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: ÍNDICE : Criminal : A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILICITA NO PROCESSO PENAL

LEILA LESSA LERNER e outro - Funcionária Pública Federal / estudante de direito
LEILA.LERNER@BA.TRF1.GOV.BR

A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILICITA NO PROCESSO PENAL

FACULDADES JORGE AMADO

ALUNA: LEILA LESSA LERNER E RENATA HARUMI

DATA: 29/10/2004

“A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL”

1-INTRODUÇÃO.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 reputa o direito constitucional de ação e o direito à prova como garantias fundamentais.

A prova se destaca no processo judicial na medida em que contribui diretamente para a formação do convencimento do julgador acerca da lide. É necessário, no entanto, que o juiz acolha e valore, em regra, apenas os meios de prova considerados lícitos, sob pena de ferir a segurança jurídica.

Deve-se de observar os princípios atinentes à prova. Após este exame, passar-se-á diretamente ao instituto da prova ilícita.

O artigo 5º, LV, da CF/88, preceitua que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

A Constituição Brasileira em vigor alude em seu artigo 5º, LVI, que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Observa-se que o direito de defesa é garantido tanto ao autor como ao réu, existindo o direito das partes de alegarem fatos e de prová-los por meios lícitos.

No processo penal é imperativa a ocorrência do contraditório efetivo, tanto que a confissão do acusado, isoladamente, não pode servir de base para a sua condenação.

No âmbito do direito probatório, o contraditório manifesta-se na oportunidade que as partes têm para requerer a produção de provas, o direito de participarem diretamente de sua realização, bem como o direito de se pronunciarem a respeito do seu resultado. O princípio do contraditório necessita ser observado durante toda a fase instrutória do processo, sob pena de cerceamento de defesa e possível desconstituição da sentença com base em tal fundamento.

2- A PROVA ILÍCITA E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

No Brasil não existe um conceito único acerca da prova ilícita ou prova obtida por meio ilícito, divergindo os autores a propósito do seu significado.

A prova ilícita pode ser conceituada no sentido lato ou no sentido restrito. O primeiro, abrange não apenas as provas que afrontam a Constituição, como também as contrárias às leis ordinárias e aos bons costumes. Em sentido restrito, dizem respeito àquelas ofensivas às disposições legais e constitucionais.

Segundo Ada Grinover: “Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas com violação do domicílio ( art.5º, XI, da CF ) ou das comunicações ( art.5º, XII; da CF ); as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos ( art.5º, III; da CF ); as colhidas com infringência à intimidade ( art.5º, X; da CF ) etc”

Os meios de prova admitidos no processo penal brasileiro estão elencados nos art. 158 a 250 do CPP, sendo este elenco apenas exemplificativos, permitindo-se, portanto as chamadas provas inominadas, aquelas não previstas expressamente na legislação. Como, por exemplo, a inspeção judicial e a utilização de gravações fonográficas e visuais que não estão previstas no CPP.

Entretanto, a liberdade probatória encontra limites no art.155 do CPP e em outros dispositivos da lei processual. Inadmissíveis serão as provas que violem normas legais ou princípios do ordenamento de natureza processual ou material.

As provas são divididas em: ilícitas, aquelas que contrariam normas de direito material, quanto ao meio ou ao modo de obtenção; e ilegítimas, as que violam o direito processual, na produção ou na introdução da prova no processo.

Enquanto a ilegalidade advinda da ilegitimidade produz a nulidade do ato e a ineficácia da decisão, a ilicitude comporta um importante dissídio acerca de sua admissibilidade ou não, o que vai desde a sua inadmissibilidade, passando da admissibilidade a utilização do princípio da proporcionalidade.

Conforme afirma Ada Grinover: “(...) manifestação do princípio da proporcionalidade a posição praticamente unânime que reconhece a possibilidade de utilização, no processo penal, da prova favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros.”

A doutrina entende que é possível a utilização de prova ilegítima ou ilícita, se favorável ao acusado, e quando produzida pelo mesmo, pois esta atitude é aceita como hipótese de legítima defesa, que exclui a ilicitude.

Segundo Ada Grinover: “A questão também tormentosa, das denominadas provas ilícitas por derivação diz respeito àquelas provas em si mesmas lícitas, mas a que se por intermédio de informação obtida por prova ilicitamente colhida.” Trata-se da famosa teoria dos “frutos da árvore envenenada” da Suprema Corte americana.

Mirabete destaca: “É de se ressaltar que o STF tem entendido que, na falta de regulamentação específica, vigora em nosso ordenamento jurídico a regra do direito americano revelada pela expressão fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada), que implica nulidade das provas subseqüentes obtidas com fundamento na original ilícita.”

Considerada ilícita a prova, deverá esta ser desentranhada dos autos e não se tem decretado a nulidade do processo que contém prova ilícita, no caso de haver outras provas contundentes que levaram à condenação.

Pautada no princípio da proporcionalidade, a doutrina começa a ponderar sobre a rigidez quanto à inadmissibilidade da prova ilícita. Deve-se analisar se a prova obtida protege outro bem tutelado pela CF e se este possui uma maior valoração em relação a ilicitude da prova. No caso concreto, portanto, deve prevalecer o princípio mais relevante. Seria também admissível a prova ilícita em favor do réu, quando for a única possível.

O princípio da proporcionalidade, que se infere dos artigos 1º e 5º da Constituição Federal, é aplicado quando duas garantias se contrapõem. O direito material estabelece sanções próprias para a violação de suas normas, tomando-se, como exemplo, o caso da violação do sigilo da correspondência ou de infração à inviolabilidade do domicílio, que possuem penas cominadas no Código Penal.

Pelo princípio da proporcionalidade nem se deve aceitar todas as provas ilícitas, nem proibir qualquer prova pelo fato de ser ilícita. Deve haver uma análise de proporcionalidade de bens jurídicos.

Há dois pontos que precisam ser apreciados sob a ótica do princípio da proporcionalidade. O primeiro ocorre quando o direito de maior relevância for o violado. Neste caso, tal direito deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário e, conseqüentemente, a prova ilicitamente obtida não deverá ser aceita. O segundo acontece no momento em que o direito oriundo da prova ilicitamente obtida possuir maior relevância que o direito violado pela ilicitude na obtenção da prova. Neste caso, a prova ilícita deverá ser aceita válida e eficazmente.

Em decorrência disso, é indubitável que o princípio ou teoria da proporcionalidade exige que sejam sopesados os interesses e direitos postos em questão, predominando o de maior relevância.

O papel do Julgador, porém, é árduo quando da valoração desses direitos colocados em confronto, já que ambos possuem pesos distintos conforme a situação concreta que se apresentam.

Para que o juiz tenha possibilidade de saber se é cabível a utilização da prova, ele deverá fixar uma prevalência axiológica de um dos bens, quando comparado com outro bem, de acordo com os valores existentes no momento da apreciação.

No entanto, não se trata de realizar um cotejo valorativo abstrato dos bens em confronto, tendo em vista que o princípio da proporcionalidade tem como exigência a ponderação dos direitos ou bens jurídicos que estão em jogo conforme o peso que é conferido ao bem respectivo em determinada situação.

3 - A PROVA ILÍCITA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

A Constituição Brasileira em vigor tratou do tema em seu artigo 5º, LVI, ao afirmar que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Tal dispositivo refere-se a todos os processos indistintamente, seja na esfera civil, penal ou de outros ramos do Direito, em qualquer lide com participação apenas de particulares ou a presença do Estado.

Em decorrência disso, existente uma ação judicial, os envolvidos no processo (este reputado como o instrumento de realização do direito material postulado) não poderão utilizar em seu favor, como regra, provas obtidas por meios ilícitos, tendo em vista expressa vedação constitucional.

A ilicitude probatória é inadmissível, não apenas no processo. Quando a norma constitucional em exame expressa os termos "no processo", deve-se interpretá-la de maneira a incluir referida vedação ao inquérito policial ou qualquer outra forma de investigação criminal. Ora, se existe a proibição da utilização da prova ilícita no intento de tutelar o acusado, necessário estendê-la também ao indiciado, sob pena de violação ao princípio da isonomia.

A doutrina brasileira e a jurisprudência, em sua maioria, pugnam pela necessidade de se levar em conta os bens conflitantes e que o caso concreto seja sempre solucionado à luz do princípio da proporcionalidade.

Em 1988, sobreveio a Constituição Federal, constando em seu artigo 5º, XII, que "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

A norma constitucional veda expressamente, como regra, a interceptação de comunicações telefônicas, ressalvadas as hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Note-se que o artigo sob comento restringiu a possibilidade de utilização do procedimento interceptatório à esfera penal, tanto na fase da investigação criminal como no curso da ação penal.

Prevaleceu, na doutrina brasileira, de forma majoritária, o segundo entendimento, qual seja, de que o dispositivo constitucional em análise não é auto-aplicável e não recepcionou as normas atinentes à interceptação telefônica constantes do Código de Telecomunicações, necessitando de nova lei que regulamente a matéria. Entrou em vigor a Lei nº 9.296/96, de 24 de julho de 1996, que regulamentou o artigo 5º, XII, da Constituição Federal de 1988. Tendo em vista o entendimento de que a norma constitucional não é auto-aplicável, todas as interceptações telefônicas autorizadas e realizadas no lapso entre o advento da Constituição Federal de 1988 e a entrada em vigor da Lei nº 9.296/96 devem ser consideradas ilícitas.

Depois do advento da Lei nº 9.296/96, acabaram as discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca da ilicitude da prova colhida mediante interceptação de comunicações telefônicas, pois referida lei trouxe vários dispositivos. Para que a captação seja considerada lícita, é imperativo que haja integral observância aos comandos legais.

Outro aspecto é que a interceptação de comunicações telefônicas somente pode ser autorizada para fins de investigação criminal e instrução processual penal. Ademais, a interceptação, para ser lícita, dependerá de ordem do juiz competente da ação principal.

Portanto, somente o juiz criminal possui competência para deferir o pedido de interceptação, sendo tal providência proibida pelo juiz da área civil.

A interceptação telefônica deverá ser realizada sob segredo de justiça e isso se justifica para que não seja prejudicada a própria finalidade da prova. Existe o interesse do Estado e da justiça na persecução penal.

Para obter a autorização judicial é indispensável a presença de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, não bastando a mera suspeita. Aliás, como já aduzido, sendo a interceptação telefônica medida cautelar, está sujeita aos seus requisitos, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A interceptação telefônica somente deve ser autorizada quando a prova não puder ser realizada por outros meios disponíveis, porque consiste em medida excepcional, de extrema necessidade, violadora da intimidade dos interlocutores e não se justifica nos casos passíveis de outros elementos probatórios, como a oitiva de testemunhas, a perícia, etc.

Os crimes sujeitos à pena de detenção não são passíveis de interceptação telefônica, sendo esta admitida apenas nos fatos criminosos sujeitos à pena de reclusão. Contudo, tal comando legal é desproporcional, tendo em vista que muitos crimes punidos com reclusão não necessitam de medida tão extrema.

Nestes casos, certamente deve ser invocado o princípio da proporcionalidade, pois delitos como o furto simples e o estelionato, com pena de reclusão, jamais poderiam ter a interceptação telefônica como prova.

Consoante a redação do caput do art.3º da Lei nº 9296/96, o juiz pode determinar de ofício a interceptação telefônica, não precisando de requerimento da autoridade policial e do Ministério Público.

Indubitavelmente, equivocou-se o legislador ao dispor de tal forma, porque a determinação da interceptação telefônica ex officio pelo juiz afronta o sistema penal acusatório, onde as partes possuem a iniciativa probatória.

O juiz tem a iniciativa probatória no âmbito penal apenas nos sistemas inquisitórios, não sendo este o caso do Brasil. Em vista disso, a mencionada previsão do caput do artigo 3º da Lei nº 9296/96 é inconstitucional, pois afronta o sistema penal acusatório e rompe com a necessária imparcialidade do julgador. Neste sentido, é a lição de Luiz Flávio Gomes, in verbis:

É inconstitucional a interceptação telefônica ‘de ofício’, em conseqüência, porque vulnera o modelo acusatório de processo, processo de partes, instituído pela Constituição de 1988, quando considera os ofícios da acusação e da defesa como funções essenciais ao exercício da jurisdição, atribuindo esta aos juízes, que têm competência para processar e julgar, mas não para investigar, principalmente no âmbito extraprocessual.

A autoridade policial somente possui legitimidade para requerer a interceptação telefônica durante a investigação criminal. Já o Ministério Público tem dupla legitimidade, podendo pedir a medida cautelar na investigação criminal e na instrução processual penal.

Cumpre salientar a característica de excepcionalidade da autorização para a interceptação telefônica. O juiz criminal não poderá autorizá-la caso o crime possa ser apurado de outra forma, não havendo necessidade de ocorrer a captação das comunicações telefônicas do indiciado ou denunciado.

Conseqüentemente, a prova colhida mediante interceptação telefônica, quando autorizada sem a devida necessidade, será considerada ilícita.

Devem, também, mostrar quais os aparelhos que serão colocados à disposição para o cumprimento da providência e decorrente gravação.

Depois de apresentado o pedido, o juiz terá o prazo de vinte e quatro horas para apreciá-lo, de maneira fundamentada, sob pena de nulidade.

O lapso de tempo concedido ao juiz é exíguo, tendo em vista a natureza cautelar e, portanto, urgente do referido meio de prova. Isso tanto é verdade que a lei não menciona que o magistrado tem o dever de dar vista dos autos ao Ministério Público, quando o pedido for feito pela autoridade policial.

De acordo com o artigo 5º da Lei nº 9.296/96, o juiz precisa indicar a forma de execução da interceptação telefônica, sendo este o motivo pelo qual as autoridades legitimadas legalmente, ao requererem a realização da citada prova, têm a obrigação de aludir quais serão os meios empregados para a diligência.

A lei informa que o prazo para a execução da interceptação de comunicação telefônica não poderá exceder quinze dias, havendo a possibilidade de prorrogação do tempo, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Salienta-se que em todos os requerimentos de autorizações ou prorrogações ao magistrado para a execução da diligência, é indispensável a demonstração da necessidade da prova, sob pena de ser reputada ilícita.

A autoridade policial deve executar os atos dentro dos limites estabelecidos pelo juiz, sem abusos, já que, do contrário, será pronunciada a ilicitude da prova.

O Ministério Público, principal interessado na colheita da prova, deverá ser cientificado pela autoridade policial de todos os atos operacionais, sob pena de nulidade, sendo facultativo o acompanhamento das diligências.

Encerrados todos os atos executivos, a autoridade policial entregará ao magistrado o resultado da interceptação, acompanhado do auto circunstanciado, documento que consigna o resumo das operações feitas e por este motivo é considerado outro meio de prova documental. Normalmente, o resumo das operações consiste em detalhar quanto tempo demorou a captação da comunicação telefônica, qual foi a linha telefônica interceptada, etc.

Esta prova documental serve para demonstrar se os atos praticados pela autoridade policial corresponderam exatamente às determinações do juiz. Imagina-se, por exemplo, a menção no auto circunstanciado de captação de comunicação em linha telefônica distinta daquela autorizada judicialmente. A prova colhida, com base na violação da intimidade, seria, indubitavelmente, ilícita.

A interceptação telefônica, quando apensada nos casos em que a ação penal já foi instaurada, será sempre reputada como uma prova nova, uma vez que até este momento a defesa não teve acesso a ela.

Partindo-se da idéia de que a interceptação é a violação realizada por terceiro em face de dois interlocutores, o crime é consumado com o ato de interceptar, ou seja, ingressar, intervir, independentemente da realização da gravação.

Em contrapartida, caso a interceptação seja realizada com a finalidade correta, porém sem a necessária autorização judicial, também incide a norma penal sob comento. Todas essas condutas são criminosas e a prova colhida por essas maneiras é ilícita e deve ser rejeitada pelo julgador.

4 – CONCLUSÃO

Para que o Poder Judiciário alcance satisfatoriamente seu objetivo, garantindo uma sentença justa e correta para os cidadãos, é necessária a observância de certas regras pelo magistrado.

Consoante disposição constitucional, todas as decisões judiciais precisam ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Este é o princípio do livre convencimento motivado, utilizado no Brasil.

Ademais, as provas possuem extrema relevância para a motivação do Juiz, pois as decisões exaradas são nelas baseadas. Não há como condenar alguém num processo carecedor de elementos probatórios.

O Magistrado, porém, deve ter muita cautela ao admitir as provas, analisando, primeiramente, se elas foram obtidas licitamente.

Nesse contexto, revela-se a importância do instituto da prova ilícita, uma vez que no Brasil ela é vedada pelo artigo 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988.

Num primeiro momento, pode-se imaginar uma conotação rígida e absoluta do mandamento constitucional. Equivoca-se quem pensa de tal modo, pois excepcionalmente será a prova ilícita admitida.

Deve-se, sempre, num caso concreto, onde há discussão acerca da ilicitude ou não da prova, invocar o princípio da proporcionalidade, para que o juiz faça um balanceamento dos bens em questão, prevalecendo o mais relevante.

Nenhum princípio ou garantia, mesmo com previsão constitucional, é absoluto, podendo ceder para outro com peso maior no caso concreto.

A regra é que não se deve admitir a validade de um elemento probatório colhido de outro reputado ilícito, pois, do contrário, se estaria retirando totalmente a eficácia do comando constitucional a propósito da proibição da prova ilícita. Realmente, o vício da planta se transmite aos seus frutos, por isso a denominação de Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa ou Envenenada.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu artigo 5º, XII, que as comunicações telefônicas poderão ser violadas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, mediante lei prevendo as suas hipóteses.

Forçoso reconhecer a não aplicabilidade imediata do comando constitucional, que necessita de lei regulamentadora, no caso, a Lei nº 9.296/96. Em vista disso, todas as captações de comunicações telefônicas autorizadas pelo Juiz Criminal no lapso entre o advento da Constituição Federal de 1988 e a entrada em vigor da referida lei devem ser reputadas ilícitas. Este foi inclusive o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal.

Quanto à Lei nº 9.296/96, há vários equívocos a serem retificados. Não se pode admitir que o Juiz determine ex officio a interceptação telefônica, pois tal ato fere o sistema penal acusatório e rompe com o princípio da imparcialidade.

O parágrafo único do artigo 1º do citado diploma legal não é inconstitucional ao prever a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, porque o Estado necessita de meios eficazes para a repressão dos crimes e a maioria dos criminosos, atualmente, utilizam constantemente tecnologias análogas.

A prova ilícita, em regra, deve ser rechaçada, pois caso contrário pode-se incorrer no equívoco de ferir a segurança jurídica do ordenamento jurídico. No entanto, em situações excepcionais, pode-se lançar mão da prova ilícita nos casos em que o bem jurídico em questão seja tão relevante que justifique tal uso.

A Magna Carta é lei maior que rege o ordenamento jurídico pátrio, dessa forma deve ser obedecida sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Não obstante, as regras constitucionais não podem ser interpretadas de forma absoluta, pois no caso concreto pode o intérprete utilizar princípios consagrados no direito brasileiro, como o da proporcionalidade, para sobrepor bens jurídicos mais relevantes, promovendo assim a existência de decisões pautadas no senso de justiça.

5 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

• DUCLERC, Elmir. Prova Penal e Garantismo: uma investigação crítica sobre a verdade fática construída através do processo. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004.

• GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação Telefônica: lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

• GRINOVER, Ada Pellegrini; et al. As Nulidades no Processo Penal. 7ed. Ver. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

• LIMA, Marcellus Polastri; A Prova Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

• MIREBETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

Currículo do articulista:

estudante de direrito das Daculdades Jorge Amado - Salvador - Ba.
Graduada em Medicina pela Faculd

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