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: ÍNDICE : Aspectos gerais sobre a técnica de reprodução humana assistida no direito brasil

DOUGLAS CAVALLINI DE SOUSA E LUCAS RODRIGUES VOLPI - ADVOGADO E BACHAREL EM DIREITO

Data: 18/09/2008

Aspectos gerais sobre a técnica de reprodução humana assistida no direito brasil

Aspectos gerais sobre a técnica de reprodução humana assistida no direito brasileiro.

REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

1.1. CONCEITO

Genival Veloso de França define a reprodução humana assistida como o “conjunto de procedimentos tendentes a contribuir na resolução dos problemas da infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas ou condutas tenham sido ineficazes para a solução e obtenção da gravidez desejada”.

Segundo o mesmo autor acima elucidado a técnica de reprodução humana antigamente teve várias denominações como “fertilização artificial, fecundação artificial, fecundação por meios artificiais, impregnação artificial, concepção artificial, semeadura artificial, inseminação artificial, fecundação “in vitro”, ou então, como trata Hilário Veiga de Carvalho a chamada fertilização matrimonial”.

Atualmente fala-se em Reprodução Humana porque assim define o Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução n.º 1358/1992, dispondo sobre as normas éticas que norteiam a aplicabilidade de tais técnicas.

Diante a evolução reprodução humana tem-se registrado em 1300 por Chevalier que Le Bon que aplicou a técnica de reprodução humana assistida em animais. Logo após alguns estudos e idéias, o médico veterinário Ivannof adotou uma concepção moderna tratando como fecundação artificial.

Mais adiante em 1790, um médico inglês adotou tal técnica em uma mulher obtendo êxito total, sendo assim, este procedimento foi sendo cada vez mais utilizado nos Estados Unidos da América do Norte.

Naquela época aplicava-se a reprodução humana seja porque o homem tinha defeito peniano, seja porque havia deficiência na ejaculação, seja porque possuía um pseudo-hermafroditismo, ou porque a mulher tinha também um pseudo-hermafroditismo ou porque tinha más formações congênitas ou adquiridas .

Ao aplicar a reprodução humana assistida o médico colhia o esperma e introduzia no útero da mulher, atendendo-se aos cuidados da assepsia e ao período correspondente à ovulação.

Atualmente, percebemos mundialmente que alguns paises trabalham com banco de sêmen, ou seja, o material genético masculino é congelado por um prazo de doze meses, considerado dentro desse período um material viável.

Na medicina moderna fala-se em técnicas “in vitro”, que exatamente começou a ser estudada na Universidade de Cambridge, nascendo em 25 de julho de 1978 Louise Brow. Já no ano de 1984 em Los Angeles houve o primeiro caso da chamada barriga de aluguel, ou seja, a transferência de embriões para o útero de uma mãe que só tem como atribuição gerar a criança para aquela que não pode devida alguma patologia.

As técnicas de reprodução humana, segundo Genival Veloso de França, consistem em: “fecundação interna, fecundação por transferência transabdominal, intra-uterina e intra-abdominal de gametas, fecundação “in vitro” com transferência de óvulo, com doação de embrião e transferência de embriões congelados, podendo tais procedimentos serem aplicados com material do marido (homóloga), ou com matéria de terceiros (heteróloga)” .

Temos a reprodução homóloga ou auto-reprodução quando a mesma ocorre intraconjugalmente, e fala-se em reprodução heteróloga ou heterreprodução quando ocorre a reprodução extraconjugal.

Suponhamos que determinado casal não consegue pela reprodução natural a obtenção de ter filhos, analisando o caso o médico aplica-se a técnica de reprodução humana assistida na forma homóloga, que iria ser realizada na mulher com sêmen de seu próprio marido.

Já caso haja necessidade da aplicabilidade da reprodução humana assistida na forma heteróloga, deve-se atentar para algumas situações porque envolve muita responsabilidade, direitos e obrigações da mulher, do esposo, do médico, do doador, da esposa do doador, do filho que irá nascer e de toda sociedade.

Enfim, na reprodução humana assistida na via heteróloga somente o médico poderá saber que o doador do esperma a ser implantado na mulher, e incumbe a este profissional eleger o doador adequando ao máximo aquele casal, portanto qualquer dano causado face ao casal a responsabilidade recairá sobre o médico que tem essas obrigações.

Todavia, para a Federação Internacional de Obstetrícia e Ginecologia, “a reprodução humana natural é o processo que envolve a produção de gametas masculinos e femininos e sua união com a fertilização. Já a gravidez é a parte do processo que se inicia com a implantação do embrião na mulher e termina com o nascimento da criança ou aborto do feto” .

Estima-se certo limite de idade para que as pessoas que submetam as técnicas de reprodução humana assistida possam obter êxitos com mais facilidade, ou seja, tanto para o homem quanto para a mulher passado os trinta e cinco anos de idade as chances de não obter êxito quando da aplicação de alguma método de reprodução humana é possível.

As causas que geram a perda da capacidade reprodutiva são varias, tais como seqüelas de infecção no trato genital inferior feminino, a mudança do papel da mulher na sociedade também contribuiu para agravar a questão da infertilidade, com a sua participação cada vez mais acentuada no mercado de trabalho, bem como no adiamento da maternidade .

O melhor período avaliado pelos especialistas para reproduzir é aquele após a puberdade, perdurando no máximo até os trinta anos de idade, que após desta idade a capacidade vai diminuindo gradativamente. É muito importante observar esta questão da idade quanto a aplicação das técnicas de reprodução humana na mulher.

A Federação Internacional de Ginecologia e Obstetrícia considera infértil “aquele casal que não consegue levar a gestação a termo, e a esterilidade conjugal como a falta de gestação detectada clinicamente, após dois anos de relações sexuais normais sem contracepção” .

Segundo os autores (2005, p.43):

A reprodução humana subdivide-se em técnicas de baixa e técnicas de alta complexidade. Engloba entre as técnicas de baixa complexidade: Relação Programada, Inseminação Intra-Uterina, ou seja, são técnicas mais fáceis de serem aplicadas que podem ocorrer no próprio corpo da mulher sem precisar de serem realizadas em centros de reprodução assistida, mas estatisticamente as chances de sucessos são poucas em relação as técnicas de alta complexidade.

Já as técnicas de alta complexidade compreendem: Fertilização “in vitro” (FIV), e as Injeção Intracitoplasmática de Espermatozóide (ICSI), sendo este último um método complementar ao FIV. Nesses dois últimos métodos de alta de complexidade, a fecundação ocorre fora do corpo da mulher, sendo necessária a coleta de óvulos através da indução da ovulação.

O critério a ser utilizado para obter êxito na realização de qualquer técnica de reprodução humana assistida é avaliar ambos e verificar qual problema que assombra ambos, ou se ninguém tiver alguma patologia verificar o porque o casal não consegue ter filho diante a procriação natural.

Para escolher a técnica de reprodução a ser aplicada leva-se em consideração alguns fatores, ou seja, o primeiro é verificar qual o problema do casal que não permite ter filhos pelo método de procriação natural, após é analisar que para cada problema há uma técnica pertinente e eficaz, analisando as chances de sucesso, logo após verificará o custo e por fim o risco na aplicação da técnica escolhida.

Se houver a infertilidade, as técnicas de baixa complexidade é suficiente para tratar tal patologia, mas se após quatro tentativas deve-se migrar para as técnicas de fertilização “in vitro”.

1.2. DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

1.2.1 FERTILIZAÇÃO HUMANA ASSISTIDA E SITUAÇÕES DELA DECORRENTES

A reprodução humana assistida nada mais é que a intervenção do homem no processo natural de desenvolvimento, unindo artificialmente os gametas masculino e feminino, originando um ser humano, que pode se dá por dois métodos:

O primeiro é a “fertilização “in vitro”, mais conhecido como método ZIFT, ou seja, é colhido o óvulo, logo após é introduzido o sêmen do marido ou de terceiro que gerará o embrião, sendo este introduzido no útero da mulher ou de outra. Importante ressaltar que todo este procedimento é realizado na proveta” .

Já o método GIFT é aquele que a fecundação ocorre “in vivo”, ou seja, é introduzido o sêmen na mulher, sem ao menos haver qualquer tratamento com os materiais genéticos do casal em laboratório.

Diferencia-se a inseminação artificial em homóloga que é aquela praticada na mulher, com esperma do marido enquanto estiver vivo ou após que falecer, e existe também a inseminação heteróloga que é aquela proveniente durante a vigência do casamento ou da união estável, realizada na mulher casada ou convivente com esperma de outrem .

Conforme a Resolução 1358/1992 do Conselho Federal de Medicina, em seu art. 1.º, Seção 1 regulamenta que estas técnicas de reprodução humana assistida deverá serem aplicadas quando se constate a infertilidade do casal, sendo uma forma rápida e eficaz de atingir a gestação. Mas primeiramente deve-se dar importância para outras técnicas menos onerosas e ágeis, sendo esses métodos de reprodução humana assistida aplicável somente quando não obtiver êxito nas demais.

O casal tem pleno direito de descendência, ou seja, se não adquirem a paternidade ou maternidade na forma convencional, têm o total direito de aplicar uma dessas técnicas para ter filho, uma vez que o objetivo é a procriação buscando a perpetuação da espécie humana.

Diante a infertilidade o casal, do cônjuges ou companheiro essas pessoas que não podem ter filhos pelo método natural podem passar por uma tristeza imensa e socorrem as técnicas de reprodução humana assistida como o único meio para chegar a gravidez e serem pais, portanto, o Direito deve aparecer neste momento para equilibrar o real interesse do casal, solucionando a esterilidade e mitigando os danos inerentes dessas técnicas que poderá ocorrer.

1.2.2 A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL E A SUA PROBLEMATICIDADE

A inseminação artificial somente ocorrerá quando o casal estiver tentando durante dois anos ou mais pelo método de procriação natural ter filhos e não conseguem, portanto, o que obstaculariza esta gravidez é a esterilidade, deficiência na ejaculação, malformação congênita, pseudo-hermafroditismo, escassez de espermatozóides, obstrução do colo uterino, doença hereditária, enfim, várias doenças podem interferir para que o casal não procrie naturalmente.

1.2.3. QUESTÕES BIOÉTICAS E A REPRODUÇÃO HUMANA

Podemos dizer que todos têm o direito de concepção e à descendência somente poderá ser garantido diante as técnicas de reprodução humana assistida quando da aplicabilidade de algum método não colocar em risco a vida da paciente e da criança que se busca, neste sentido dispõe a Resolução n.º 1358/1992, I, n.° 2.

Sabemos que não existe nenhuma regulamentação específica para regular as técnicas de reprodução humana assistida, sendo assim, aplicaria o principio constitucional de que tudo que não é proibido é permitido, mas limitando a atividade médica no que concerne o respeito à dignidade da pessoa humana, conforme garante nossa Constituição Federal no art. 1.°, inc. III .

É de se notar diante as pesquisas científicas que a ciência médica esta em crescente evolução a cada dia que passa, e também a cada dia num local do planeta tem algum cientista conseguindo encontrar uma formula para o tratamento de doenças sérias, a solução para outras, a criação de vida humana em laboratório, enfim, tudo essas evoluções não pode contrariar a dignidade do homem tanto garantida pela Carta Magna.

Portanto deve ter cuidado para a não utilização dessas pesquisas a fim de coisificar o ser humano, atingir o embrião deixando traumas degenerando a espécie humana, bem como num futuro próximo haver a possibilidade daquele que doou o material genético ter relações com a receptora deste material.

Neste sentido, o legislador quando vai editar alguma norma deverá levar em consideração o bom senso, prudência e ponderação deixando de lado qualquer dispositivo que contrarie a espécie humana, aos valores sociais e de personalidade .

É mister, que respeite sobre todas as formas o direito a vida, bem como o da saúde física e mental ao elaborar uma norma ou aplicar uma técnica de reprodução humana. Portanto, a autonomia científica deverá terminar sempre quando colocado em risco o respeito à vida, a dignidade humana, porque o Direito visa tutelar o ser humano sobre qualquer interesse científico.

Desta forma, os princípios do direito à vida, à saúde, à dignidade da pessoa humana estão alem do princípio da investigação científica, ou seja, os cientista devem se valer de técnicas medicas desde que não contrarie nenhum daqueles princípios garantidos constitucionalmente, sendo um limitador legal para a atividade médica.

É importante deixar bem claro que as técnicas de reprodução humana assistida não constituem como tratamento para a infertilidade do casal ou qualquer outra anomalia que impossibilitam de procriar.

1.2.4. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS A RESPEITO DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

Reprodução humana assistida nada mais “é do que a intervenção do homem no processo reprodutivo, algumas vezes facilitando outras vezes realizando a própria concepção, desde que não ocorra espontaneamente” .

Algumas discussões vêm à tona quando tratamos de reprodução humana assistida, porque alguns entendem que não poderia ser possível e permitido o homem intervir no processo de evolução, outros diz que a ciência médica evolui, por isso teríamos que caminhar conjuntamente a essa evolução.

Para grande parte da doutrina a intervenção do homem no processo reprodutivo ocorreu quando foi desvinculado o ato sexual da procriação pelos anticoncepcionais.

Em 1978 na Inglaterra foi registrado o primeiro nascimento de uma criança proveniente de uma técnica de reprodução humana assistida. No Brasil em 22 de outubro de 1982 quando aplicada a técnica de reprodução humana assistida na paciente Zenaide Maria Bernardo, a mesma faleceu.

Mais adiante em 1984, efetivamente obtivemos o primeiro nascimento no Brasil de Anna Paula Caldeira, concebida pela aplicação de técnica de reprodução, com isso ficou evidente o avanço científico no mundo todo, mas de outro lado a ética e a moral para aplicabilidade dessas técnicas não eram muito respeitadas.

Ficamos, no entanto numa certa questão a ser estudada e amadurecida, ou seja, foi atingido de forma significativa o avanço científico para aplicabilidade de tais técnicas, mas como não eram observadas as regras éticas e morais tais atividades não poderiam ser assim desenvolvidas. E se acaso fosse vetada a aplicação desses avanços obtidos seria um retrocesso à evolução atingida .

Daquela época ate os dias atuais não adquirimos nenhuma legislação que oriente os profissionais e usuários das técnicas de reprodução humana assistida, nem no âmbito civil e nem no âmbito criminal, portanto, essa falta de normatização propiciou a realização dessas técnicas em locais que não era fiscalizado ou controlado pelo Estado, contrariando expressamente a Carta Magna, no que concerne ao art. 197 .

A questão é que algum tempo atrás os familiares das crianças provenientes da doação de gametas não tinham certeza da filiação que estava por vir, e nem mesmo não era respeitado o sigilo desta doação, quando na verdade aquela paciente sabia realmente quem era o doador do sêmen, por exemplo.

Ocorre que com o advento do Código Civil de 2002 não houve expressamente uma regulamentação das técnicas de reprodução humana assistida, mas sim uma preocupação de regulamentar os aspectos da filiação, dos direitos sucessórios e do embrião.

O único critério utilizado pelos médicos para a aplicabilidade das técnicas de reprodução humana assistida por mais ou menos dez anos foram os preceitos éticos e morais que norteiam tais técnicas.

Mudando a questão da falta de normas para regulamentar a aplicabilidade das técnicas de reprodução, em 1992, o Conselho Federal de Medicina editou a Resolução n.º 1358/1992, não possuindo qualquer força legal, somente ética. Esta resolução é o único documento que existe sobre o tema atualmente.

A partir da edição desta Resolução, inalterada desde que foi editada há quatorze anos, os parlamentares passaram a criar projetos de lei no sentido de regulamentar o presente assunto.

É garantia constitucional a todo cidadão a constituição de uma família, ou seja, englobando aquela constituída pelo casal ou somente pelos pais e descendentes. E também o planejamento familiar é garantia da nossa constituição, ou seja, a possibilidade das pessoas regular a fecundidade, bem como limitar ou aumentar a probabilidade de ter filhos pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

Esta ausência de norma regulamentadora das técnicas de reprodução humana assistida, mesmo diante os avanços científicos nessa área do conhecimento e a proteção constitucional à constituição de família e ao planejamento familiar faz com que sua execução das técnicas pelos profissionais seja sem observância a regras praticas e morais, sem respaldo jurídico algum.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CUNHA, Sérgio Pereira da. et al. Ética e leis em ginecologia e obstetrícia – Manual de defesa profissional. São Paulo: Funpec, 2005.

DINIZ, Helena Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 17.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 2002.

FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

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