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: ÍNDICE : Criminal : Concurso de pessoas nos crimes culposos

Dener Carpaneda - Servidor Público Esatadual
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Concurso de pessoas nos crimes culposos

1 INTRODUÇÃO

Em nosso direito penal positivo, as infrações penais podem ser necessariamente praticadas em concurso de pessoas, tais casos sendo especificados na parte especial do Código Penal, a exemplo do art. 288, delito de quadrilha ou bando, tratando-se assim de crimes plurissubjetivos, outras podem ser praticadas por uma só pessoa, como o delito de homicídio (art. 121, do CPB), mas que eventualmente podem ser praticadas por duas ou mais pessoas, devendo-se recorrer ao art. 29 do Código Penal que, como regra, aplica-se aos delitos unissubjetivos, ou seja, aqueles em que a priori são cometidos por uma só pessoa.

Entretanto é possível a aplicação do art. 29 do CPB aos crimes plurissubjetivos no que tange a participação, quando não previsto tal modalidade especificamente no tipo penal, aplicando-se desta forma subsidiariamente o art. 29 ao tipo penal aplicável ao caso concreto. Existe concurso de pessoas no direito penal, portanto, quando duas ou mais pessoas concorrem para a pratica de uma mesma infração penal.

Como veremos, essa colaboração recíproca pode ocorrer tanto no caso em que são vários autores, bem como naqueles em que existem autores e partícipes. Mister se faz ressaltar que, ao longo da abordagem, tratar-se-á de maneira completa às figuras da autoria, da co-autoria e da participação, tanto em crimes dolosos quanto em crimes culposos, como também elucidar-se-á de forma edificante, e com vasta referência doutrinária, a questão fundamental da distinção entre autoria e participação.

2 PANORAMA BRASILEIRO

Cumpre destacar que, o nosso atual Código Penal não definiu, tampouco distinguiu os conceitos de autor e partícipe, tais definições ficaram a cargo da doutrina. Como bem salientou Heleno Cláudio Fragoso: “A adoção pela lei do conceito unitário não exclui, portanto, o trabalho teórico, no sentido de fixar o conceito e o alcance da autoria e da participação e de suas distintas formas de aparecimento.” Certo é que, desde a primeira legislação penal brasileira, o Código Criminal do Império do Brasil, entendia-se que havendo concurso de agentes só poderíamos estar diante de duas modalidades, autoria, ou autoria com participação, sendo que o referido diploma legal contemplava e discernia autores e cúmplices. Eram considerados autores (art. 4°) aqueles que cometessem, constrangessem ou mandassem alguém cometer crimes, eram considerados cúmplices (arts. 5° e 6°) todos os mais que diretamente concorressem para se cometer crimes.

O Código Penal de 1890 manteve o sistema anterior, consignando em seu art. 17 que os agentes do crime seriam autores ou cúmplices. Eram considerados autores aqueles que diretamente resolvessem e executassem o crime; os instigadores, sobre cuja atividade havia previsão casuística; aqueles que em doutrina se conhecem por cúmplices necessários e aqueles que executassem o crime por outro resolvido; (art. 18, §§ 1°, 2°, 3° e 4°). Eram considerados cúmplices os que, não tendo resolvido ou provocado o crime, fornecem instruções para a sua execução ou a ele prestassem auxílio; os que antes ou durante a execução prometessem ao autor auxílio para fugir, os receptadores e “encobridores”; (art. 21, §§ 1°, 2°, 3° e 4°).

O projeto de Código Penal de 1893, de autoria de João Vieira de Araújo, mantinha o sistema diferenciador, ou seja, definia e diferenciava autores de cúmplices. A mais importante contribuição deste projeto residiu em conter, pela primeira vez, regras sobre a comunicabilidade das circunstâncias, de confessada inspiração no art. 66 do Código Italiano de 1889.

O projeto de 1913, de Galdino Siqueira, inaugura a direção parificadora entre nós. A exposição de motivos procura amarrar a teoria da participação a teoria da equivalência dos antecedentes causais, e invoca os procedentes legislativos do Código da Noruega de 1902 e da segunda forma do projeto de código federal suíço, e o precedente científico do congresso de Lintz (1895) da União Internacional de Direito Penal. Em seu art. 99 tem a seguinte redação: “são agentes do crime os que tivessem determinado outrem a commettel-o, os executores e os que por outro meio tivessem concorrido scientemente para sua realisação.”

O Código Penal de 1940 conferiu-nos as normas mais simplificadas que jamais regeram a matéria no desenvolvimento histórico do direito penal. Adotando a censurável denominação “Da Co-autoria”, o título IV da Parte Geral continha três artigos. No primeiro deles, dominando a disciplina, estatuía-se um conceito extensivo, de base causal, de autoria (art.25); no segundo, regulamentava-se a comunicabilidade das circunstâncias (art.26); no terceiro, estipulava-se a impunidade da participação em hipóteses nas quais não sobrevém execução, ressalvando-se a aplicação da medida de segurança, nos termos do art. 76, parágrafo único (art. 27). Ingressavam ainda no domínio de nosso interesse as disposições a propósito de erro de fato provocado por terceiro e coação irresistível e obediência hierárquica. A isto se agregava o sistema agravador específico do art. 45, e duas atenuantes: a cooperação de somenos importância e a participação de crime menos grave.

Como lembra com precisão Esther de Figueiredo Ferraz:

Apesar do esforço empreendido pelo legislador penal brasileiro (de 1940) para se libertar da tradicional classificação dos agentes do crime, subsistiu no texto da própria lei uma terminologia que supõe uma classificação subterrânea mas real, consagradora das clássicas formas de participação.

Com efeito, no art. 27 se estipulava a impunibilidade do instigador e do cúmplice, caso o delito não seja executado. Além de contemplar formas típicas de participação, o dispositivo trabalhava numa área que já se chamou de “chave da acessoriedade”, a distinção entre atividade preparatória e atividade executiva.

Ainda, segundo Nilo Batista:

Nas disposições do sistema agravador/atenuador (arts. 45 e 48) se encontravam, igualmente, figuras que se opunham ao nivelamento simplista do art. 25, e cuja convivência legislativa com ele requeria tratamento mais singelo do que a equação da causalidade a responsabilidade e da culpabilidade a medida da pena.

A reforma da Parte Geral empreendida em 1984 representou um importante avanço, não só no campo das penas e medidas de segurança, mas também no âmbito da teoria do delito. Embora a disciplina do concurso de agentes não tenha sofrido uma transformação notável, é fora de dúvida que houve um aprimoramento. Desde logo, acresceu-se a regra básica parificadora, de fundo causal, uma referencia à culpabilidade de cada concorrente (art.29). A participação de menor importância (cumplicidade desnecessária), que no sistema do CP de 1940 não passava de simples atenuante (art. 48, inc. II), converteu-se em minorante, causa especial de diminuição da pena (art. 29, § 1°), capaz de levar a pena aplicada abaixo do patamar mínimo. A hipótese de participação em crime menos grave, que antes implicava necessariamente responsabilidade objetiva (art. 48, parágrafo único), dispõe agora de solução mais atenta as exigências do princípio da culpabilidade (art. 29, § 2°). Mantiveram-se as regras sobre comunicabilidade das circunstâncias (art. 30) e sobre impunibilidade de atos preparatórios compartilhados (que interessa aos princípios da acessoriedade e da executividade – art. 31). O sistema agravador especificamente dirigido aos casos de concurso de agentes foi mantido, com leves alterações (art. 62). Interessam-nos ainda os dispositivos que versam sobre erro determinado por terceiro (art. 20, § 2°) e coação irresistível e obediência hierárquica (art. 22).

3 DA CARACTERIZAÇÃO DO CONCURSO DE PESSOAS

Para que se possa concluir pelo concurso de agentes, será preciso verificar os seguintes requisitos: pluralidade de agentes e de condutas; relevância causal de cada conduta; liame subjetivo entre os agentes e identidade de infração penal. A pluralidade de agentes (e de condutas) é requisito indispensável à caracterização do concurso de pessoas. O próprio nome induz sobre a necessidade de, no mínimo, duas pessoas que com a união de seus esforços, desejem um resultado, o qual, mediante a união de suas ações, consista em um ilícito penal. Com relação a relevância causal de cada conduta, esta deve ser entendida como aquela que teve papel significativo na ocorrência do crime, ou seja, de algum modo concorreu para o resultado delituoso. Não há, portanto, relevância a conduta que não foi levada a efeito para o cometimento de algum crime, pois que em nada contribuiu para a existência deste crime. Exemplificando tal requisito, preleciona Rogério Greco:

A com o firme propósito de causar a morte de B, pelo fato de não ter encontrado sua arma, vai até a residência de C, explicando-lhe o fato, pede-lhe o revólver emprestado. C, mesmo sabendo da intenção de A, empresta-lhe a arma. Antes de ir ao encontro de B, A resolve, mais uma vez, procurar sua pistola, calibre 380 e, para a sua surpresa, consegue achá-la. Assim, deixa de lado a arma que havia solicitado a C e, agora, com a sua pistola vai à procura de B e causa-lhe a morte. [...] Desta forma, embora tenha querido contribuir, a ausência de relevância de sua conduta fará com que não seja responsabilizado penalmente pelo resultado.

Quanto ao chamado liame subjetivo, essencial se faz tal para a caracterização do concurso de pessoas, pois importantíssima é a necessidade de uma união psicológica entre os agentes para a prática de condutas que almejem o mesmo resultado. Com precisão Mirabete aduz:

Há que se exigir, também, um liame psicológico entre os vários autores, ou seja, a consciência de que cooperam numa ação comum. Não basta atuar o agente com dolo (ou culpa), sendo necessário uma relação subjetiva entre os concorrentes. Somente a adesão voluntária, objetiva (nexo causal) e subjetiva (nexo psicológico), à atividade criminosa de outrem, visando a realização do fim comum, cria um vínculo do concurso de pessoas e sujeita os agentes a responsabilidade pela conseqüência da ação. Inexistente esse liame psicológico, não há que se reconhecer o concurso de agentes disciplinado no art. 29.

Por fim, no que se refere a identidade da infração penal, Rogério Greco, com extrema clareza anuncia: “Os agentes, unidos pelo liame subjetivo, devem querer praticar a mesma infração penal. Seus esforços devem convergir ao cometimento de determinada e escolhida infração penal.” Portanto entendemos haver identidade da infração penal quando os agentes com a pluralidade de suas condutas, convergirem seus esforços com vistas ao mesmo ilícito penal, sendo assim caracterizada a unidade do resultado criminoso.

4 TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS

Em se tratando de concurso de pessoas, três teorias devem ser levadas a efeito para distinguir e apontar a infração penal de cada um dos concorrentes (autores e partícipes), elevando-se desta maneira a discussão se há um ou vários crimes em concurso de agentes, tais teorias são: teoria pluralista, teoria dualista e teoria monista.

Para a teoria pluralística, haveria tantas infrações penais quantos fossem o número de autores e partícipes, ou seja, cada participante pratica crime próprio, autônomo e distinto, não existindo vinculação a conduta de um a conduta de outro, mas sim, simultaneidade de condutas puníveis. Com precisão Cezar Bitencourt aduz: “a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. À pluralidade de agentes correspondem a pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos forem os participantes do fato delituoso.”

Já a teoria dualista considera duas ordens de grandeza, distinguindo autores de partícipes, atribuindo-lhes responsabilidade por delitos autônomos. Portanto, haveria uma infração penal para os autores e outra para os partícipes. Manzini, sustentador de tal teoria preleciona:

Se há participação pode ser principal e acessória, primária e secundária, deverá haver um crime único para os autores e outro crime para os chamados cúmplices stricto sensu. A consciência e vontade de concorrer num delito próprio confere unidade ao crime praticado pelos autores; e a de participar no delito de outrem atribui essa unidade ao praticado pelos cúmplices.

A teoria monista ou unitária sustenta que, mesmo diante da intervenção de várias pessoas verifica-se um só crime. Portanto, na precisa lição de Cezar Bitencourt:

Essa teoria não faz distinção entre autor e partícipe, instigação e cumplicidade. Todo aquele que concorre para o crime causa o em sua totalidade e por ele responde integralmente. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas, permanece único e indivisível. O crime é resultado da conduta de cada um e de todos, indistintamente.

Tal teoria é a adotada pelo nosso Código Penal, por meio de seus arts. 29 e seguintes, podendo-se concluir pela leitura de tais artigos a intenção do legislador em punir diferentemente autores e partícipes e ainda participes dentro de graus de maior e menor importância. É certo que nosso atual Código Penal não fez distinção entre autor e partícipe como o fez em diplomas anteriores, entretanto, tal distinção, está na natureza das coisas e não pode ser desconhecida pela doutrina, pois dela resulta conseqüências jurídicas. Desta maneira ensina Rogério Greco: “em virtude de não ter o Código Penal traduzido os conceitos de autor e partícipe, tais definições ficaram a cargo de nossa doutrina.” Zaffaroni e Pierangeli apontam com clareza esse fato, aduzindo:

O concurso de várias pessoas no mesmo evento não é um fenômeno que se dá somente no direito penal, mas que é algo cotidiano. Da mesma maneira dizemos, diariamente, que fulano é autor de tal coisa, que beltrano é autor de tal outra, que cicrano cooperou com fulano em tal coisa e que fulano incentivou beltrano a fazer tal outra.

5 DA AUTORIA

5.1 CONCEITO RESTRITIVO DE AUTOR

Segundo tal conceito autor é quem realiza a conduta típica descrita na lei, ou seja, o que pratica o verbo-núcleo do tipo. Todos os demais que, de alguma forma, o auxiliassem, mas que não viessem a realizar a conduta narrada pelo verbo do tipo penal seriam considerados partícipes. Como bem salienta Cezar Bitencourt: “realizar a conduta típica é objetivamente distinto de favorecer a sua realização. Deduz-se daí, por si só, que autoria e participação também devem ser distinguidas através de critérios objetivos.” Por isso, segundo Jescheck: “o conceito restritivo de autor necessita ser completado por uma teoria objetiva de participação.” Tal teoria segue duas vertentes: uma formal e outra material.

Para a teoria objetivo-formal, autor é aquele que realiza a conduta descrita pelo verbo-núcleo do tipo penal incriminador, podendo a intervenção compreender a integridade do comportamento proibido ou apenas uma parcela dele. Por conseguinte, é partícipe aquele que não realiza a conduta descrita no tipo, mas tão-somente atos de auxílio. Na precisa lição de Santiago Mir Puig, “o decisivo é somente e sempre a realização de todos ou alguns dos atos executivos previstos expressamente (literalmente) no tipo legal.”

A teoria objetivo-material visa suprir os defeitos da objetivo-formal, considerando a maior periculosidade que deve caracterizar a contribuição do autor em comparação com a do partícipe, ou seja, considerando a maior importância objetiva da contribuição do autor em relação à contribuição do partícipe. Portanto, ampliando a noção de autoria concebida pela teoria formal-objetiva, considerando-se autor todos aqueles que tenham causado o resultado, independentemente de realizarem o comportamento descrito no tipo. Como assevera Damásio, “a teoria objetivo-material distingue autor de partícipe pela maior contribuição do primeiro na causação do resultado.” Entretanto, tal teoria, traz serias dificuldades por transportar para o campo do concurso de pessoas a discussão acerca da diferença entre causa e condição do resultado. Além de um critério puramente objetivo não ser capaz de identificar todos os aspectos relevantes do fato punível. Tal teoria não contempla a figura da autoria mediata, sendo desta forma alvo de muitos ataques, não gozando, atualmente, da preferência de nossos doutrinadores.

5.2 CONCEITO EXTENSIVO DE AUTOR

O conceito extensivo de autor deriva da teoria da equivalência dos antecedentes causais e, a princípio, estende a consideração de autoria a todos os causadores do crime. Tal perspectiva sustenta que, do ponto de vista lógico, todos aqueles que contribuírem para o crime serão igualmente seus causadores, mas se a lei impuser que se faça distinção entre autores e partícipes para efeitos de apenação, tal distinção deverá situar-se no plano subjetivo. A restrição que é imposta pela lei refere-se à responsabilidade (punibilidade) de alguns dos participantes na empreitada delitiva. Para a noção extensiva de autor, a distinção entre autoria e participação fundamenta-se na diversidade do elemento subjetivo, que impulsiona a conduta de cada participante do fato punível. Segundo a teoria subjetiva da participação o autor atua com vontade de autor, ou seja, deseja a ação como própria. O partícipe, ao contrário, atua com vontade de partícipe e deseja a ação como alheia. Outro não é o ensinamento de Rogério Greco: “A teoria subjetiva procura traçar um critério de distinção entre autores e partícipes, valorando o elemento anímico dos agentes. Existe vontade de ser autor (animus auctoris), quando o agente quer o fato como próprio, e uma vontade de ser partícipe, (animus socii), quando o agente deseja o fato como alheio.” (grifo do autor) Mirabete, criticando com clareza tal teoria, aponta: “tal orientação, porém, desconhece a realidade de que nem sempre é autor aquele que contribui com uma causa para o resultado e que a própria lei prevê distinção no tratamento penal daquele que quis participar de crime menos grave, do que teve participação menor no fato etc.” Segundo Cezar Bitencourt: “Os inconvenientes da distinção puramente subjetiva de autoria e participação são manifestos. Fizeram-se presentes com grande intensidade nos condenações dos nazistas na jurisprudência alemã, em que os executores de milhares de mortes foram considerados cúmplices, porque queriam os fatos como alheios.” Essa teoria por trazer inúmeros equívocos em tais casos não é utilizada em nosso país.

5.3 TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

A teoria do domínio do fato ou final-objetiva defende que autor é aquele que tem o poder de decisão sobre a realização do fato que ficou encarregado de executar na empreitada delitiva e que seja de suma importância para a concretização do crime. Segundo Nilo Batista: “autor será aquele que, na concreta realização do fato típico, conscientemente o domina mediante o poder de determinar o seu modo, e inclusive, quando possível, de interrompê-lo.” Tal teoria utiliza critérios objetivos e subjetivos, vez que as teorias puramente objetiva e subjetiva não nos trouxeram soluções claras para a distinção entre autoria e participação no complexo cotidiano criminal em que vivemos. Nas palavras de Wessels:

Assim como todo fato punível constitui uma unidade de sentido subsistente de elementos objetivos e subjetivos, a autoria e a participação devem ser delimitadas, de modo justo, com base no tipo legal, somente através de uma síntese de critérios objetivos e subjetivos. O melhor e mais convincente caminho para vencer esta tarefa foi aberto pelo princípio diretor do domínio do fato, reconhecido quase unanimente pelas doutrinas jurídicas.

E ainda segundo Cezar Bitencourt, “embora o domínio do fato suponha um controle final (aspecto subjetivo), não requer somente a finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato.” Dessa forma, autor é não só o que executa a ação principal, o que realiza a conduta típica, mas ainda aquele que se utiliza de uma pessoa que lhe serve de instrumento para prática da infração penal (autoria mediata) e também o agente que tem o controle subjetivo do fato e atua no exercício desse controle (autoria intelectual). Para Welzel, a característica geral do autor é o domínio final sobre o fato: “o senhor do fato é aquele que o realiza em forma final, em razão de sua decisão volitiva. A conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige em forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato.” Com precisão ensina Rogério Greco: “a teoria do domínio funcional do fato, adotada por grande número de doutrinadores, resolve o problema com argumentos das teorias objetiva e subjetiva, acrescentando, ainda, um dado extremamente importante, qual seja, a divisão de tarefas.” Como bem salientou Cezar Bitencourt: “é autor o co-autor que realiza uma parte necessária do plano global (domínio funcional do fato), embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum.” O âmbito de aplicação da teoria do domínio do fato, tem espaço apenas no que se refere aos delitos dolosos, não sendo cabível nos crimes culposos, pois nestes delitos não há domínio final do fato, uma vez não existindo previsão que tal fato ocorreria, portanto não sendo esperado o resultado delituoso e então ausente o poder de decisão do autor se irá ou não concretizar os atos executórios aptos a dar ensejo à infração penal.

6 DA CO-AUTORIA

Co-autoria é a atuação em conjunto, por duas ou mais pessoas, unidas pelo vínculo psicológico, praticando a mesma infração penal. Na lapidar lição de Mirabete: “Co-autor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou omissão que configura o delito.” Por conseguinte a co-autoria é a própria autoria, realizada por mais de uma pessoa. Na lapidar lição de Welzel, “a co-autoria é autoria; sua particularidade consiste em que o domínio do fato unitário é comum a várias pessoas. Co-autor é quem possuindo as qualidades pessoais de autor é portador da decisão comum a respeito do fato e em virtude disso toma parte da execução do delito.” Com o brilhantismo que lhe é peculiar, Rogério Greco assevera:

Se o autor é aquele possui o domínio do fato, é o senhor de suas decisões, co-autores serão aqueles que têm o domínio funcional dos fatos, ou seja, dentro do conceito de divisão de tarefas, serão co-autores todos que tiverem uma participação importante e necessária ao cometimento da infração, não se exigindo que todos sejam executores, isto é, que todos pratiquem a conduta descrita no núcleo do tipo.

Portanto, quando o fato é praticado por mais de um autor, é possível que cada um realize apenas parte dos atos executórios essenciais a concretização do crime, ocorrendo verdadeira divisão de trabalho, sendo então, todos responsáveis pelo fato criminoso, pois este é uno e indivisível, ocorrendo desta maneira co-autoria.

7 CO-AUTORIA E CRIMES DE MÃO PRÓPRIA

Cumpre destacar que, crime de mão própria é aquele que só pode ser praticado pessoalmente pelo agente, não podendo este utilizar-se de interposta pessoa. Em tais crimes a atuação é pessoal e intransferível, vez que são infrações personalíssimas. Somente o agente possuidor de determinada qualidade especialmente identificada no tipo consegue cometer o ilícito penal previsto neste tipo (falso testemunho). Portanto, justamente por essa pessoalidade não há possibilidade de divisão de tarefas, sendo assim incompatível tais crimes com a co-autoria. Em pedido de hábeas corpus, decidiu o TJSP:

Os crimes de mão própria ou de atuação pessoal não comportam, é certo, a autoria mediata, pois não podem ser executados por intermédio de outrem. Não são compatíveis, também, com a co-autoria em sentido técnico, já que impossível a hipótese de um sujeito qualificado cometer o delito com outro não qualificado, ambos realizando a conduta prevista no núcleo do tipo. Daí, porém, não se segue que tais crimes não permitam a participação por instigação ou auxílio e seja atípica a conduta de quem, como no caso de falso testemunho, convence outrem a fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, como testemunha. (Rel. Dante Bussana)

Nesse sentido, são as lições de Nilo Batista: “os crimes de mão própria não admitem co-autoria nem autoria mediata na medida em que seu conteúdo de injusto reside precisamente na pessoal e indeclinável realização da atividade proibida. Tais delitos, entretanto, admitem participação (instigação e cumplicidade), sem peculiaridades dignas de nota.”

8 AUTORIA COLATERAL

Quando diversas pessoas atuam como autores, visando a alcançar o mesmo resultado punível, mas sem vinculo psicológico entre si, não se pode falar em co-autoria. A convergência do elemento subjetivo é requisito fundamental do concurso de pessoas. Portanto, ausente a vinculação subjetiva entre os autores, não se pode conhecer a ocorrência de qualquer das formas de concurso de pessoas. Essa situação retrata o que a doutrina denomina de autoria colateral. Cezar Bitencourt com precisão, aduz:

Há autoria colateral quando duas pessoas, ignorando uma a contribuição da outra, realizam condutas convergentes objetivando a execução da mesma infração penal. É o agir conjunto de vários agentes, sem reciprocidade consensual no empreendimento criminoso que identifica a autoria colateral. A ausência do vinculo subjetivo entre os intervenientes é o elemento caracterizador da autoria colateral. Na autoria colateral, não é a adesão à resolução criminosa comum, que não existe, mas o dolo dos participantes, individualmente considerado, que estabelece os limites da responsabilidade jurídico-penal dos autores.

Rogério Greco exemplificando tal modalidade de autoria, aduz:

No exemplo clássico, suponhamos que A e B queriam a morte de C. Por mera coincidência, os dois se colocam de emboscada, aguardando a vítima passar. Quando avistam a presença de C os dois atiram no mesmo instante, sem que um soubesse da presença do outro naquele local. Em caso como esse, pelo fato de os agentes não atuarem por qualquer vínculo subjetivo é que se diz que existe uma autoria colateral, não são, portanto, co-autores, mas, sim, autores colaterais.

Desta maneira, havendo autoria colateral, cada agente responderá individualmente por seu crime, ou seja, não houve o concurso de pessoas disciplinado no art. 29 do Código Penal Brasileiro, pois ausente está um dos principais requisitos caracterizadores deste concurso, qual seja, liame subjetivo. Portanto, nestes casos há uma exceção à teoria monista, sendo aplicada a teoria pluralística, em que cada um responde por seu crime, por seu dolo, pelo resultado provocado por suas ações, mesmo que na pratica, os delitos imputados aos agentes acabam por ser iguais, vale dizer, vários homicídios, furtos etc. Assim no exemplo referido, caso fique comprovado que em função dos dois disparos a vítima não resistiu e veio a falecer, significa dizer que A cometeu um crime de homicídio e B cometeu outro crime de homicídio, caso seja comprovado que apenas um dos disparos ocasionou a morte da vítima e não se consiga provar de qual arma veio o disparo fatal, ocorrerá a chamada autoria incerta e ambos responderão por tentativa de homicídio. Nesta ótica está Nilo Batista, “na autoria colateral, cada agente deve responder por sua conduta, considerada individualizadamente.”

9 PARTICIPAÇÃO

A doutrina utiliza a expressão participação em dois sentidos distintos. Em sentido amplo, utiliza-se a expressão para designar toda e qualquer forma de intervenção em fato punível que possa caracterizar concurso de pessoas, incluindo-se as formas de autoria e a participação em sentido estrito. Pode-se, assim, dizer que todos são participantes ou concorrentes na empreitada delitiva. Já em sentido estrito, participação traduz intervenção que se contrapõe à autoria e possui menor relevância jurídico-penal do que esta. Partícipe, nesse sentido, seria aquele que intervém no fato do autor para auxiliá-lo. A participação é uma forma de conduta consistente na livre e consciente colaboração no delito de outrem. Participar é intervir em fato punível alheio; por isso, a contribuição do partícipe é coadjuvante em relação à intervenção do autor. Desta maneira, a autoria é sempre atividade principal, participação será sempre uma atividade acessória, dependente da principal. Nesse sentido são as lições de Cezar Bitencourt:

A participação em sentido estrito, como espécie do gênero concurso de pessoas, é a intervenção em um fato alheio, o que pressupõe a existência de um autor principal. O partícipe não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida.

Também nessa ótica Mirabete aduz:

Fala-se em participação, em sentido estrito, como a atividade acessória daquele que colabora para a conduta do autor com a prática de uma ação que em si mesma não é penalmente relevante. Essa conduta somente passa a ser relevante quando o autor, ou co-autores, iniciam ao menos a execução do crime. O partícipe não comete a conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas pratica uma atividade que contribui para a realização do delito.

Portanto, a ação participativa do agente, apesar de por si só não ser relevante, quando aliada a do autor, ou co-autores, torna-se punível, vez que houve contribuição na provocação causal de uma lesão a um bem jurídico tutelado pelo direito penal, ocorrendo desta maneira uma violação da norma jurídica e devendo os partícipes suportar o ônus que lhes são impostos pela responsabilidade no resultado delituoso. Desta forma, o art. 29 do Código Penal amplia a punibilidade de comportamentos que, de outro modo, seriam impunes, pois as prescrições da parte especial do Código não abrangem o comportamento do partícipe. Outra não é a idéia de Mirabete:

Trata-se de uma hipótese de enquadramento de subordinação ampliada ou por extensão, prevista na lei, que torna relevante qualquer modo de concurso, que transforma em típica uma conduta de per si atípica. Há na participação uma contribuição causal, embora não totalmente indispensável, ao delito e também a vontade de cooperar na conduta do autor ou co-autores.

10 TEORIAS SOBRE A PARTICIPAÇÃO

A participação pressupõe sempre a ocorrência de um fato principal. O partícipe presta auxílio à conduta do autor. Por isso, hoje, é amplamente dominante o entendimento segundo o qual a participação é acessória, auxiliar, em relação aos atos de autoria. A teoria da acessoriedade da participação estabelece um sistema valorativo que impõe tratamento distinto entre os atos de autoria e de participação. Visando definir os pressupostos mínimos necessários para a punição do partícipe, especificamente no que diz respeito à sua relação com o autor, a doutrina elaborou as seguintes teorias da acessoriedade: acessoriedade mínima; acessoriedade limitada; acessoriedade máxima e hiperacessoriedade.

Neste sentido Rogério Greco:

Para saber quando aquele que exerce um papel secundário e auxiliar na prática do fato cometido pelo autor poderá ser punido, é preciso optar por uma das quatro teorias que disputam o tratamento da acessoriedade da participação, a saber; a)teoria da acessoriedade mínima, b) teoria da acessoriedade limitada, c)teoria da acessoriedade máxima, d)teoria da hiperacessoriedade.

Sob a perspectiva da acessoriedade mínima, concebeu-se que, para a responsabilização do partícipe, bastaria que o autor principal realizasse uma conduta típica. Tal concepção, no entanto, nunca foi levada a efeito, seja pela doutrina, seja pelo direito positivo. Certamente, auxiliar a realização de um fato típico é algo relevante, mas a responsabilidade não pode se basear apenas na ocorrência de fato típico. Seria manifesto absurdo, por exemplo, entender-se pela responsabilização daquele que auxilia outro na realização de um fato justificado pela legítima defesa. Se há licitude no comportamento do autor do fato praticado em legítima defesa, também haverá para quem lhe presta auxílio. Outra não é a idéia de Rogério Greco: “Para a teoria da acessoriedade mínima haverá participação punível a partir do momento em que o autor já tiver realizado uma conduta típica. Basta, para essa teoria, que o autor pratique um fato típico, para que possa haver a responsabilização penal do partícipe.”

A teoria da acessoriedade limitada exige, para a punição do partícipe, que o autor, no mínimo, pratique conduta típica e ilícita. A perspectiva visa a superar as dificuldades da teoria da acessoriedade mínima, incluindo a exigência de ser ilícito o fato realizado em conjunto com o autor. Agora, a punição do partícipe depende de que a sua conduta preste auxílio à realização de fato ilícito. Não se exigindo que o autor do fato seja culpável, a teoria da acessoriedade limitada concilia-se com a teoria do domínio do fato, na medida em que reconhece menor relevância na conduta do partícipe quando quem domina o fato é inculpável. Veja-se o exemplo em que um menor de dezessete anos domina o fato determinando a conduta do partícipe. A irresponsabilidade daquele que domina o fato não transforma aquele que não o domina em autor e permite uma punição mais adequada para este último. Não ocorre autoria mediata se quem domina o fato é o inimputável. Imputável que presta auxílio deve ser considerado partícipe, mesmo que o crime não apresente um autor responsável. A teoria da acessoriedade limitada tem a preferência da maioria dos doutrinadores, tal teoria parece-nos ser a mais adequada, enquadrando-se com mais precisão nos moldes dos princípios do sistema penal brasileiro.

Com o brilhantismo que lhe é peculiar, Rogério Greco:

A teoria da acessoriedade limitada pune a participação se o autor tiver levado a efeito uma conduta típica e ilícita. Portanto, para a teoria da acessoriedade limitada, adotada pela maioria dos doutrinadores, é preciso que o autor tenha cometido um injusto típico, mesmo que não seja culpável, para que o partícipe possa ser penalmente responsabilizado.

A teoria da acessoriedade máxima exige para a punição do partícipe que o autor realize um fato típico, ilícito e culpável. Na lapidar lição de Rogério Greco: “Para a teoria da acessoriedade máxima, somente haverá punição do partícipe se o autor tiver praticado uma conduta típica, ilícita e culpável.” Nessa perspectiva, se o autor fosse inculpável, por qualquer motivo, não seria possível punir-se o partícipe. Se o partícipe instigar um indivíduo, em erro invencível sobre a ilicitude do fato, a cometer crime, não será punido. Tal construção esquece que a culpabilidade do partícipe é totalmente desvinculada da culpabilidade do autor do fato, sendo inadequado pensar em punição idêntica para ambos. A teoria da acessoriedade máxima não foi acolhida em nosso Código Penal, já que o art. 62, III, permite a punição do partícipe, mesmo quando o autor não seja culpável.

A teoria da hiperacessoriedade exige para a punição do partícipe que o autor realize uma conduta típica, ilícita, culpável e punível. Rogério Greco preleciona: “A teoria da hiperacessoriedade vai mais além e diz que a participação somente será punida se o autor tiver praticado um fato típico, ilícito, culpável e punível.” A punibilidade do injusto culpável levado a efeito pelo autor, para essa teoria, é condição indispensável à responsabilização penal do partícipe. Assim, por exemplo, se o partícipe estimular ou determinar a alguém, menor de 21 anos de idade, a praticar um delito de furto, e se, quanto ao autor, em razão de sua idade, for reconhecida a prescrição, uma vez que o prazo, nos termos do art. 115 do Código Penal, deve ser reduzido de metade, o partícipe não poderá ser punido.

11 FORMAS DE PARTICIPAÇÃO

A doutrina vislumbra duas formas possíveis de participação: a participação material e a participação moral. Como bem salientou Nelson Hungria: “Segundo distinção tradicional, a participação pode ser material ou psíquica (moral, intelectual), direta ou indireta (em relação à execução do crime).” A participação material, também denominada de cumplicidade, acontece quando o partícipe interfere materialmente na dinâmica delitiva, seja por ação, seja por omissão. A participação moral, por sua vez, acontece quando o partícipe contribui psicologicamente para a conformação da vontade delitiva do autor. A participação moral apresenta-se como instigação, que é incentivo prestado a uma idéia preexistente no instigado, ou como determinação, que é o ato pelo qual o partícipe faz nascer no autor do fato a idéia criminosa. Segundo Mirabete: “São várias as formas de participação; ajuste, determinação, instigação, organização e chefia, auxílio material, auxílio moral, adesão sem prévio acordo etc. Entretanto, a doutrina considera duas espécies básicas; a instigação e a cumplicidade.” Enfim, para que estas duas formas sejam aptas a caracterizar o concurso de pessoas, necessário se faz, em face da teoria monista, a unidade da infração penal, daí a se concluir essencial haver uma homogeneidade subjetiva entre partícipes e co-autores, ou seja, o agente só pode auxiliar dolosamente em um delito também doloso ou contribuir culposamente em um crime igualmente culposo. Como bem salientou Guilherme Nucci: “não há possibilidade de se encontrar um partícipe atuando com dolo, enquanto os co-autores agem com culpa, ou mesmo um partícipe auxiliando, culposamente, os co-autores, que atuam com dolo. Seria o mesmo que admitir a possibilidade da existência de um crime ao mesmo tempo doloso e culposo.” Portanto, caso ocorra uma participação culposa em ação dolosa ou vice-versa, estaremos diante de dois delitos, um doloso e um culposo, ocorrendo desta maneira uma exceção a teoria monista e aplicando-se nestes casos a teoria dualista.

11.1 CUMPLICIDADE

A participação material ou cumplicidade pode apresentar-se de infinitas maneiras. Todas elas, além de representarem uma colaboração consistente à conduta do autor, devem apresentar um nexo causal com o resultado produzido. Assim deve o cúmplice concorrer com a própria ação, na ação de outrem, voluntária, livre e conscientemente. Na lição de Nilo Batista: “cumplicidade é a dolosa colaboração de ordem material objetivando o cometimento de um crime doloso. O legislador brasileiro optou pela vox auxílio, porém a expressão cumplicidade tem tradição em nosso direito e deve ser mantida.” Segundo Rogério Greco:

Na cumplicidade ou prestação de auxílios materiais, o partícipe facilita materialmente a prática da infração penal, por exemplo, cedendo a escada para aquele que deseja adentrar na casa da vítima, a fim de levar a efeito uma subtração, ou que empresta a sua arma para que o autor possa causar a morte de seu desafeto.

A cumplicidade, segundo Welzel, “tem de favorecer (objetivamente) o fato principal e este favorecimento ser querido (subjetivamente) pelo cúmplice, para o qual basta o dolo eventual.”

11.2 DETERMINAÇÃO

Induzir ou determinar é agir sobre a vontade do autor, fazer nascer neste a idéia da prática do crime. Nessa modalidade o partícipe toma a iniciativa intelectual, sendo certo que o autor não tinha a idéia delituosa, cuja semente lhe é lançada pelo partícipe. Segundo Hungria:

Determinação é a influência no sentido de suscitar ou despertar em outrem a resolução criminosa. É indiferente o modo pelo qual se opere: mandato (remunerado ou gratuito, por influxo de relação de amizade ou ascendência moral, ou mediante sugestões ou ameaças, ou com abuso de superioridade hierárquica) ou artifícios de induzimento. (grifo do autor)

Com precisão Fernando Galvão, aduz:

Como o partícipe não possui o domínio do fato, a determinação limita-se a fazer que o autor incline-se para a realização do crime. Apesar da determinação, o autor continua sendo o senhor dos acontecimentos, ou seja, a pessoa que domina o fato. A contribuição que partícipe, conscientemente, limita-se a fazer é implantar a idéia delitiva na pessoa que tem o poder de determinar a realização do fato-crime.

11.3 INSTIGAÇÃO

Instigar significa animar, estimular, reforçar uma idéia existente. O instigador limita-se a provocar a resolução criminosa do autor, não tomando parte nem na execução nem no domínio do fato. Segundo Rogério Greco: “A participação por instigação limita-se a reforçar, estimular uma idéia criminosa existente na mente do autor.” Portanto, o instigador influencia no sentido de excitar ou reforçar em outrem uma preexistente idéia delituosa, de modo a eliminar os últimos escrúpulos ou hesitações do autor. Assim a instigação e até mesmo o induzimento devem ter eficiência causal em resultado delituoso determinado e praticado também por pessoas determinadas, as quais foram previamente induzidas ou instigadas. Nesse sentido são as lições de Rogério Greco:

Quando falamos em instigação ou em induzimento, estamos querendo dizer que o partícipe estimulou ou incutiu uma idéia de um fato criminoso determinado na mente de um agente também determinado. A conduta dolosa do partícipe deve dirigir-se a contribuir, acessoriamente, à pratica de determinada infração penal, que será levada a efeito por uma ou várias pessoas também determinadas. Caso o agente venha a incitar publicamente pessoas indeterminadas à prática de crime, não será considerado partícipe, mas, sim, autor do delito de incitação ao crime, tipificado no art. 286 do Código Penal.

12 TENTATIVA DE PARTICIPAÇÃO

Não existe a possibilidade de tentativa de participação, pois que o crime não será punido se não foi, pelo menos, tentado. Assim há participação em crime tentado, mas nunca tentativa de participação. Por força do art. 31 do Código Penal, o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado, concluindo-se assim não haver possibilidade de tentativa de participação. Se a conduta do partícipe não tem eficiência causal, vale dizer, o autor não chega sequer a tentar cometer algum delito, ocorre assim um indiferente penal. Com muita propriedade, Zaffaroni e Pierangeli asseveram:

Se a participação consistisse em tipos independentes, seria admitida a tentativa de participação, ou seja, seria punível a mera proposição que alguém fizesse para convencer outro a cometer um delito (tentativa de instigação) ou o fato de que alguém emprestasse a outro um punhal para que mate a sua mulher (tentativa de cumplicidade), mesmo quando o primeiro sujeito rejeite a proposição e o segundo use o punhal somente para cortar um frango.

No mesmo sentido são as lições de Nilo Batista:

A punibilidade da participação exige um fato principal que se apresenta no mínimo como delito tentado. A participação em delito tentado não oferece qualquer problema digno de nota: a eventual impunibilidade da tentativa beneficiará también al partícipe. A tentativa de participação só pode ser punível perante sistemas legais que expressamente disponham a respeito. Entre nós, deduz-se da regra do art. 31 do CP precisamente um princípio oposto, ou seja, o da impunidade da tentativa de participação. É indiferente que o partícipe tenha ou não realizado objetiva e subjetivamente tutto ciò che costituisce l’atto di partecipazione. (grifo do autor)

13 CONCURSO DE PESSOAS NOS CRIMES CULPOSOS

De acordo com o art. 18, II, do Código Penal, diz-se culposo o crime quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência, ou imperícia, ressalvando-se ainda que somente será punível resultados culposos expressamente previstos nos tipos penais, vale dizer, previsão da modalidade culposa de certos crimes. Assim o crime culposo é advindo de uma conduta humana (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto (culpa consciente), que podia, com a devida atenção, ser evitado. De acordo com as lúcidas lições de Costa e Silva: “Diz-se o crime culposo quando o agente, deixando de observar a diligência a que era obrigado, não prevê o resultado que podia prever; ou, prevendo-o, confia em que ele não se verifique.” Vale ressaltar que, no crime culposo com culpa consciente, apesar do autor prever que o resultado delitivo poderá acontecer, acredita, sinceramente, que este não ocorrerá. Desta maneira, nos crimes de natureza culposa, a conduta é ato humano voluntário dirigido, em geral, à realização de um fim lícito, mas que, por imprudência, imperícia ou negligência, isto é, por não ter o agente observado o seu dever de cuidado, dá causa a um resultado não querido, nem mesmo assumido, tipificado previamente na lei penal.

Com o brilhantismo que lhe é peculiar, Cezar Bitencourt:

Na verdade, antes da ação, isto é, durante a elaboração do processo psicológico, o agente valora mal uma situação ou os meios a utilizar, nessa avaliação; já, no momento subseqüente, na ação propriamente dita, age dolosamente, finalisticamente, objetivando o resultado produzido, embora calcado em erro culposo.

Sabemos que a vida em sociedade impõe-nos determinadas regras de conduta que devem ser obedecidas por todos, sob pena de causar o caos social, desta sorte, o homem, em suas relações, não pode fazer tudo aquilo que bem entende, pois que, assim agindo, poderá causar lesões a terceiros, devendo então todos respeitar um limite que caracteriza o dever objetivo de cuidado, e uma vez este sendo violado poderá tal dar ensejo a crimes culposos.

Neste sentido são as lições de Mirabete:

A cada homem, na comunidade social, incumbe o dever de praticar os atos da vida com as cautelas necessárias para que do seu atuar não resulte dano a bens jurídicos alheios. Quem vive em sociedade não deve, com uma ação irrefletida, causar dano a terceiro, sendo-lhe exigido o dever de cuidado indispensável a evitar tais lesões.

Portanto, para que se possa falar em culpa é preciso que o agente pratique uma conduta que infrinja um dever de cuidado objetivo e, por conseguinte, venha a causar, em virtude da transgressão desse dever, um resultado naturalístico, não previsto pelo agente, embora seja previsível.

Quando várias pessoas participam de um crime doloso, na atualidade, tudo pode ser resolvido pela chamada teoria do domínio do fato, distinguindo-se com clareza autoria, co-autoria e a participação, sendo tais institutos, como regra, perfeitamente aplicáveis aos delitos dolosos, entretanto, no que diz respeito aos delitos de natureza culposa, existe controvérsia no meio acadêmico. Assim alguns doutrinadores, a exemplo de Luiz Flávio Gomes e Nilo Batista, acreditam que independente do número de agentes a concausação em crime culposo implica sempre em autoria, acreditando tal corrente que os agentes devem responder por sua culpa individualmente, ocorrendo, então, crimes culposos autônomos, aplicando-se assim a teoria pluralista, ou seja, o número de agentes é o número de crimes culposos. Nilo Batista preleciona: “Todo aquele que culposamente causa o resultado é autor; qualquer contribuição causal culposa para o resultado representa autoria.” Na mesma linha de raciocínio Luiz Flávio Gomes: “A verdade é que a culpa (como infração do dever de cuidado ou como criação de um risco proibido relevante) é pessoal. Doutrinariamente, portanto, também não é sustentável a possibilidade de co-autoria em crime culposo. Cada um responde pela sua culpa, pela sua parcela de contribuição para o risco criado.” Já para a grande maioria da doutrina a tendência é a de aceitar a co-autoria culposa, rechaçando, porém, a participação em crime culposo. Nesse sentido, Rogério Greco: “embora exista controvérsia doutrinária, a tendência contemporânea é a de aceitar a co-autoria em delitos culposos.” Outra não é a idéia de Luiz Flávio Gomes: “parte da doutrina tradicional e da jurisprudência brasileira admite co-autoria em crime culposo.” E ainda, para outros doutrinadores, a exemplo de Rogério Greco e Fernando Galvão, existe a possibilidade de se caracterizar nos crimes de natureza culposa tanto a co-autoria quanto a participação. Nesta ótica Rogério Greco: “Em suma, somos pela possibilidade da participação culposa em delito culposo, rechaçando-se, contudo, a participação dolosa em crime culposo.”

Segundo a corrente que acredita não haver possibilidade da ocorrência de concurso de pessoas no crime culposo, qualquer contribuição causal culposa para o resultado representa autoria; pois que entendem que a lei brasileira, que define o crime culposo, menciona como agente quem “deu causa ao resultado” (art. 18, inc. II, CP) e assim sendo impondo um conceito extensivo de autoria no campo da negligência, assim todos que contribuírem para algum crime culposo serão igualmente seus causadores, ou seja, não há diferença entre autoria e participação, todos que tiverem colaboração no resultado são autores, não podem ser co-autores, pois, mesmo diante da proximidade física daqueles que desatentos deixem de observar o dever objetivo de cuidado, tais crimes caracterizam situações de autoria colateral, não sendo possível falar-se em concurso de pessoas, mas, sim, em crimes autônomos, em que cada um responde por sua culpa. Nesta ótica são as lições de Nilo Batista:

No surrado exemplo dos operários A e B que juntos erguem e juntos arremessam, do edifício em construção, pesada viga sem antes se certificarem da ausência de transeunte, vindo a causar a morte de C, há dois autores diretos. Não seria muito diferente se abrisse o exemplo para a autoria colateral, e se propusesse que A e B, sem conhecimento recíproco das iniciativas, erguessem e imprudentemente arremessassem cada qual uma viga sobre o mesmo transeunte C.

Com a devida vênia, nos crimes de natureza culposa, entendemos ser possível caracterizar-se o concurso de pessoas, é certo que em tais crimes não exista o domínio do fato, vez que os agentes se unem para realizarem atos com um fim a priori lícito e não esperam o resultado culposo e assim não têm o poder de decisão sobre tal resultado, entretanto, nem por isso, a concausação culposa caracteriza a autoria colateral, pois quando os agentes, mesmo agindo culposamente, conhecem um a contribuição do outro e ambos atuando com a mesma intenção, não há que se falar em autoria colateral, mas, sim, em co-autoria, pois os agentes se unem psicologicamente para efetivarem atos concatenados buscando um objetivo, e só vêm a causar um dano culposo por erro ou desatenção no meio pelo qual se queria chegar ao resultado, causando assim lesão culposa a direito de terceiro previsto como crime culposo. Outro não é o pensamento de Nelson Hungria:

O concurso delinquentium é plenamente admissível nos crimes culposos. Para que se reconheça o elemento psicológico da participação criminosa é suficiente, como já vimos, a vontade consciente referida a ação comum. Se o resultado é também querido, dá-se a participação em crime doloso; se o resultado não foi querido nem previsto, embora previsível, ou se foi previsto, mas não querido, dá-se a participação em crime culposo.

Ainda segundo Hungria, a cooperação conhecida e interligada entre os agentes caracteriza o concurso de pessoas independente da natureza do crime: “no crime culposo (do mesmo modo que no crime doloso) pode haver cooperação de atividades simultâneas ou sucessivas. Desde que estas se apresentem subjetivamente coligadas ou coordenadas, ou desde que uma saiba que contribua para a outra, identifica-se o concurso.” Heleno Cláudio Fragoso, assevera: “co-autor é quem executa, juntamente com outros, a ação ou omissão que configura o delito.” Magalhães Noronha, preleciona: “nada impede o concurso de pessoas no crime culposo. Na culpa, como se viu, há vontade da ação causal e, excepcionalmente, do resultado. Ora, se a ação causativa é voluntária, compreende-se que possa haver co-participação.”

Como é cediço a co-autoria em última análise é a própria autoria, o diferencial é que mais de uma pessoa têm a atribuição de autor. Nesse sentido são as lições de Jescheck, “a co-autoria, do mesmo modo que a autoria mediata [...], é uma forma de autoria.” Assim nos crimes dolosos a co-autoria identifica-se pelo domínio do fato comum a dois ou mais agentes, entretanto, nos delitos culposos não há que se falar em domínio final do fato, justamente por tais crimes caracterizarem-se pela ausência de tal domínio. Assim antes de adentrar na co-autoria de crimes culposos, cumpre destacar o conceito de autoria, que nestes crimes seguem uma linha diferenciada dos crimes dolosos. Portanto, como já foi explicitado os inconvenientes da adoção do conceito extensivo de autor, tais como, descompasso com a realidade prática criminal, não fazer distinção entre autoria e participação, sendo todos os concorrentes considerados causadores e por conseguinte autores de determinada infração penal, e ainda, apenas para fins de apenação, definir autoria e participação por critério extremamente subjetivo, subjetividade esta que se encontra no resultado, e sendo este totalmente não querido nos delitos culposos, entendemos ser aplicável nos crimes culposos o conceito restritivo de autor. Desta forma, é autor em crime culposo aquele que realiza a conduta descrita pelo verbo-núcleo do tipo penal incriminador, podendo a intervenção compreender a integralidade do comportamento proibido ou apenas uma parcela dele (culpa concorrente).

Por derradeiro, quando vários agentes se unem fisicamente e psicologicamente para concretizar determinada tarefa ou objetivo, geralmente lícito, e por inobservância do dever objetivo de cuidado, acabarem por, culposamente, provocarem lesão expressamente prevista na lei penal como delito em sua forma culposa, estes serão considerados co-autores. Na idéia de Ney Moura Teles:

Plenamente possível é a co-autoria em crime culposo. Duas pessoas, com negligência, imprudência ou imperícia, podem realizar, conjuntamente a mesma conduta, produzindo um resultado indesejado por elas. Por exemplo, dois homens, do 10° andar de um edifício resolvem atirar, pela janela, um objeto qualquer que indo ao chão atinge um transeunte, causando-lhe ferimentos. O comportamento de ambos foi negligente, causando o resultado por eles não almejado.

Ainda nesta ótica, Mirabete:

De há muito esta assentada a possibilidade de concurso em crime culposo. Existente um vínculo psicológico entre duas pessoas na prática da conduta, ainda que não em relação resultado, concorrem elas para o resultado lesivo se obrarem com culpa em sentido estrito. São co-autores, por exemplo, dois empregados que lançam imprudentemente uma tábua do andaime, ferindo um transeunte.

Importante se faz a distinção entre co-autoria culposa e culpa concorrente, pois neste último caso não há o concurso de pessoas, portanto não utilizado o art. 29 do CP em crimes com tal concorrência, ocorrendo desta forma uma exceção à teoria monista, pois cada agente responderá individualmente por seu crime, aplicando-se desta maneira a teoria pluralista, pois quantos forem os agentes serão os crimes. Assim, inexistindo um vínculo psicológico que une as atividades ao mesmo fim, ou falta de consciência de cooperar na ação comum, ocorre à chamada concorrência de culpas, que no âmbito dos crimes dolosos caracteriza a autoria colateral. Na lapidar lição de Mirabete:

Deve-se distinguir o concurso de agente em crime culposo da concorrência de causas (ou de culpas), em que duas ou mais pessoas contribuam para um resultado sem que haja o conhecimento por qualquer delas de que está colaborando na conduta de outrem. Assim, numa colisão de veículos em que os dois motoristas atuaram com imprudência, vindo a causar a morte de terceiro, não há concurso de agentes, mas culpas concorrentes. (grifo do autor)

E ainda, com precisão Guilherme Nucci esclarece: “a autoria colateral, no cenário da culpa, para nós, caracteriza a denominada culpa concorrente.” (grifo do autor)

14 PARTICIPAÇÃO EM CRIME CULPOSO

Quando duas ou mais pessoas se unem psicologicamente e estas detém o poder de ação, sendo que pela união de seus esforços físicos cometem crime culposo caracteriza-se a co-autoria, e ainda, quando duas ou mais pessoas umas desconhecendo das contribuições das outras, então ausente qualquer vínculo psicológico, concorrem com ações físicas independentes e tendo parcela de culpa no resultado delituoso culposo, caracteriza-se a culpa concorrente, entretanto, a união de várias pessoas com vínculo subjetivo onde apenas um agente detém o controle físico sobre a ação e os outros limitam-se ao apoio moral na imprudência, negligência e imperícia do agente principal, não podemos falar em co-autoria ou culpa concorrente, pois a culpa em sua essência é algo individual, não admitindo que agentes que apenas apóiam moralmente tenham culpa na ação do outro.

A participação pode-se dar em duas modalidades; participação material ou cumplicidade e participação moral, que pode ser a instigação ou o induzimento, porém a participação material é incabível em crimes culposos, pois em tais crimes esta “cumplicidade” será um indiferente penal, como por exemplo, aquele que empresta seu veículo para um amigo viajar com a família e por ventura este amigo acaba por ocasionar um acidente na rodovia, causando lesões ou mortes em várias vítimas, ora, a conduta daquele que emprestou o carro é um indiferente penal. Assim nos crimes culposos só é concebível a participação moral, pois esta sim, terá relevância para o direito penal. Neste sentido Fernando Galvão:

Para reconhecer participação em crime culposo, a conduta do partícipe pode ser intencionalmente praticada, desde que ele não queira ou assuma o risco de produzir o resultado e não à conduta. Quando se pensa em conduta culposa, deve-se ter em mente que o autor da conduta pode ter tido a intenção de praticá-la, mas não pretendeu violar a norma jurídica e, consequentemente, lesionar o bem jurídico.

Respondendo à sua própria indagação sobre a possibilidade de participação em crime culposo, Damásio de Jesus conclui ser “possível a co-autoria. A participação, porém não é admissível.” Exemplificando, assevera o renomado professor:

Não há participação dolosa em crime culposo. Ex.: se A, desejando matar C, entrega a B uma arma, fazendo-o supor que está descarregada e induzindo-lhe a acionar o gatilho na direção da vítima. B imprudentemente, aciona o gatilho e mata C. Não há participação criminosa, mas dois delitos: homicídio doloso em relação a A; homicídio culposo em relação a B.

Evidentemente, não é possível a participação quando houver divergência do elemento subjetivo. Não é possível a participação dolosa em crime culposo pela simples razão que no concurso de pessoas, deve existir convergência do elemento subjetivo. Somente poderia ocorrer participação culposa em crime culposo. Por derradeiro, o exemplo fornecido traduz na verdade um caso de erro determinado por terceiro, previsto no §2° do art. 20 do Código Penal.

Cezar Bitencourt posiciona-se:

A doutrina brasileira, à unanimidade, admite a co-autoria em crime culposo, rechaçando, contudo, a participação. Pode existir na verdade um vínculo subjetivo na realização da conduta, que é voluntária, inexistindo, contudo, tal vínculo em relação ao resultado, que não é desejado. Os que cooperam na causa, isto é, na falta do dever de cuidado objetivo, agindo sem a atenção devida, são co-autores.

Na mesma linha de raciocínio, Guilherme Nucci:

Quem instiga outra pessoa a tomar uma atitude imprudente está inserido no mesmo tipo penal. Ex.: A instiga B a desenvolver velocidade incompatível com seu veículo, próximo a uma escola. Caso haja um atropelamento, respondem A e B como co-autores de um crime culposo (homicídio ou lesão corporal).

Consoante art. 18, II, do Código Penal a culpa é individual, mas como o crime é único, segundo a teoria monista, quando duas ou mais pessoas possuem a atribuição de autor, segundo um conceito restritivo de autoria, há a co-autoria, nem por isso, a cooperação culposa implica sempre em co-autoria, justamente por essa individualidade, não se pode generalizar, considerando co-autor aquele que limitou-se a apoiar moralmente determinado agente, é certo que este agente agiu com culpa, mas apenas teve participação na conduta ocasionadora do resultado criminoso. Assim, para ser considerado autor, o agente deve, individualmente considerado, colaborar com ação própria, independente (culpa concorrente); ou psicologicamente ligada a outra (co-autoria), para a concretização do resultado culposo. O simples apoio moral caracteriza a participação culposa em crime culposo, assim, quando alguém, no exemplo do automóvel, induz ou estimula outrem a imprimir velocidade excessiva, era-lhe previsível, nas circunstâncias que, anuindo ao pedido, a conduta do motorista poderia ocasionar o acidente. Era previsível, da mesma forma, ao motorista que detinha o controle do automóvel. Ora, além de todo o analisado anteriormente, sabe-se que, geralmente, os crimes de trânsito, caracterizam-se pela classificação de crime de mão própria, pois somente o “condutor” do veículo é quem possui a capacidade de culposamente causar algum sinistro, desta forma, em tais crimes, que não admitem a co-autoria, se não se admitir a participação, obrigatoriamente deverá ficar impune aquele que limitou-se a induzir ou instigar o condutor do veículo, pois como neste caso não encontra-se nenhuma hipótese que excetua a teoria monista, tais como a autoria colateral, culpa concorrente, divergência de elemento subjetivo, previsão na parte especial do Código etc, o crime manter-se-á único e indivisível, somente sendo possível punir mais de uma pessoa pelo mesmo crime, recorrendo-se do art. 29 do CP, vale dizer, ou por co-autoria (inadmissível em crimes de mão própria) ou por participação. Desta maneira, a menos que se admita a existência de algum carro com dois controles de comando, dentro de um mesmo veículo apenas o condutor poderá, com a falta do dever objetivo de cuidado causar crime culposo, podendo no máximo, ser incentivado a agir com culpa, porém, como a culpa é estritamente individual, somente poderá ser atribuída a autoria ao condutor, quanto aos demais que tiverem sua parcela de culpa, contribuindo moralmente, restará a modalidade de participação.

Nesse sentido são as lições de Miguel Reali Júnior, quando, com autoridade, aduz: “se o motorista imprime velocidade em acordo de vontade com o acompanhante configura-se o concurso de pessoas em crime culposo, bastando para tanto que haja uma vontade consciente de concorrer para a ação imprudente.”

Ou, ainda, conforme as lúcidas lições de Mariano Silvestroni:

Quem convence a outro de que exceda o limite de velocidade permitido nos leva a cabo uma ação de conduzir suscetível de violar o dever de cuidado na condução veicular. Portanto, afirmar a autoria a respeito de um eventual homicídio culposo é bastante forçado. A solução pela instigação é mais adequada, principalmente quando não existe nenhuma razão para excluir da tipicidade culposa as regras da participação criminal.

Em suma, plenamente possível é, nos crimes de natureza culposa, a configuração da participação moral, devendo os partícipes responderem “na medida de suas culpabilidades” em concurso de pessoas com o agente principal no crime que, em cada caso concreto, todos concorreram.

15 CONCLUSÃO

Portanto, diante todo o exposto no decorrer desta abordagem, conclui-se que a teoria do domínio do fato não é aplicável nos crimes de natureza culposa, sendo o mais adequado para tais crimes a utilização conceito restritivo de autoria; nos crimes culposos, evidentemente, ocorre o concurso de pessoas disciplinado no art. 29 do Código Penal, sendo cabível tanto a co-autoria quanto a participação em tais crimes; a culpa em sentido estrito é individual, todavia, quando diversos agentes unidos subjetivamente praticarem a mesma infração penal, todos deverão responder pelo mesmo crime, pois este se mantém único e indivisível em face da teoria monista; o nosso atual código adotou a chamada teoria monista, entretanto, várias exceções a esta teoria podem ocorrer, assim entendemos que, no Brasil, aplica-se uma teoria monista “temperada”, em que não só existem exceções previstas na parte especial do Código, como também outras, tais como, divergência de elemento subjetivo entre os agentes, autoria mediata, autoria colateral, culpas concorrentes, etc; Culpa concorrente é aplicável nos crimes culposos e sendo sua figura correspondente no cenário dos crimes dolosos a autoria colateral; plenamente possível é a caracterização da participação moral em crimes culposos, sempre que o partícipe não detenha o controle da ação imprudente, negligente ou imperita ocasionadora do resultado delitivo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BATISTA, Nilo. Concurso de agentes. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal-parte geral. 8ª ed. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2003.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal-nova parte geral. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

GALVÃO, Fernando. Direito penal-parte-geral. 2ª ed. Belo Horizonte: Delrey, 2007.

GOMES, Luiz Flávio. Participação de várias pessoas no crime culposo. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 878, 28 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=7623>. Acesso em: 03 nov. 2007.

GRECO, Rogério. Cu

Currículo do articulista:

bacharel em direito

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