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: ÍNDICE : O DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO

SAMANTHA VIDERO - ESTUDANTE
SAMANTHAVIDERO@HOTMAIL.COM

Data: 19/12/2007

O DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO

O DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO

O convívio em sociedade propicia o choque de interesses entre as pessoas. Justamente por conta disso surge o Direito, como o objetivo de regular e estabelecer parâmetros para a vida em sociedade.

Assim, o Direito do Trabalho tem o condão de disciplinar as relações entre empregado e empregador, sendo estas relações de subordinação, para que assim sejam mantidos o respeito à dignidade de ambos, como também lhes propiciando segurança jurídica.

É importante destacar é que os contratos de trabalho implicam em subordinação jurídica do empregado em relação ao empregador, diante do seu poder dirigente e hierárquico. Essa subordinação implica na “submissão contratual” do empregado e, sendo assim, fica notável a possibilidade e predisposição para o acontecimento de fatos que venham a lesionar o patrimônio jurídico (materialmente ou moralmente) de qualquer das partes.

Justamente pela existência desta situação de desigualdade, não há porque excluir das relações de emprego as lesões de direitos extra patrimoniais, visto que, relações sociais por si só já são conflituosas, quando os indivíduos se encontram em pé de igualdade, ainda mais em se tratando destas laborais, onde o próprio Direito reconhece a desigualdade existente entre empregador e empregado.

Vale ressaltar que, não cabe apenas ao empregado o direito à reparação por lesões extras patrimoniais sofridas na relação de emprego. Apesar de ser indiscutível o fato de que estes, diante da sua condição de subordinação à direção e disciplina do empregador, são alvos mais fáceis e prováveis para sofrimento destas lesões, sendo mais comum o acontecimento, pode também o empregador ser agredido no seu patrimônio moral, diante da reciprocidade de obrigações existente entre ambos. E se é reconhecido o dano praticado pelo trabalhador ao seu patrão, deve-se também reconhecer a possibilidade e obrigatoriedade de reparação por parte deste.

No mesmo sentido entende Valdir Florindo , que alude:

[...] na vida em sociedade, estamos sempre sujeitos a causar um dano ou então a sofrê-lo. Na relação de emprego, a questão não é diferente, pois empregado e empregador, ate pela convivência habitual, estão sempre sujeitos a sofrer danos ou então a causar um dano (uma ao outro), seja ele moral ou material, e nem por isso estão imunes à devida reparação, hoje elevado em nível constitucional.

Já o Ministro Orlando Teixeira da Costa defendia

[...] ser impossível a reparação civil por dano moral de um empregador quando o autor do dano for um empregado de salário mínimo ou de baixíssima renda, pois isso constituiria um ato desumano, inaceitável pelos princípios éticos da nossa sociedade.

Diante de tal posicionamento do respeitável e saudoso Ministro, discordou Rodolfo Pamplona Filho , aduzindo que “a miserabilidade não pode justificar a prática de atos lesivos aos direitos patrimoniais ou morais de quem quer que seja.”

A não aceitação da miserabilidade como excludente de responsabilização por danos causados se baliza no fato de não se poder considerar a hipossuficiência uma justificativa para aceitação da pratica de ilicitude, mesmo porque na há previsão legal específica que abarque o assunto, e mesmo havendo, por ferir ao principio da igualdade, caberia taxada como inconstitucional.

Desse modo, deve-se considerar que empregado e empregador (pessoa física ou jurídica) podem figurar nos pólos passivo ou ativo de uma relação jurídica onde se discute lesão extrapatrimonial oriunda da relação de emprego, tendo ambos o direito e obrigação de indenizar, de acordo com o pólo que ocupam.

HIPÓTESES DE OCORRÊNCIA E TIPOS DE DANO MORAL TRABALHISTA

O dano moral no Direito do Trabalho, segundo posicionamento doutrinário, pode ocorrer nas 03 fases da relação de emprego: pré-contratual, contratual e pós-contratual.

Em referência à fase pré-contratual, esta diz respeito ao conjunto de negociações que ocorrentes antes da formação do vínculo empregatício, onde ainda não existe relação de emprego, porem, há possibilidade de existência de um contrato preliminar.

No que tange à fase contratual, não há grandes discussões, visto que durante o período da relação de emprego, o não cumprimento de normas contratuais estabelecidas, ou de deveres gerais de conduta, pode objetivar num dano à moral de empregadores ou empregados, sem distinção.

Por fim, ainda há a possibilidade de ocorrência de dano moral no momento da extinção do contrato de trabalho, ou mesmo em período posterior, onde os atos lesivos praticados também tenho sido decorrentes de uma relação de emprego que tenha existido preteritamente.

Como exemplos de atos tidos como ofensivos à moral nas relações laborais, e assim, passíveis de condenação à reparação, têm-se: na fase pré-contratual, os atos discriminatórios e a argüição sobre opiniões pessoais; na fase contratual, o rebaixamento funcional, o assédio sexual e a revista pessoal e, ainda, no momento da extinção do contrato de emprego, o desligamento com caráter discriminatório, a anotação do motivo da despedida na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), a comunicação falsa de abandono de emprego em órgão de imprensa e a despedida injuriosa, caluniosa ou difamatória; e, finalmente, na fase pós-contratual, o fornecimento de informações desabonadoras ou inverídicas sobre o ex-empregado e a difusão de listas negras por parte do ex-empregador.

Para que haja uma maior compreensão dos exemplos dados, discutiremos cada um deles com as devidas elucidações:

a) Atos discriminatórios

A Lei n. 9.029/95 reconhece a prática dos atos discriminatórios, proibindo a exigência de atestado de gravidez e esterilização, e outros atos discriminatórios, tanto para efeitos de admissão, quanto para a permanência da relação laboral.

A citada norma explicita algumas condutas como ilícitos criminais, com pena correspondente, e prevê sanções de natureza administrativa àqueles que lesionaram o direito. Assim, em se tratando de um ato tido como ilícito, a vítima pode pleitear uma reparação caso tenho sido sofrido um dano moral.

b) Argüição sobre opiniões pessoais

Esta é vedada, visto que, a empresa pode buscar informações a respeito de um possível empregado, contudo, estas devem se relacionar apenas ao ambiente de trabalho, como exame de currículo, diplomas, certificados e outros documentos ligados à sua carreira profissional, e experiências profissionais diversas. Jamais o pretendente ao emprego pode ser questionado sobre fatos da sua vida privada.

Fazendo menção ao Direito Comparado, vale ressaltar que na Itália, é proibido expressamente o ato de o empregador investigar a vida pessoal do seu candidato a emprego, para que, justamente, seja evitado que o resultado dessa pesquisa dê margem a atos tidos como discriminatórios, tanto no momento da admissão, quanto durante o vínculo empregatício.

c) Rebaixamento funcional

Dispõe o art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

De acordo com a leitura do dispositivo acima citado, o rebaixamento funcional do empregado não é permitido no direito trabalhista brasileiro, podendo ocasionar até mesmo uma despedida indireta, conforme dispõe o art. 483, alínea “e” da CLT:

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: [...]

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama.

Desse modo, podemos constatar que na duração do contrato de trabalho os benefícios existentes, explicitamente ou implicitamente, fazem parte do contrato e dos direitos e deveres que possuem as partes contratantes, tendo-se o rebaixamento funcional como ilegalidade praticada pelo empregador, e sendo cabível a ação de danos morais oriundos desse ato ilícito, já que faz com que o empregado se posicione em situação vexatória, ficando ridicularizado perante os seus colegas de trabalho.

d) Assédio sexual

Apesar de não ser apenas pertinente a relações jurídicas empregatícias, pode também estar ligado à relação de emprego, já que o ambiente do trabalho facilitada imensamente o aproximação dos indivíduos, ocasionando muitas vezes um relacionamento amoroso entre colegas de trabalho, ou mesmo entre empregado e empregador, onde tal relacionamento ocorre por única e exclusiva vontade das partes, não se podendo falar em nenhuma implicação jurídica para a relação de emprego.

Contudo, há a possibilidade de ocorrência de apenas uma das partes cultivar tal desejo, ou paixão, e mesmo insistindo não conseguir despertar no outro o interesse por um envolvimento afetivo.

Em se tratando da ocorrência de tal hipótese entre trabalhadores de níveis hierárquicos diferentes e/ou entre empregado e empregador, onde uma das pessoas detém o poder de manter ou não a outra no emprego, ou aprovar ou não uma promoção, e ainda se o assediante ultrapassar os limites da razoabilidade, agindo com ameaças ou pressões, explícitas ou implícitas, com a finalidade de conseguir que o outro lhe atenda os desejos sexuais, estaria configurado o assédio sexual e tipificada a conduta ilícita.

O Magistrado Paulo Viana de Albuquerque Jucá alude que são

[...] elementos configuradores do assédio sexual: que a conduta tenha conotação sexual, que não haja receptividade, que seja repetitiva em se tratando de assédio verbal e não necessariamente quando o assédio é físico [...], de sorte a causar um ambiente desagradável no trabalho, colocando em risco o próprio emprego, alem de atentar contra a integridade e dignidade da pessoa, possibilitando pedido de indenização por danos físicos e morais.

e) Revista pessoal

A problemática da revista pessoal, segundo Lélia Guimarães Carvalho Ribeiro , “gira em torno de se saber até que ponto é possível compatibilizar o poder de revista do empregador com o direito do cidadão-empregado de ter salvaguardadas sua honra, vida privada e intimidade.”

Isto porque, diante do poder de fiscalização que possui o empregador, devido aos riscos que suporta na sua atividade econômica, pode ser considerada lícita a prática de revista pessoal, já que este deve buscar a proteção de seu patrimônio.

Nas legislações estrangeiras, não há uniformidade quanto ao tema, como exemplo dos arts. 70, 71 e 72, da lei n. 20.744, de 20.9.74, Lei Trabalhista Argentina, regulamentada pelo Decreto n. 390/76.

Art. 70. Os sistemas de controles pessoais do trabalhador, destinados a proteção dos bens e do patrimônio do empregador, devem sempre salvaguardar a dignidade do trabalhador e deve ser praticadas com discrição e se farão por meios de seleção automática destinados à totalidade do pessoal.

Parágrafo Primeiro. Os controles do pessoal feminino deverão estar reservados a pessoas do mesmo sexo.

Art. 71. Os sistemas, em todos os casos, devem ser levados ao conhecimento da autoridade.

Art. 72. A autoridade incumbida da aplicação está facultada a verificar que o sistema de controle utilizado pela empresa, não afete de forma manifesta e discriminada à intimidade do trabalhador.

Desse modo, com a leitura dos referidos artigos, nota-se que a legislação argentina permite que o empregador efetue a revista em seus funcionários, desde que, sejam observados e respeitados os requisitos legais e assegurados o respeito a intimidade e dignidade do trabalhador.

No direito positivo brasileiro não existe ainda uma regulamentação específica a respeito do assunto, sendo assim, diante de tal problemática, deve-se exercer o direito de revista de forma cautelosa, para que não haja a violação aos direitos do empregado.

f) Desligamento com caráter discriminatório

No que tange ao desligamento do emprego com caráter discriminatório, temos no nosso ordenamento jurídico norma versando sobre a indenização por tal prática ilícita, trata-se do art. 4º da Lei n. 9.029 de 13 de abril de 1995.

O ilustre João de Lima Teixeira Filho entende que a indenização prevista neste artigo é “exemplo único de compensação pré-fixada pelo dano moral.”

Já o já citado Rodolfo Pamplona Filho discorda, aduzindo que

esta indenização tarifada, contudo, diz respeito aos prejuízos de ordem material com a despedida discriminatória [...] Inexiste impedimento legal que haja uma cumulação do pedido de indenização pelo dano material com um eventual pleito de reparação do dano moral (caso este tenha efetivamente ocorrido na situação submetida à apreciação do Poder Judiciário).

g) Anotação do motivo da despedida na Carteira de Trabalho e Previdência Social

É a Carteira de Trabalho e Previdência Social o documento de identificação profissional do trabalhador, onde preceitua o art. 31 da CLT:

Art. 31. Aos portadores de Carteiras de Trabalho e Previdência Social fica assegurado o direito de as apresentar aos órgãos autorizados, para o fim de ser anotado o que for cabível, não podendo ser recusada a solicitação, nem cobrado emolumento não previsto em lei. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 926, de 10-10-69, DOU 13-10-69).

É importante destacar que anotações que desabonem a conduta do empregado não são permitidas, visto que, estas provocariam diversos constrangimentos ao mesmo, prejudicando na busca por um novo emprego, isto porque, como notamos, no rol de possibilidades e obrigatoriedades de registros na CTPS não existe a previsão de anotação desabonadora.

Diante de anotação que verse sobre o motivo da despedida, deve haver um reconhecimento judicial de que tais fatos são verdadeiros, caso contrario, configura-se o dano moral e patrimonial do empregador para com o empregado, com o dever de reparação.

h) Comunicação falsa de abandono de emprego em órgão de imprensa

A comunicação de abandono de emprego por meio da imprensa é muito utilizada no cotidiano, contudo, não se sabe o motivo pela qual esse procedimento é tão costumeiro, já que, se o empregador possui os dados cadastrais do empregado, tal qual, endereço completo de residência, mais fácil seria comunicar-lhe diretamente, e não fazer uso de tal meio de comunicação, visto que, desse modo, faz-se concluir que a sua intenção é sim de forjar uma justa causa.

Para ser configurado o abandono de emprego, a maioria da doutrina entende que são necessários elementos objetivo (afastamento reiterado do serviço) e subjetivo (animus), ou seja, a intenção de abandonar o serviço, presumida quando o afastamento é superior a 30 (trinta) dias, parâmetro tido jurisprudencialmente por analogia ao art. 474 da CLT, in verbis: “Art. 474. A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.”

E ainda, a comunicação feita através da imprensa, que tem por finalidade informar à população que o referido empregado abandonou o serviço, pode vir a gerar efeito contrario, pois, em se tratando de ser a comunicação falsa, o empregador terá feito prova contra si próprio de que denegriu a imagem e boa reputação do trabalhador, e assim tem o dever de reparar o dano moral provocado.

i) Despedida injuriosa caluniosa ou difamatória

Segundo Valenti Simi , a despedida injuriosa se configura “quando venha acompanhada de palavras ou atos ofensivos ou quando motivada com razões infundadas, de modo a causar descrédito do trabalhador.”

E sendo assim, de acordo com a leitura e interpretação do art. 139 do Código Penal Brasileiro, pode-se afirmar que despedida difamatória é aquela em que são alegados fatos que acabam por ferir a reputação do empregado. Tendo-se o artigo: Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

No mesmo código, o art. 138 trata da calúnia, onde a leitura de tal dispositivo nos leva a entender que a despedida caluniosa difamatória é aquela em que o empregado é acusado pelo empregador de cometimento de um crime que na realidade não praticou.

Nas três hipóteses de despedida traçadas, obviamente é necessário que o empregador tenha tido intenção de lesar o patrimônio moral do seu empregado, fazendo uso de acusações infundadas e levianas, sendo configurado o dano com a real comprovação da intenção dolosa.

j) Informações desabonadoras ou inverídicas

O que ocorre comumente na procura de um novo emprego pelo trabalhador, é que este solicite do seu ex-empregador uma carta de referência para apresentação e entrevistas de novos empregos anteriores, ou mesmo, ocorre que o possível novo empregador entre em contato com os antigos empregadores na busca de informações a respeito daquele funcionário.

A prática de se buscar tais informações é perfeitamente aceita, visto que são necessárias para a segurança da empresa, contudo, vale ressaltar o ex-empregador deve se limitar a prestar informações apenas a respeito de questões profissionais do ex-empregado, jamais fazendo referência a questões pessoais e íntimas do mesmo, obviamente, se estas podem vir a traçar aspectos desabonares de sua conduta.

É necessária extrema cautela ao serem fornecidas informações pelo ex-empregador a respeito do seu ex-empregado, visto que, se acontecer de serem fornecidos dados inverídicos, e estes vierem a causar prejuízo ao patrimônio moral do obreiro, este fará jus a uma indenização pelo dano moral sofrido.

k) Difusão de listas negras

A prática de difusão de listas negras realizada em determinados setores da atividade econômica é absolutamente abusiva, visto que, ao listar o nome de empregados indesejáveis, com a finalidade de prejudicar possíveis contratações, o ex-empregado é prejudicado tanto no âmbito patrimonial, quanto no moral. Isto porque, além de ser aniquilado do mercado de trabalho sem ter ao menos direito de se defender, causando-lhe assim real prejuízo à sua própria subsistência, há também a violência à sua imagem de trabalhador, dignidade e honra diante da sociedade. Desse modo, há perfeitamente requisitos necessários para o deferimento de indenização pelos danos advindos de tal prática abusiva.

Findo o rol exemplificativo de atos apresentados, faz-se também referencia à despedida sem causa e à responsabilidade civil do empregador perante terceiros, visto que, há severa discussão se tais atos devem ser tidos como ofensivos à moral nas relações de emprego. Discute-se logo abaixo:

l) A despedida sem justa causa

Apesar do fato da despedida sem justa causa gerar ao empregado imensa dor, frustração e desespero, diante da realidade econômica vivida no Brasil, com o temor pela possibilidade de se manter desempregado e assim não conseguir garantir a subsistência da própria família, não se pode vislumbrar aí que o sofrimento experimentado possa vir a gerar um dano extrapatrimonial ao mesmo. Ora, se a despedida sem justa causa é um ato lícito, fruto do exercício regular de um direito, não há porque se falar em obrigação de indenizar, principalmente quando o empregador cumpriu todas as suas obrigações trabalhistas, pagando as devidas verbas rescisórias, não poderá de ser responsabilizado pelo pagamento de danos morais.

m) A responsabilidade civil perante terceiros

O Código Civil Brasileiro, nos arts. 1.521 a 1.523, traz à tona a responsabilidade do empregador por atos praticados por seus prepostos, onde se deve levar em consideração também os atos que venham a provocar lesões extrapatrimoniais, agindo o empregador com dolo, ou mesmo culpa, abrangendo assim a negligência, conforme cita o art. 1.523, disposto acima.

Vale a pena chamar atenção para as questões onde estão envolvidas as empresas agenciadoras de empregados domésticos, que respondem civilmente, de forma objetiva, pelos danos causados pelo empregado, pelo prazo de um ano, devendo esta firmar contrato escrito para que seja registrada e documentada a data inicial do trabalho, o que não exclui a responsabilidade da empresa se não for feito. A Lei n. 7.195/84, nos seus artigos 1º ao 4º dispõem sobre o assunto.

Diante da análise do art. 1º, constata-se que não se faz referência a quais os tipos de atos ilícitos cometidos que estão sendo contemplados pelo mesmo, sendo assim, nada afasta a possibilidade de responsabilização das referidas agências por lesões extrapatrimoniais praticadas pelos empregados por elas indicados.

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