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: ÍNDICE : Criminal : INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: BUSCA DA VERDADE REALxQUEBRA DAS GARANTIAS PROCESSUAIS

Helder Sá Silva e Bruno Amaral Rocha - Estudantes
helder_sasilva@yahoo.com.br e bruno_amaral7@hotmail.com

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: BUSCA DA VERDADE REALxQUEBRA DAS GARANTIAS PROCESSUAIS

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

BUSCA DA VERDADE REAL X QUEBRA DAS GARANTIAS PROCESSUAIS

INTRODUÇÃO

Atendendo ao disposto no art. 5 º, da Constituição Federal, XII, foi promulgada a Lei n º 9296/06, que regulamenta a interceptação telefônica para fins investigatórios. Tal meio de prova vem sendo bastante utilizado, dada a sua eficiência.

Entretanto, o grande desafio é a sua utilização sem violar os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, de forma a evitar, por exemplo, a exposição de seu conteúdo, em regra, sigiloso. Além disso, é preciso que seja utilizado o procedimento legal correto, conforme a lei em tela.

Assim sendo, ante ao noticiário presente, nada mais adequado que refletir sobre o uso, de preferências, sem abuso, desse eficiente meio de obtenção de provas.

1 APONTAMENTOS SOBRE A HISTÓRIA DO INSTITUTO

Como resposta às despóticas práticas dos detentores do poder na França dos séculos XVII e XVIII, especialmente pela utilização das denominadas “cabines negras” – local onde eram violadas as correspondências e verificados os seus conteúdos – o direito ao sigilo de correspondência emergiu à categoria de direito fundamental pela primeira vez na Declaração Francesa de 1789 (França, 2005), exercendo forte influência sobre as legislações posteriores à ela, tais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem (Valentino, 2002).

Por força da evolução tecnológica e notadamente em razão da invenção do telefone por Alexander Graham Bell em 1876, quase que impulsivamente o direito ao sigilo se estendeu às comunicações por esta via (Valentino, 2002).

Seguindo esta forte influência do direito estrangeiro, mesmo que tardiamente, a Carta Imperial Brasileira de 1824 (Valentino, 2002 e França/2005) assegurou a inviolabilidade do chamado “Segredo das Cartas” (Título 8º, art. 179, XXVII), inclusive, imputando responsabilização à administração dos correios em caso de solapamento deste direito.

Com a Constituição Republicana de 1891, ficou mantido o direito ao sigilo de correspondência, sendo abolida, contudo, a responsabilização dos Correios, bem como havendo extensão do direito aos estrangeiros residentes no Brasil (art. 72, § 18), o que não ocorria na Constituição anterior.

Sem maiores inovações, as Constituições de 1934, 1937 e 1946 também asseguraram a inviolabilidade de correspondência. Neste passo, inobstante a previsão em ordenamentos estrangeiros desde as primeiras décadas posteriores a invenção do telefone, somente em 1967 o direito fundamental de sigilo das “comunicações telegráficas e telefônicas” fora incorporado ao ordenamento pátrio, nos termos do art. 150, § 9º da Constituição do Brasil promulgada naquele ano, sendo mantida com a emenda nº 01 de 1969 (art. 153, § 9º).

Na Constituição em vigor, haja vista a forte pressão da tendência de relativização do direito ao sigilo – uma vez prevista na Constituição de 1937, mas não acolhida pelas Cartas posteriores –, e já em atenção à considerável aplicação nos foros nacionais, o art. 5º, inciso XII também assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações, mas igualmente prevê exceções a esta inviolabilidade. Com efeito, nada obstante a adoção do sistema ou modelo acusatório de processo penal e a conseqüente repulsa ao modelo inquisitorial, “para fins de investigação criminal e instrução processual penal”, “nas hipóteses e na forma da lei” e mediante ordem judicial fundamentada, o direito ao sigilo poderá ser relativizado.

Atentando ao quanto disposto no citado artigo da CF/88, mas sem observar uma gama de direito e garantias fundamentais assegurados na mesma (tais como, Direito à vida privada e à intimidade, Devido Processo Legal, Presunção de Inocência, etc.), o legislador ordinário editou a Lei nº 9.296/96, a qual dispõe sobre as interceptações telefônicas para mister de investigação e instrução processual penal.

Em paralelo a promulgação desta lei, já em 1997, a Lei nº 9.472, que regulamenta a organização dos serviços de telecomunicações, traz importantes dispositivos sobre o sigilo de dados, ou seja, acerca do sigilo de “registros pertinentes a chamadas pretéritas” (França, 2005), sendo este instituto diverso do aqui estudado, embora possua a mesma importância.

O certo é que, atualmente, o direito ao sigilo de correspondência e comunicações e a sua relativização vem ocupando espaço considerável nas discussões doutrinárias e no cotidiano dos Tribunais Pátrios. Logo, o instituto da interceptação telefônica, como mecanismo prático e legal da referida relativização (embora a experiência o clarifique como um mecanismo brusco e ofensivo aos direitos e garantias fundamentais do cidadão), é também alvo destas discussões, sendo severamente defendido por uns e duramente criticado por outros, razão pela qual o presente trabalho se propõe a examiná-lo, carreando consigo o conhecimento prático e a vivência dos operadores do direito.

Por fim, o instituto da interceptação telefônica, na atualidade, pode ser conceituado como o mecanismo proveniente de autorização judicial, com a finalidade de reter as informações constantes nas conversas de pessoas submetidas à investigação policial. Por esta via, quebra-se o sigilo das conversas, perseguindo fatos que possam dar ensejo à construção de um material probatório lícito, que possa servir de convencimento ao magistrado no momento do julgamento do réu.

Sobre esta temática, é importante remeter-se ao ensinamento de Luiz Flávio Gomes (apud Duclerc, 2006), segundo o qual, “interceptar é o mesmo que ter conhecimento de uma conversa alheia. Isto é, seria a captação da conversa realizada por um terceiro”.

É óbvio que esta interceptação sofre certas limitações constitucionais, infra-constitucionais e principiológicas, como será explanado no decorrer do trabalho.

2 ASPECTOS INCONSTITUCIONAIS DA LEI 9296/96

A Constituição Federal, em seu artigo 5°, trouxe inúmeras garantias fundamentais aos cidadãos, como o direito à vida, à saúde, à educação, à cultura, à liberdade, à intimidade e à vida privada. Para o atendimento ao fim que se pretende alcançar com este trabalho, será tratado, especialmente desses dois últimos, quais sejam, o direito à intimidade e à vida privada.

A lei 9.296 de 24 de julho de 1996 foi publicada com o intuito de regulamentar o inciso XII, parte final do artigo 5° da Constituição Federal que prevê a possibilidade excepcional de violação das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Contudo, após sua publicação, muita polêmica foi criada acerca da constitucionalidade ou não do artigo 1°, parágrafo único desta nova lei, in verbis:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. (grifos nossos)

A questão aqui discutida gira em torno da expansão que a lei ordinária deu ao prescrito no dispositivo da Constituição Federal, incluindo no bojo das comunicações telefônicas as comunicações no sistema de informática e telemática.

Ocorre que, o texto constitucional previu a exceção à inviolabilidade do sigilo das comunicações apenas nos casos de comunicação telefônica, desde que previamente autorizados judicialmente e que tenham como fim a investigação criminal ou instrução processual penal, observado na transcrição:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (grifos nossos)

Entende-se por comunicação em sistema de informática, a troca de informações entre pessoas através do processamento de dados codificados, em equipamentos e procedimentos específicos. Já a comunicação através da telemática consiste na troca de informações através de equipamentos de comunicação à distância que associam meios informáticos ao sistema de telecomunicações.

Parte da doutrina defende a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1° da lei 9296/96, sob a alegação de que esta nada mais fez do que vislumbrar a possibilidade de interceptação de todos os meios de comunicação que de alguma forma se utilizem da comunicação telefônica. Eles entendem que o legislador constituinte, ao excepcionar as comunicações telefônicas, em suas devidas circunstâncias, teve por intenção dar margem à aplicação desta norma de forma ampla, incluindo em sua inteligência todas as outras formas de comunicação que de alguma maneira tem relação com a comunicação telefônica.

Sob esta óptica, concluem que, com a evolução tecnológica dos meios de comunicação, nada haveria de ilícito e inconstitucional a interceptação de informações provenientes de fac-símile, cuja natureza é de comunicação através do sistema de telemática; ou comunicação em sistemas de informática, interceptando comunicações provenientes de troca de e-mails, conversas em sites de relacionamentos, dentre outras formas, sob a prerrogativa de que a internet tem como veículo o sistema de telefonia. Como adeptos a esta corrente, pode-se destacar Alexandre de Moraes, João Roberto Parizatto e Damásio de Jesus.

O magistrado Gustavo Oliveira, juiz da 1ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, prima pela constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1° da lei 9296/96, por que, segundo ele, com a edição da lei infraconstitucional garantiu-se a eficácia plena e a finalidade da própria regra de exceção prevista no dispositivo constitucional. Ele entende que o legislador constituinte, ao prever a exceção em 1988, tinha por objetivo inibir a consecução de manobras criminais através de um meio de comunicação hábil a atender as necessidades do criminoso, e que à época este meio era o telefone. No mesmo sentido, contudo por motivos diversos, ele defende a constitucionalidade do dispositivo em questão por acreditar que o Direito tem de acompanhar as evoluções sociais e que, em 1988, o legislador não tinha como prever toda a evolução tecnológica a que as comunicações seriam submetidas. Vale transcrição de um trecho do seu artigo:

Não previu, entretanto, o legislador constitucional, que o futuro cederia espaço à nova e revolucionária modalidade de comunicação, qual seja, a realizada por sistemas de informática, em especial o e-mail, via Internet. Trata-se, com efeito, de verdadeira lacuna constitucional.

Defende que além da interpretação literal, tem de se fazer uma interpretação teleológica, buscando o fim que o legislador constituinte pretendia alcançar ao permitir a interceptação das comunicações telefônicas.

A outra parte da doutrina defende a inconstitucionalidade do dispositivo e traz como fundamento a questão da interpretação rígida e literal do dispositivo constitucional. Entendem que por se tratar de uma exceção à inviolabilidade do sigilo, não se pode fazer uma leitura ampliativa, criando novos institutos capazes de ceifar direitos constitucionais dos cidadãos.

De forma geral, o direito à intimidade e à vida privada têm de ser respeitados a qualquer custo e apenas é excepcionado nos casos de interceptação telefônica para a viabilização da investigação criminal ou a instrução processual penal, desde que haja prévia autorização judicial.

Além disso, sob outra óptica, utiliza-se o argumento de que, mesmo que se queira ampliar o sentido de comunicações telefônicas por ter ocorrido uma evolução na tecnologia aplicada aos sistemas de comunicação. Esta não poderia ser feita por lei ordinária, pois não tem legitimidade de permitir o que uma norma constitucional proíbe, que seja, possibilitar a violação do sigilo das comunicações em outros meios que não sejam a comunicação telefônica.

É notório que o legislador constituinte não previu a possibilidade de tamanha evolução dos meios de comunicação, principalmente dos que têm como base o sistema de telefonia; ou que tinham, pois hoje com as bandas largas e o avanço da tecnologia as pessoas podem ter acesso à internet através de satélites ou rádio. Contudo, sob o argumento de se acompanhar as evoluções sociais, não se pode violar direitos fundamentais previstos na constituição através de uma nova lei que favorece a persecução penal. Antes de tudo, tem de se lembrar que a persecução penal é de responsabilidade do estado e a intimidade e a vida privada são direitos constitucionais do cidadão. Não se pode, em prol da consecução da investigação criminal, imputar ao sujeito investigado o ônus da violação do seu direito constitucional, principalmente quando esta violação está respaldada em lei infraconstitucional.

A investigação tem de ser feita através dos meios constitucionalmente previstos. Se não for possível obter informações através de outros meios de prova como documentos, testemunhas ou perícias, que se utilize da interceptação telefônica. Esta medida, por si só, já é bastante grave e atentatória ao direito à intimidade, mas ainda assim, é prevista constitucionalmente. Vale lembrar que os meios utilizados em busca da elucidação de um suposto crime, não devem ser atentatórios aos direitos constitucionais do investigado.

Desta forma, não há cabimento da ampliação das possibilidades de violação ao sigilo dos meios de comunicação. Primeiramente, porque o texto constitucional foi taxativo no que diz respeito à possibilidade da violação de um direito constitucional do cidadão, apenas permitindo a violação única e exclusivamente nas comunicações telefônicas. Não incluiu, em sua redação, as comunicações em sistema de informática e telemática.

Porém, cabe ressaltar que, mesmo havendo previsão legal para a possibilidade da interceptação telefônica, é de suma importância que se analise o material probatório auferido na investigação. Esta é uma tarefa do magistrado, tendo este a função de fiscalizar a legalidade dos meios segundo os quais foram obtidas as informações, assegurando que as provas ilícitas não sejam admitidas, expurgando-as dos autos do processo sob crivo judicial.

Além disso, é importante salientar que a interceptação telefônica, (segundo opinião do Professor Antônio Vieira, sustentando o ponto de vista de DUCLERC, 2006) é uma medida que favorece unicamente a acusação, ferindo o princípio da igualdade, isonomia ou par conditio entre as partes no processo. Deste modo, há a violação da intimidade do investigado para favorecer exclusivamente o pólo acusatório, não havendo dispositivo que conceda o mesmo benefício à defesa.

Ultrapassado este ponto, vislumbra-se nesta mesma lei outro fator considerado por muitos como inconstitucional. Em observação ao seu artigo 3º , verifica-se que é facultado ao juiz poderes para, caso entenda necessário, ordenar a interceptação das comunicações telefônicas de ofício.

A Constituição Federal de 1988 primou pela utilização do sistema acusatório na aplicação do direito processual penal, visto que conferiu ao Ministério Público a competência privativa do exercício da ação penal pública, consagrando o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, e assegurando, do mesmo passo, o julgamento dos feitos por um juiz competente e, obviamente, imparcial.

O interesse na produção de provas foi conferido ao Ministério Público, vez que este é que tem por obrigação promover a acusação nos casos de suspeita de autoria.

O juiz, em atendimento ao princípio da imparcialidade, não pode ter o condão de requerer a produção de provas de ofício, sob pena de estar sendo parcial e mais acusador que a própria promotoria, exacerbando sua função de julgar.

A possibilidade de requerer produção de provas de ofício remonta aos preceitos do sistema inquisitorial, que é totalmente destoante ao o que se propõe a Carta Magna.

Apesar de não estar expressamente previsto em lei, o princípio acusatório foi adotado pela Constituição Federal de 1988 e precisa ser respeitado. Isto não ocorre quando se inclui no artigo 3º da lei 9.296/96 a possibilidade de o juízo, de ofício, requerer a interceptação das comunicações telefônicas como meio de produção de provas.

3 O Problema do Princípio da Verdade Real na Sistemática Processual Penal Brasileira

O princípio da verdade real é matéria muito evocada por autores da seara criminal no que tange à busca de material probatório para embasar uma futura condenação. É a partir deste princípio que há a suposta justificação da invasão da liberdade do acusado ou investigado, vislumbrando-se a oportunidade ideal para que o órgão acusador (em regra: o Ministério Público) ou a Polícia Judiciária detenha o conhecimento da real versão dos fatos investigados.

No entanto, este argumento pode ser considerado como uma verdadeira falácia em um processo regido pelo sistema acusatório, pois viola os direitos e garantias individuais da pessoa investigada. Sobre esta temática, é de suma importância remeter-se aos ensinamentos no ilustre Professor Elmir Duclerc (2006, p. 59), que, com propriedade aduz que:

No plano estritamente normativo, o que percebemos é que não há no ordenamento jurídico nenhuma regra jurídica que lhe dê guarida de forma expressa; tampouco é possível concluir pela sua existência a partir de qualquer interpretação sistemática e dedutiva do direito posto. Muito ao contrário, e o que é pior, o conceito de verdade real frequentemente colide, e tem sido largamente utilizado para justificar a quebra das garantias processuais, como, por exemplo, a vedação às provas obtidas por meios ilícitos, ou para justificar a iniciativa instrutória do juiz que, como já sustentamos, não condiz com o sistema acusatório de processo penal. (grifos nossos).

A partir destes ensinamentos, pode concluir-se que as ações judiciais fundamentadas na busca da verdade real dos fatos apresentam um enorme perigo para o réu, haja vista que, em grande parte das vezes, consubstanciam-se em ameaças aos seus direitos e garantias fundamentais estatuídos pela Carta Magna de 1988.

Ainda sobre a temática, é imperioso retornar aos ensinamentos do citado Professor, para constar que a verdade, em qualquer área do conhecimento humano, é inatingível. (DUCLERC, 2006).

Diante do exposto, é importante ressaltar as palavras do festejado Professor Aury Lopes Jr. (2006, p. 272) que, com maestria ensina que:

Eis aqui a relevância de desconstruir o mito da verdade real, na medida em que é uma artimanha engendrada nos meandros da inquisição para justificar o substancialismo penal e o decisionismo processual (utilitarismo), típicos do sistema inquisitório.

Deste modo, não há como se conceber que, em um sistema processual penal acusatório, sejam utilizados métodos de busca da verdade inspirados no sistema inquisitório. Como é sabido, este ultimo, ao longo da história, serviu de palco para as maiores atrocidades cometidas aos sujeitos investigados, devendo seus métodos, por tanto, ser totalmente abolidos em um regime democrático de direito.

Aliás, este entendimento é corroborado pelo mesmo autor, quando sustenta que:

Destarte, há de se descobrir a origem e a finalidade do mito da verdade real: nasce na inquisição e, a partir daí, é usada para justificar os atos abusivos do Estado, na mesma lógica que “os fins justificam os meios”. (LOPES JR, 2006, p. 273).

Superada esta fase de esclarecimento sobre a impropriedade da expressão verdade real, cabe agora tecer considerações sobre a verdade processual e sua relevância para a instrução do processo penal.

Partindo desta premissa, cabe salientar que os dados coletados para estruturar o material probatório em um processo penal devem auferidos em estrita observância aos seus princípios norteadores, tais como: devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Não cabe ao magistrado o poder de perseguir e investigar os fatos do suposto delito. Esta tarefa pertence ao pólo acusatório, restando ao Magistrado a mera posição de expectador da relação processual estabelecida.

Deste modo, tentando ainda decifrar o tipo de verdade almejada em um processo criminal, são de grande valia os ensinamentos de Pacelli (2007, p. 281), ponderando que:

Desde logo, porém, um necessário esclarecimento: toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza exclusivamente jurídica.

De fato, embora utilizando critérios diferentes para a comprovação dos fatos alegados em juízo, a verdade (que interessa em qualquer processo, seja cível, seja penal) revelada na via judicial será sempre uma verdade reconstruída, dependente do maior ou menor grau de contribuição das partes e, por vezes do juiz, quanto à determinação de sua certeza.

Ora, em que pese a importância da Doutrina do ilustre Mestre, mesmo concebendo que a verdade processual deve ser sempre reconstruída, ousamos discordar quanto a sua dita “certeza de natureza exclusivamente jurídica”. Isso se deve ao fato de que todo conteúdo probatório apresenta a função de tentar remontar o ocorrido, desta maneira, é absolutamente impossível atingir certeza sobre qualquer fato pretérito.

Assim, a verdade deve ser construída ao longo da persecução e do processo penal, sendo que os fatos nunca serão plenamente desvendados, cabendo à acusação, de posse de “fragmentos da verdade”, a tentativa de convencer o órgão julgador (imparcial) sobre a culpabilidade do réu. Então, com escopo nas preciosas palavras de Carnelutti, afirma-se: “a verdade é inalcançável, até porque a verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós”.

Vale ressaltar que, a priori, o juiz é um ignorante no que tange aos fatos, pois, obviamente, ele não os presenciou. Portanto, as partes devem buscar construir suas argumentações no intuito de convencer este ser alheio aos fatos, que, como dito alhures, deve ter a consciência do seu papel de expectador.

Desta maneira é salutar o ensinamento de Tourinho Filho, que com clareza expõe que: “Não se pode admitir Juiz parcial. Se o Estado chamou para si a tarefa de dar a cada um o que é seu, essa missão não seria cumprida se, no processo, não houvesse a imparcialidade do Juiz” (2006, p. 18).

A partir daí é que se pode falar em um processo penal justo, em que a acusação e a defesa estejam em paridade de armas, devendo o julgador fiscalizar, imparcialmente, a observância do respeito aos direitos e garantias fundamentais do presumidamente inocente.

Tendo como fundamento o regime democrático de direito e a adoção de um sistema acusatório pelo poder constituinte, vislumbra-se a inadmissibilidade da utilização de provas ilícitas em um processo penal. A manutenção dos direitos e garantias do réu está acima da busca desenfreada pela verdade. Caso constate-se o oposto, estará adotando um sistema inquisitório, o qual serviu de substrato para a ocorrência de grandes injustiças no passado e, infelizmente, ainda no presente, pois, ainda existe o “ranço” inquisitivo em muitos magistrados brasileiros, devido ao próprio histórico da lenta redemocratização efetiva do Estado Brasileiro.

Com a promulgação da Constituição Federal, em 1988, foi instituída, no artigo 5o, XII, a seguinte redação:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (grifos nossos)

O legislador não colocou no texto normativo da Constituição de 1988 a expressão “último caso”, simplesmente por acaso. Esta se encontra devidamente inserida e possui uma função bastante efetiva. Deste modo, não deve haver a violação deliberada das comunicações do réu, sem que se lance mão da busca de outros meios de prova para convencer o órgão julgador.

Então, resta claro que a decisão autorizadora da interpretação telefônica deve ser considerada a última medida probatória a ser utilizada, sendo que o seu deferimento, pelo magistrado, deve estar consubstanciado em argumentos devidamente fundamentados, diante dos quais seja possível extrair o fumus comissi delicti e o periculum in mora da colheita do material probatório. Só assim é que se justifica a quebra do respeito à intimidade e à privacidade das pessoas investigadas.

Para regulamentar o mencionado inciso XII do artigo 5º, foi instituída a lei no 9296/96. Apesar de algumas imperfeições, não vem sendo seguida em conformidade com a Carta Magna, haja vista que há notícias de que muitas escutas estão sendo efetuadas indiscriminadamente, e, ainda, o que é mais paradoxal ainda, divulgadas pelos diversos veículos de imprensa. Não obstante que o indivíduo já tenha tido o seu direito à intimidade violado, ainda tem suas conversas divulgadas ao país inteiro, sem o menor pudor.

Daí surge a pergunta: Como é que uma medida desta natureza, em que deve ser feita com a maior cautela e com sigilo absoluto, aparece divulgada nos meios de veiculação de massa hodiernamente?

Esta resposta é uma incógnita, haja vista que apresenta difícil solução. Resta apenas a suposição da existência de grande esmero da mídia investigativa cumulada ou não com a ajuda dos Poderes Públicos.

4 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: OS LIMITES DA LICITUDE DESTA PROVA- VANTAGENS E DESVANTAGENS.

No tópico anterior foi abordada a grande problemática da busca da verdade real em um processo penal regido pelo sistema acusatório, trazendo à baila o instituto da interceptação telefônica e sua função de elucidar os casos sob investigação. Agora, resta tecer alguns comentários sobre os limites da licitude das provas obtidas por este meio, fazendo considerações aos aspectos positivos e negativos desta modalidade probatória.

Como é possível analisar, as provas obtidas por meios ilícitos devem ser totalmente expurgadas dos autos do processo, não podendo servir como base alguma para o convencimento do Magistrado. Sobre esta temática, é de suma importância remeter-se ao julgado da AP 307do STF, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Inadmissibilidade, como prova, de laudos de gravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de micro computador, obtidos por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da Constituição Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório, e utilizada com violação da privacidade alheia (art. 5º,X, da CF); e no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória dele contida sido degradada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5º, X e XI, da CF). DJ 13/10/95

De certo que o presente julgado foi proferido antes da vigência da Lei 9296/96, mas apresenta conteúdo em conformidade com os fundamentos da teoria geral da prova penal. No citado caso da interceptação telefônica, a gravação foi realizada por um dos interlocutores, mas sem a cognição do outro, deste modo, há a evidência de que tudo o que foi dito pelo sujeito investigado não apresenta relevância para convencimento do julgador, haja vista a flagrante violação ao princípio do contraditório.

Quanto aos casos em que as interceptações telefônica são aceitas como provas processuais, deve-se ter em mente que o material produzido deve ter sido requerido pelo sujeito processual competente (em regra o MP). Assim, cabe ao juiz, a posição de inércia e, só autorizado a deferir o pedido, em decisão devidamente fundamentada, constatando que existem fortes indícios de autoria e, de que, caso haja a demora, haverá a perda da única possibilidade da elucidação do suposto delito.

Desta maneira, conclui-se que a interceptação telefônica deve ser utilizada com bastante moderação, ponderando se o uso destes meios é realmente necessário para o alcance do fim almejado. Assim, como ressalta Tourinho Filho: “entre o respeito às garantias individuais e o interesse da sociedade em que os delitos não fiquem impunes, aquele se sobrepõe a este”. (2006, p. 512).

5 CONCLUSÃO

6 REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 06 out. 2007

BRASIL. Lei nº 9.296/96. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 06 out. 2007

BRASIL. Lei nº 9.472/97. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 06 out. 2007

BRUTTI, Roger Spode. A ilegitimidade da divulgação de escutas telefônicas durante o trâmite da “ persecutio criminis” Disponível em:<http://www.juristas.com.br/mode_revistas.asp?ic=2943>. Acesso em: 05 out. 2007

DUCLERC, Elmir. Curso Básico de Direito Processual Penal. Salvador: Lumen Júris, 2006

FRANÇA, Dalton Ribeiro . Aspectos da interceptação telefônica e quebra de sigilo de dados. Disponível em: <http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=773>. Acesso em: 26 out. 2007

LIMA NETO, José Henrique Barbosa Moreira. Da Inviolabilidade de dados: inconstitucionalidade da Lei 9296/96 (Lei de interceptação de comunicações telefônicas).Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=197. Acesso em: 05 out. 2007.

LOPES JÚNIOR, Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

MACHADO, Agapito. Prova emprestada. Interceptação telefônica. Validade?. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6239>. Acesso em 05 out. 2007

OLIVEIRA, Gustavo Bandeira da Rocha Oliveira, A Constitucionalidade da Interceptações do Fluxo de Comunicações Realizadas por Sistemas de Informática. Disponível em: <http://www.subjudiceonline.com.br/dirint/Poder%20Judiciário/Artigos/constitucionalidade%20interceptacoes.htm>.Acesso em: 06 out. 2007

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007

SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley. Aspectos relevantes da escuta telefônica. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=161> Acesso em: 26 out. 2007.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Salvador: Saraiva, 2006.

VALENTINO, Cyrlston Martins. As exceções ao sigilo das correspondências e comunicações na Constituição de 1988 . Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4029>. Acesso em: 26 out. 2007.

Currículo do articulista:

Helder Sá Silva: acadêmico de direito da Unijorge, estagiário do Ministério Público do Estado da Bah

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