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: ÍNDICE : Processo Civil : Arbitragem: mecanismo de substituição da atuação da jurisdição

Davi Magalhães - Economista
dvi_magalhaes@yahoo.com.br

Arbitragem: mecanismo de substituição da atuação da jurisdição

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Arbitragem: mecanismo de substituição da atuação da jurisdição.

[2]

Davi Magalhães da Silva

Baseada na história comercial americana, a prática arbitral surge em 1768, onde as associações comerciais e determinados setores industriais, a exemplo: o marítimo, o mercado de valores, peles e sedas, vêm estabelecer canais privados de solução de conflitos, nascendo desta forma a Câmara de Comércio de Nova Iorque.

Este mecanismo de solução de conflitos foi inserido nas legislações de vários países. Com incremento do comércio internacional em 1980, a prática da arbitragem comercial ganhou força mundial.

No ordenamento jurídico brasileiro, a prática iniciou-se em 1867, mas somente em 1996 tem-se a promulgação da lei 9.307/96, delegando poderes à área privada para solução dos conflitos relacionados a direitos patrimoniais disponíveis, favorecendo principalmente à área empresarial.

Profundas alterações ocorreram, dentre elas, a autonomia da decisão arbitral, agora sentença, reconhecida pelo Poder Judiciário e aceita como título executivo.

A aplicabilidade da arbitragem divide opiniões dos mais variados doutrinadores, chegando até aos nossos tribunais, que aos poucos têm observado no instituto, sinônimo de competência e eficiência, quebrando o paradigma de que somente o Poder Judiciário poderia resolver os conflitos da sociedade.

A arbitragem é uma forma alternativa de composição de litígio entre partes. É a técnica, pela qual o litígio pode ser solucionado, por meio da intervenção de terceiro,ou terceiros, indicado por elas, gozando da confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial. [3]

Carlos Alberto Carmona, com conceito prévio informava:

“A arbitragem, de forma ampla, é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial ”.

O mestre Vicente Greco Filho, conceitua arbitragem como:

“um mecanismo que substitui a atuação da jurisdição, entre pessoas maiores capazes de contratar, que a escolhem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

A lei de arbitragem institucionalizou um sistema de justiça privada, dentro do sistema de justiça pública. Sua natureza jurídica é híbrida, contratual e jurisdicional.

Os principais motivos que levariam os contratantes a optarem pelo juízo arbitral em detrimento da jurisdição, para dirimir quaisquer controvérsias, onde haja transação com bens patrimoniais, seriam a economia, a celeridade, menos formalismos e o sigilo. Outrossim, a confiabilidade dos árbitros é essencial.

Poderão sujeitar-se à arbitragem, apenas, as pessoas capazes[4]. A capacidade indicada não é a capacidade processual, mas sim a capacidade civil plena. As pessoas absolutamente capazes, nos termos da legislação civil, pessoas naturais não apanhadas pelas previsões dos arts. 3o e 4o, do Código Civil e pessoas jurídicas regularmente constituídas, podem sujeitar conflitos à arbitragem.

Excluem-se, pois, do âmbito deste meio alternativo de solução das controvérsias os incapazes, as pessoas jurídicas irregulares, com a ressalva de que, eventualmente, seus dirigentes, porque se confundem com tais pessoas jurídicas, poderão sujeitar as questões à arbitragem, e as entidades despersonalizadas, quais sejam, a massa falida, o condomínio, o espólio ou a herança jacente.

Em relação a estas últimas, cabe observar que têm elas, excepcionalmente, capacidade processual, o que, porém, somente as legitima a apresentarem-se em processo judicial em nome próprio, por expressa concessão da lei processual, o que não implica qualquer outra concessão de personalidade ou capacidade para fins distintos, especialmente para transigir sobre direitos e, a fortiori, para sujeitar-se à arbitragem.

No procedimento arbitral, as partes possuem liberdade em todos seus desdobramentos. Vai desde a possibilidade de nomeação do árbitro ou tribunal arbitral que decidirá a controvérsia, à escolha das regras do procedimento e o exame da matéria com a possibilidade de utilizar leis alienígenas, sempre observando os bons costumes e a ordem pública, a equidade, princípios gerais de direito e regras internacionais de comércio.

Em verdade, a arbitragem sempre será menos burocrático podendo ocorrer com maior celeridade e sempre será mais sigiloso que um processo judicial pela própria estrutura determinada em lei. No procedimento arbitral, a solução do conflito é resolvida dentro do prazo estipulado pelas partes ou, no máximo, em seis meses.

A especialização dos árbitros proporciona soluções mais justas e coerentes com o caso concreto. Em geral, o árbitro que irá decidir a causa é um especialista na matéria conflituosa.

O ilustre Joel Dias Figueira Júnior nos ensina que:

“... a arbitragem é mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto litigioso e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido, sobretudo se confrontado com os atropelos verificados na jurisdição pública, que se forma por um exército de juízes (quase) irresponsáveis”.

Outra característica importante da arbitragem é o caráter de título executivo judicial da sentença arbitral sem necessidade homologatória do Poder Judiciário. No juízo arbitral a sentença é eficaz, portanto, com aptidão para produzir todos os efeitos. A arbitragem extingue a controvérsia as partes, fazendo coisa julgada.[5]

Em matéria de direito patrimonial disponível, a decisão arbitral de conhecimento produz os mesmos efeitos da tutela jurídica processual prestada pelo Estado através do poder Judiciário, delimitando o direito declarado, sem atingir a fase executória.

Uma vez proferida, e não havendo recurso, a sentença arbitral haverá transitado em julgado, nos limites do que for da competência do árbitro, pois, no momento em que é nomeado pelas partes, o árbitro recebe delas um verdadeiro poder de decidir, impondo em caráter obrigatório e vinculativo a solução para um determinado e específico conflito de interesses, aplicando a norma ao caso concreto, decidindo terminativamente a lide por meio de uma jurisdição privada e verdadeiramente voluntária.

O artigo 30 da Lei 9.307/96 prevê um instituto que pode ser definido como verdadeiros embargos de declaração.Trata-se do único recurso processualmente definido previsto na legislação para impugnação do laudo arbitral.

Essa impugnação é restrita aos casos previstos neste artigo, e, não tem a força de reformar essa decisão, impor ao árbitro a prolação de outra decisão diferente.

O árbitro apenas saneará erros materiais, esclarecerá pontos obscuros, dúvidas, contradições ou omissões na sua decisão, não reformando jamais o mérito dessa decisão.

Sabe-se que recurso é o remédio voluntário a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna. Já os meios de impugnação de decisões judiciais, englobam os recursos e as demais ações ajuizadas contra decisões, judiciais ou não, como os embargos do devedor, os embargos de terceiro, o mandado de segurança, o habeas corpus, a ação rescisória, a ação anulatória.

Tratam-se de ações ajuizadas perante grau acima de jurisdição ou, conforme o caso, perante o mesmo julgador mas, autuadas em apenso e com procedimento de ação autônoma, tudo com o intuito de reformar a decisão impugnada, por isso tratam-se de procedimentos recursais, embora não sejam recursos propriamente ditos.

Caso o vencido tenha alguma razão para anular a decisão em caso de descumprimento do contido na Lei 9.307/96, poderá argüir a nulidade nos próprios embargos do devedor conforme estabelece o artigo 33, parágrafo 3º, ou então por meio de ação de nulidade. Em qualquer hipótese, trata-se de ação autônoma de impugnação, sem afetar a exeqüibilidade do título.

Sendo os embargos de declaração o único recurso dirigido diretamente ao árbitro mas, sendo inócuo no sentido de reformar o mérito da decisão, resta-nos concluir que a sentença arbitral é irrecorrível com relação ao mérito da questão, deixando apenas os meios de impugnação agirem com relação às possíveis nulidades ocorrentes no juízo arbitral.

Sanando eventual nulidade, o recurso deverá remeter a questão novamente ao juízo arbitral ou decretar a nulidade da decisão do árbitro, tornando-a sem efeito. Decisão arbitral nula, uma vez decretada judicialmente, não tem efeito no mundo jurídico, não faz coisa julgada, sendo assim, o recurso utilizado para esse fim, não realizará a reforma da decisão atacada, mas sua decretação de nulidade.

Há uma condição básica para que o instituto da arbitragem possa ser utilizado. As partes, quando da elaboração do contrato, devem formalizar o compromisso, estando este de acordo com os princípios legais.

Uma outra forma para a utilização da arbitragem seria através da livre negociação entre as partes no momento em que ocorrem as controvérsias. Neste caso, a controvérsia já existe e não há qualquer eleição de foro para a solução. As próprias partes desviam do procedimento judicial e optam pelo arbitral.

Certamente, a aplicação da arbitragem somente ocorrerá se as partes livremente escolherem este método, levado-se em consideração os interesses pessoais e a probabilidade de vantagens percebidas com a forma procedimental.

A resolução da controvérsia inicia-se com o compromisso arbitral, através do qual os interessados concordam em submeter a questão controvertida a um ou mais árbitros. O compromisso aponta a forma pela qual se extinguirá uma pendência. É um meio extintivo de obrigações.[6]

A Lei n.º 9.307/96 expressamente conceitua e determina os limites para a cláusula e o compromisso arbitral.

O compromisso arbitral é um contrato entre as partes, um acordo de vontades segundo o qual as partes, diante de um conflito jurídico já existente, estabelecem o pacto de confiar sua solução a árbitros.

Trata-se de convenção privada que objetiva gerar uma nova esfera de regulação dos interesses particulares. As partes só estarão sujeitas à solução arbitral, a partir do momento em que firmarem o compromisso arbitral.

De acordo com o artigo 10 da Lei nº 9.307/1996, o compromisso arbitral deve obrigatoriamente conter:

I – o nome, profissão, estado civil e domicilio das partes;

II- o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação da árbitros.;

III- a matéria especifica que será objeto da arbitragem; e

IV- o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Com fulcro no art. 11 da Lei n. 9.307/1996, poderá o compromisso arbitral conter a designação de local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem; a fixação dos honorários do árbitro ou dos árbitros; autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, caso seja convencionado pelas partes e a indicação do prazo para apresentação da sentença arbitral.

A clausula arbitral, entretanto, é a previsão de um compromisso futuro, como meio para solucionar eventuais conflitos dentro do contrato. A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

O art.4º da Lei da arbitragem apresenta conceito a respeito da cláusula compromissória:

“ A cláusula compromissória é a convenção por meio da qual as partes em contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.”

Em suma, admite-se que quando da celebração de um contrato estipule-se a cláusula,chamada de cláusula compromissória, de que os futuros e eventuais litígios que decorrerem do contrato devem ser submetidos à arbitragem.

Mas quando o conflito já existe, e assim não é incerto e eventual no futuro, deve-se firmar compromisso de arbitragem, definindo-se precisamente como exige a lei de arbitragem, os limites da matéria que se pretende submeter à arbitragem.

Ao que tange à sentença arbitral, deverá ser formalizada ,escrita, ou seja, expressa em documento. No caso de vários árbitros, a decisão deverá ser por maioria. O árbitro que divergir da maioria, se quiser, poderá declarar seu voto em separado.

A sentença arbitral, para produzir seus efeitos, deverá conter os requisitos mínimos obrigatórios, contidos no art. 26 da Lei de Arbitragem que são basicamente: o relatório, a fundamentação, o dispositivo, a data e a assinatura.

O procedimento da arbitragem e finalizado com a sentença arbitral. Dessa forma, o árbitro, ou, se no caso de tribunal, o presidente deste, deverá enviar uma cópia da sentença às partes. Tanto pode ser via correio ou qualquer outro meio de comunicação, desde que se comprove o recebimento pelas partes. Poder-se-á, ainda, entregar diretamente às partes, mediante recibo.

Por fim, os conceitos acima considerados revelam dois componentes fundamentais da estrutura da arbitragem, quais sejam: a autonomia de vontade das partes e o poder de julgar que os árbitros recebem, em detrimento ao julgamento estatal.

Dessa forma, pode-se afirmar que, na maioria dos casos, a arbitragem nasce com o contrato celebrado entre particulares e deságua na atividade de um árbitro, terceiro imparcial inserido no contexto com base na confiança e especialidade das partes conflitantes, capaz de solucionar o conflito sem intervenção do Estado-Juiz.

NOTAS:

[1] Artigo elaborado em maio de 2007, como uma das atividades do “I Curso Semi-presencial de Capacitação de Multiplicadores em Mediação e Arbitragem”, realizado em 23 e 24/03/2007; 13 e 14.04.07, promovido pelo IBEMESC em convênio com CBMAE , CACB , BID e SEBRAE

[2] Davi Magalhães da Silva, é Economista, Consultor, Assessor Financeiro Contábil, Associado à Multiconti Consultoria e Assessoria Contábil S/C. Discente do 10º semestre do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado.

[3] A arbitragem não atenta, outrossim, contra o princípio do juiz natural e contra o princípio que impede a criação de juízo ou tribunal de exceção. Isso porque o princípio do juiz natural se refere apenas e tão somente à jurisdição estatal, a qual, lembre-se, é uma das expressões da soberania do Estado.

[4] Importante que se diga que a Lei n.º 9.307/96 estabelece que somente as pessoas capazes de contratar, aqueles com capacidade plena ou os relativamente incapazes, desde que assistidos, poderão valer-se da arbitragem, a qual, por seu turno, apenas poderá ser utilizada para solução de controvérsias que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis.

[5] Com isso, eliminou-se mais um obstáculo à utilização da arbitragem, uma vez que a antiga exigência de homologação do laudo ia de encontro ao interesse das partes de justamente se livrar, pela arbitragem, da morosidade do Poder Judiciário.

[6] O compromisso arbitral poderá ser de duas espécies:(i) Judicial, referindo-se à demanda já proposta em juízo, celebrando-se, então, por termo nos autos, assinado pelas próprias partes ou por mandatário com poderes especiais. Feito o compromisso, cessarão as funções do juiz togado, pois os árbitros decidirão o mérito; e (ii) Extrajudicial, se ainda não existir demanda ajuizada. Não havendo causa ajuizada, celebra-se o compromisso arbitral por escritura pública ou particular, assinada pelas partes e por duas testemunhas.

BIBLIOGRÁFIA:

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GRECO FILHO, Vicente. "Direito Processual Civil Brasileiro", 12a. edição. vol. 03.São Paulo: Saraiva. 1997.

MARTINS, Pedro A. Batista. "O Poder Judiciário e a arbitragem. Quatro anos da Lei 9.307/96", in Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, nº 9, São Paulo: Editora RT, 2000.

NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.31.

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WALD, Arnoldo. O regime da cláusula compromissória na jurisprudência recente In: PUCCI, Adriana Noemi, Aspectos atuais de arbitragem: coletânea de artigos sobre arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

WALD, Arnoldo. "Os meios judiciais do controle da sentença arbitral", in Revista de arbitragem e mediação, nº 1, São Paulo: Ed. RT, 2004.

ZANFERDINI, Flavia de Almeida Montingelli. "A crise da justiça e do processo e a garantia do prazo razoável", in Revista de Processo, nº 112, São Paulo: Ed. RT, 2003.

Currículo do articulista:

Economista, Consultor, Assessor Financeiro Contábil, Associado à Multiconti Consultoria e Assessori

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