípios do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa.

REFERÊNCIAS

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Currículo do articulista:

Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ. Especialista em Direito Proces

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