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: ÍNDICE : CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO E O DIREITO DO TRABALHO

Filipe de Abreu Reis - Estudante
filipereis13@terra.com.br
17.840-E

Data: 18/12/2007

CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO E O DIREITO DO TRABALHO

CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO E O DIREITO DO TRABALHO

Filipe de Abreu Reis

Graduado em Direito pelas Faculdades Jorge Amado

SUMÁRIO: 1. BREVE HISTÓRICO E NOÇÕES GERAIS.1.2 DIREITO COMPARADO.1.3 CLASSIFICAÇÕES.1.4 VANTAGENS E DESVANTAGENS.1.5 LICITA E ILÍCITA.1.6 RELAÇÃO COM OS DIREITOS TRABALHISTAS.

1. BREVE HISTÓRICO E NOÇÕES GERAIS

Foi na seara da Administração de Empresas que primeiramente surgiu a terceirização, como técnica administrativa e meio de contratar empresas externas para o fornecimento de bens e produtos.

Desta maneira, não se trata de instrumento exclusivo do Direito do Trabalho.

Este instituto se fortaleceu durante a 2ª Guerra Mundial nos Estados Unidos, onde as indústrias bélicas precisavam produzir cada vez mais armas e com isso resolveram se concentrar nas atividades-fim e contratar outras empresas para as atividades – meio.

No Brasil, a terceirização se solidificou especialmente nas décadas de 50 e 60.

Nas palavras de Sérgio Pinto Martins (2007a, p.16):

No Brasil, a noção de terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negocio. A indústria automobilística e exemplo de terceirização, ao contratar a prestação de serviços de terceiros para a produção de componentes do automóvel, reunindo pecas fabricadas por aqueles e procedendo a montagem final do veiculo.

Em 1966, foram publicados os decretos-leis 1.212 e 1.216 que permitiam o uso de forma terceirizada dos serviços de segurança.

Pouco depois, adveio o decreto 62.756/68 permitindo a locação de mão-de-obra por meio de agências especializadas.

Em meados da década de 70, os estabelecimentos bancários começaram a terceirizar alguns serviços, especialmente o de limpeza e de segurança.

Logo após, surge a lei 7.102/83, admitindo a terceirização de transporte de valores e de vigilância. O artigo 3° da referida lei disciplina que:

A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados:

I - por empresa especializada contratada; ou

II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça.

Parágrafo único. Nos estabelecimentos financeiros estaduais, o serviço de vigilância ostensiva poderá ser desempenhado pelas Polícias Militares, a critério do Governo da respectiva Unidade da Federação. (grifos nossos)

Por fim, em 1974 foi editada a lei 6.019 dispondo sobre o trabalho temporário.

O conceito de trabalho temporário é estabelecido pela lei no seu artigo 2°: ”Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços”.

O Tribunal Superior do Trabalho se manifestou sobre a questão e editou a súmula 256:

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 3-1-74, e 7.102, de 20-6-83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços (grifos nossos).

Desta forma, o TST pacificou a questão constatando a ilicitude da terceirização, exceto nas hipóteses de trabalho temporário e serviços de vigilância. Cumpre asseverar que a súmula 256 fora revogada.

De acordo com Raulino Maracajá Coutinho Filho (2007, p.1):

A lei de trabalho temporário traz consigo a característica da não integração, contudo não apresenta a peculiaridade da atual terceirização que ocorre em setores empresariais, por isso que não se confundem. Naquele caso, acontece a terceirização em situações excepcionais, seria quase uma não integração intrínseca, uma vez que o trabalhador é admitido sem a integração, justo porque a necessidade empresarial tem uma transitoriedade e excepcionalidade principiológica, a exemplo da atividade da empresa temporária, aumento excepcional de produção e trabalhador contratado para substituir outro.

Já para Rubens Ferreira de Castro (2000), a diferença entre terceirização e trabalho temporário está no tempo de duração da contratação, na subordinação do trabalhador em relação a tomadora de serviços, na necessidade de contratar, nas atividades desempenhadas, na forma de contratação.

Nas palavras de Rodrigo de Lacerda Carelli (2004, p.46):

Só há uma forma de intermediação de mão-de-obra subordinada legalizada no Brasil, que é o trabalho temporário permitido pela Lei n. 6.019/74, que trata do fornecimento de trabalhadores por empresa para atendimento de excepcional e extraordinária necessidade de outra empresa, devido a imperativo transitório de substituição de pessoal regular e permanente, ou acréscimo extraordinário de serviços.

A terceirização não encontra vedação ou proibição em nenhum dispositivo legal, contudo este instituto, algumas vezes, vem se desenvolvendo de forma distante das regras normatizadas para o Direito do Trabalho.

Assim, a terceirização vem suportando inúmeras restrições, sendo fruto de intensa divergência doutrinaria.

Mais uma vez, o TST se mostrando preocupado com a disciplina da matéria, e buscando sua pacificação, editou a sumula 331. O presente estudo vai se ater ao exame aprofundado desta questão no próximo capítulo.

Cumpre neste trabalho afastarmos a idéia presente no artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Inicialmente, vale ressaltar que o artigo acima citado não pode ser utilizado como meio de se justificar a responsabilidade subsidiária.

O artigo em questão trata de responsabilidade solidária, visto que em caso de inadimplemento do subempreiteiro, seus empregados podem acionar diretamente o empreiteiro principal.

Otavio Amaral Calvet (2007, p.2), analisando o artigo 455 da CLT, também veda a sua aplicação por analogia:

Sendo uma norma de penalização, de fixação de responsabilidade ao empreiteiro principal por fato de terceiro (subempreiteiro), resta inviável, por regra de hermenêutica, a concessão de interpretação ampliativa ou mesmo aplicação analógica a casos semelhantes, pois todos os tipos na legislação que especifiquem responsabilidades devem obter interpretação restritiva. Assim, não há como se ampliar ou se trazer por analogia a todos os casos de terceirização a responsabilização contida no art. 455 da CLT ao empreiteiro principal, o mesmo podendo ser dito do art. 16 da Lei 6.019/74 quando impõe responsabilização solidária do tomador em caso de falência da empresa de trabalho temporário, ou seja, norma restritiva que não pode ser objeto de interpretação analógica ou extensiva (grifos nossos).

É sabido que a responsabilidade subsidiária implica no benefício de ordem, que consiste na possibilidade de atingir o devedor secundário se esgotados os meios de responsabilização do devedor principal.

Ademais, terceirização diferencia-se da subempreitada. Na subempreitada há uma delegação, ou melhor, uma descentralização de atividades contratas que serão desempenhadas por outra empresa, sem a presença da subordinação.

Nas palavras de Valentin Carrion (2005, p.301-302):

Na subempreitada, quem se comprometeu a efetuar certa obra a repassa a alguém para que este a execute parcial ou totalmente; assim procede a empresa construtora de todo um edifício, quando contrata a carpintaria ou a eletricidade; na autentica subempreitada, existe do lado subcontratado um empreendedor, uma empresa (mesmo informal e sem personalidade jurídica) que desenvolve a atividade pactuada com ordens próprias, iniciativa e autonomia.

Enquanto que a terceirização consiste na horizontalização da atividade econômica, ou seja, grandes e médias empresas transferem para outras uma parte das funções (atividade-meio) até então por ela diretamente exercidas, visando concentrar-se nas atividades-fins do empreendimento.

Em outras palavras, a terceirização consiste na entrega de atividades não essenciais (atividades-meio) da empresa a terceiros.

Segundo a lição de Rodolfo Pamplona Filho (2007, p.2), terceirização é: “[...] uma forma de intermediação de mão-de-obra, de grande utilização na sociedade contemporânea, consistente na contratação por determinada empresa, de serviços de terceiros, para as suas atividades meio”.

No entendimento de Astried Brettas Grunwald (2007, p.3):

A terceirização, portanto, neste sentido inovou as relações trabalhistas concretizando a flexibilidade a dinamicidade do direito que tende a se adaptar as transformações sociais e a suas emergente necessidades colaborando para o desvelvonimento (sic) da sociedade do novo milênio. E a terceirização constituindo o cenário do futuro.

Para Sérgio Pinto Martins (2007a) este instituto versa sobre a possibilidade de realizar contrato com terceiro para a consecução de atividades que não constituem o elemento principal ou primordial da empresa.

Cabe aduzir que o fenômeno da globalização é um fator de grande relevância para o estudo das relações econômicas e suas conseqüências. Com o advento deste fenômeno as distâncias mundiais diminuíram, e os reflexos gerados por alguns acontecimentos são suportados por todo o mundo.

Por outro lado, a globalização financeira ocorre pela composição de um mercado financeiro global comum, que provoca a livre circulação do capital. O mercado globalizado vive uma fase de intensa e grande competição, sendo necessária a utilização de alguns instrumentos para o enfrentamento deste mercado.

Neste contexto, a terceirização se transforma em um mecanismo de redução de custos para a empresa, além de dar mais agilidade e flexibilidade para o sistema de produção, contribuindo para o aumento de competitividade.

A utilização deste instituto colabora para a especialização das atividades prestadas pelas empresas.

A adoção da terceirização por uma empresa não se restringe apenas aos serviços, mas também a bens ou produtos.

A terceirização, a despeito de trazer inúmeras vantagens, deve respeitar as relações trabalhistas e os direitos dela decorrentes. A tensa relação mantida entre ela e o direito laboral será posteriormente analisada.

1.2 DIREITO COMPARADO

No direito estrangeiro a terceirização é também um instrumento amplamente utilizado.

Alguns países regulamentam este instituto, outros assim não o fazem.

São exemplos de países que não possuem uma norma legal para definir a terceirização a Inglaterra, Irlanda, e Suíça.

Por outro lado, podemos citar como países que regulam o fenômeno da terceirização:

A Espanha prevê no art. 42 do Estatuto de los trabajadores a imposição da responsabilidade solidária do empresário principal.

Segundo Sergio Pinto Martins (2007a, p. 31) examinando o Direito espanhol, dispõe que: “O tomador devera exigir da empresa prestadora a comprovação dos pagamentos devidos aos trabalhadores, para se liberar de responsabilidades”.

A França foi o primeiro país a combater o tráfico de mão de obra, conhecido como marchandage, onde o prestador do serviço não dispõe de recursos que possa dar ao trabalhador.

O código de trabalho francês no seu art. L125.1 1ª alínea dispõe sobre a repressão ao trafico de mão de obra.

No Japão a terceirização é utilizada de forma recorrente e ampla. Até mesmo os sindicatos dos trabalhadores aprovam o uso deste instituto, sob a alegação de que o mesmo propicia a maximização dos resultados.

Na visão de Rubens Ferreira de Castro (2000, p.117):

[...] no Japão a terceirização aparece como trabalho subcontratado. ‘Os contract works são trabalhadores que executam determinada tarefa em uma empresa contratante (trustee enterprise) do empregador (trustor enterprise), sob a supervisão e direção da ultima’. Os trabalhadores colocados à disposição da tomadora são denominados dispatched workers e ficam sob a direcao e fiscalizacao desta por certo período, não se formando o vinculo de empregado se obedecidos os critérios legaispara essa modalidade de subcontratação.

A Argentina proíbe o merchandage. De acordo com Sergio Pinto Martins (2007a), apenas é permitida a contratação temporária trabalhadores, regulamentando a incidência de solidariedade entre a empresa prestadora de serviços e a tomadora da obra, para efeitos trabalhistas e previdenciários.

Por fim, a Itália combate a intermediação de mão-de-obra de acordo com a lei 1.369/60, que disciplina:

Artigo 3º Os empresários arrendatários de obras ou serviços, inclusive os trabalhados de porte, limpeza ou conservação normal das instalações, que tenham de ser executados no interior de sua propriedade sob organização e gestão do arrendador, serão solidários a este no pagamento dos trabalhadores de que deste dependem, de um salário mínimo não inferior ao que percebem os trabalhadores que dele dependam, bem como assegurará condições de trabalho não inferiores às que desfrutem estes trabalhadores'

A terceirização é exceção no Direito do Trabalho, pois a “regra” é a contratação direta. Contudo, conforme já dito, este instituto é de extrema importância, justamente pela sua larga utilização. Não há mais duvidas de que se está diante de um “procedimento” licito porém deve ser utilizados dentro de certos limites, que visam justamente a proteção dos direitos dos trabalhadores.

1.3 CLASSIFICAÇÕES

A doutrina classifica o instituto da terceirização sob diferentes enfoques, buscando a melhor forma de categorizá-lo.

Sergio Pinto Martins (2007a) entende que a terceirização se divide em externa e interna. A primeira diz respeito ao repasse de fases produtivas realizadas fora da empresa, a exemplo do que ocorre com a linha de produção de empresas automobilisticas, enquanto que a segunda consiste no repasse de atividades, cumpridas dentro da própria empresa terceirizante.

Nas palavras de Gabriela Neves Delgado (2003, p.120):

A primeira forma de exteriorização do referido fenômeno preconiza a terceirização de serviços (terceirização para dentro da empresa tomadora), ou seja, a empresa tomadora incorpora em seus quadros o trabalho de terceiros, vale dizer, empregados contratados pela empresa terceirizante. A tomadora continua sendo responsável pela produção de bens e atividades, com a única ressalva de que utilizara mão-de-obra terceirizada. [...] A segunda forma, terceirização de atividades (terceirização pra fora da empresa tomadora) [...].

Um exemplo de atividade que pode ser terceirizada de forma externa e interna é a auditoria, que consiste em um instrumento de auxílio e consultoria. A auditoria interna protege com maior ênfase os sistemas internos das empresas e os profissionais responsáveis pela consultoria estão subordinados a um funcionário da empresa. Já a auditoria externa consiste na manutenção dos sistemas realizada de fora da empresa.

1.4 VANTAGENS E DESVANTAGENS

É cediço que o Direito é uma ciência em evolução, que congrega os valores e pensamentos de determinada época de uma sociedade. Neste sentido, o progresso e o desenvolvimento de idéias e opiniões propiciaram mudanças no ordenamento jurídico, pois o Direito é flexível e tende a se amoldar a inovações.

Dentre as transformações ocorridas está o instituto da terceirização, como sinônimo de evolução das relações trabalhistas. A relação linear, até então única existente, entre empregado e empregador deixa de ser tão simplória, pelo advento de novas necessidades, passando a permitir as relações triangulares entre duas empresas e um empregado.

Para Octavio Bueno Magano (1995, p. 284):

A terceirização, como já se viu, constitui procedimento tendente a harmonizar a estrutura empresarias ás características de economia moderna. Acarreta, pois, a reestruturação das empresas. Estimula, por outro lado, o trabalhador a buscar capacitação polivalente, afim de não ser substituído por ‘robots’. Gera, ademais, a preferência pelo salário rendimento em detrimento do salário hora.

Contudo, a terceirização possui duas facetas, ou seja, possui vantagens e desvantagens de acordo com diferentes enfoques e argumentos.

Inicialmente, cabe ressaltar as vantagens do referido instituto.

De acordo com pesquisa realizada no ano de 2006, pela Central Brasileira de Setor e Serviços (CEBRASSE), 91% dos pesquisados afirmaram que a maior vantagem advinda com a terceirização é a concentração de esforços na atividade principal da empresa.

Examinando-se a tabela (2006, p.9) abaixo transcrita, percebe-se, de logo, algumas vantagens obtidas com a implantação do referido instituto:

TABELA 1

Fonte: http://www.cebrasse.org.br.

Há um aumento de produtividade, pois a preocupação maior da empresa vai residir no alcance do seu resultado fim, já que não precisa de especialização em atividades que não constituam sua finalidade. Isto ocorre sem desmerecer a atividade-meio, necessária também para a obtenção do objetivo final. Com este aumento da produtividade advém, consequentemente, o aumento de qualidade.

Neste sentido, Octavio Bueno Magano (1995) entende que as empresas concentram seus esforços no que possuem benefício competitivo, e o que restar fora deste quadro, deve ser terceirizado.

Há também uma diminuição interna de funcionários, reduzindo os custos trabalhistas e previdenciários, e facilitando a administração da própria empresa. Com a diminuição de pessoal, diminui, da mesma forma, a possibilidade de ocorrência de acidentes de trabalho.

Por fim, mas não menos importante, está a diminuição nas taxas de desemprego, visto que a utilização da terceirização gera o aumento de vagas e a criação de novas empresas que irão fornecer a mão-de-obra.

De acordo com Sergio Pinto Martins (2007a, p.43):

A principal vantagem, sob o aspecto administrativo, seria a de se ter alternativa para melhorar a qualidade do produto ou serviço vendido e também a produtividade. Seria uma forma também de se obter um controle de qualidade total dentro da empresa. Um dos objetivos básicos dos administradores de empresas tem sido a diminuição de encargos trabalhistas e previdenciários, além da redução do preço final do produto ou serviço.

As desvantagens do instituto serão a seguir demonstradas.

O argumento mais utilizado pelos autores contrários a terceirização é de que se trata de um instrumento que tolhe e restringe os direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores, além de violar princípios como a dignidade da pessoa humana e indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

Pode ocorrer também o não cumprimento dos contratos pactuados, o que geraria prejuízos, ante a dependência da empresa fornecedora.

Há também uma dificuldade em verificar se os funcionários da empresa terceirizada efetivamente têm seus direitos trabalhistas e previdenciários respeitados.

E, finalmente, o risco de contratação de empresa não qualificada no mercado, ou seja, empresas inidôneas e incompetentes. Amauri Mascaro Nascimento (2007) entende que a idoneidade é aspecto relevante e deve ser examinado, pois se a empresa prestadora não possui recursos financeiros para arcar com débitos trabalhistas, tem se reconhecido a responsabilidade solidária entre a empresa contratante e a contratada

Eis a jurisprudência neste sentido:

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS PACTUANTES. A responsabilização solidária que fora imputada à recorrente, na sentença de origem, decorreu da fraude caracterizada no caso sub examen (ilicitude na terceirização). Uma vez que, conjuntamente, a recorrente e a litisconsorte praticaram atos de burla à legislação juslaboral, devem responder de forma solidária. Da responsabilidade solidária A responsabilização solidária que fora imputada à recorrente, na sentença de origem, decorreu da fraude caracterizada no caso sub examen (ilicitude na terceirização). Uma vez que, conjuntamente, a recorrente e a Crystal Mineral praticaram atos de burla à legislação juslaboral, devem responder de forma solidária. Eis a jurisprudência acerca da matéria:’TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - RESPONSABILIDADE - SOLIDÁRIA - Nos termos da súmula n.º 331 do e. TST, somente é possível se considerar lícita a terceirização nas hipóteses das Leis n.ºs 6.019/74 e 7.102/83, na contratação de serviços de conservação e limpeza e de serviços especializados relacionados com a atividade-meio. Frise-se que a inexistência de pessoalidade e subordinação direta é requisito para a licitude apenas das hipóteses previstas no inciso III (serviços de vigilância, conservação, limpeza e especializados ligados à atividade-meio). Assim, a contratação por interposta pessoa de serviços relacionados com a atividade-fim, mesmo se inexistente a subordinação jurídica, é ilícita. Sendo ilícita a intermediação de mão-de-obra, por força do art. 9.º da CLT, combinado com o art. 1518, parágrafo único, do Código Civil, a responsabilidade de todos os partícipes é solidária.’ (TRT 9.ª R. - RO 00777-2002 - (24343-2002) - Rel. Juiz Arion Mazurkevic - DJPR 08.11.2002). Frise-se, por oportuno, que a autora, em sua peça atrial, postulou a declaração de nulidade do contrato de trabalho firmado com a recorrente.Por fim, saliento que não existe previsão legal para que a autora devolva à recorrente as verbas percebidas ao longo do contrato de trabalho. Demais disso, o pedido em comento trata-se de verdadeira inovação recursal, considerando-se que, em sua peça contestatória, a recorrente foi silente quanto a este aspecto. (PROC. N.º TRT - 00802-2002-007-06-00-1 (RO 2417/03). Recorrente : D. M. Prestadora De Serviços Ltda. Recorridas : Débora Maria Dos Santos Silva e Crystal Mineral Indústria E Comércio Ltda. Juiz Relator : Larry da Silva Oliveira Filho) (grifos nossos).

Para Amauri Mascaro Nascimento (2007, p.218):

Os argumentos contrários à terceirização podem ser assim resumidos: a)afeta o núcleo do contrato individual de trabalho da CLT; b)reduz direitos dos empregado quanto a promoções, salários, fixação na empresa e vantagens decorrentes de convenções e acordos coletivos.

Assim, a despeito da terceirização ser um mecanismo de modernização das relações de trabalho, apresenta vantagens e desvantagens que devem ser levadas em consideração, visando primordialmente a proteção aos direitos dos trabalhadores.

Rodolfo Pamplona Filho (2007, p.4) entende que:

Como pontos positivos para as empresas, é sempre destacada uma maior concentração na atividade fim, com a redução do núcleo produtivo e do capital imobilizado, a supressão de atividades ociosas no quadro de pessoal, que se torna mais enxuto e especializado, reduzindo o custo operacional.

Todavia, como pontos negativos para o trabalhador e, em última instância, para a sociedade, constata se o aumento da rotatividade de trabalhadores, com graves seqüelas sociais, além do incentivo à redução das retribuições trabalhistas e o fomento do sub-emprego e do mercado informal.

Algumas parcelas da sociedade não se mostram favoráveis a este instrumento de flexibilização das relações de trabalho justamente pela possibilidade de fraude aos direitos dos trabalhadores:

Os sindicatos de trabalhadores não simpatizam com a terceirização. Argumentam que a perda da carteira de trabalho assinada, dos benefícios previstos para a categoria, do próprio emprego, e outros reflexos, com a perda de receitas sindicais (contribuição sindica, assistencial, etc.), o enfraquecimento da agremiação ou da categoria em termos de negociação. Ponderam que existe a inibição do sindicalismo, com a desagregação dos filiados da categoria, podendo afetar as bases sindicais, reduzindo a dimensão daquela e a representatividade do sindicato. (MARTINS, 2007a, p.45).

Desta forma, percebe-se que apesar de a terceirização ser utilizada de forma recorrente, ela possui desvantagens e suscita críticas.

1.5 LICITA E ILÍCITA

A terceirização, como dito, é um instrumento amplamente utilizado, e já incorporado nas relações travadas na sociedade moderna.

Contudo, uma distinção merece ser feita, justamente pelo uso indevido e ilícito desse mecanismo de modernização das relações.

Assim, a terceirização pode ser lícita ou ilícita, dependendo da maneira com que atue frente aos direitos trabalhistas:

A terceirização legal ou licita é a que observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo frauda-los, distanciando-se da existência da relação de emprego. A terceirização ilegal ou ilícita é a que se refere a locação permanente de mão-de-obra, que pode dar ensejo a fraudes e a prejuízo aos trabalhadores. (MARTINS, 2007a, p.158).

A súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho prevê as hipóteses lícitas de terceirização:

Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida)- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993) (grifos nossos).

Segundo Fernando Basto Ferraz (2006, p.248):

A súmula n.331 bem expressa o entendimento do TST a respeito da terceirização. Diz ser ilegal, em princípio, a contratação de trabalhadores por empresa interposta, mas apresenta as seguintes exceções: trabalho temporário; serviços de vigilância; serviços de conservação e limpeza; e serviços especializados, ligados a atividade-meio do tomador.

De acordo com o dispositivo citado a terceirização é licita quando: nos casos de trabalho temporário, conforme a Lei 6019/74; para as atividades de vigilância, regidas pela Lei 7102/83; nas atividades de conservação e limpeza e, por fim, os serviços relacionados com a atividade-meio do tomador.

A referida súmula invoca a inexistência de pessoalidade e subordinação direta na contratação da atividade-meio. Os funcionários da empresa prestadora de serviços não são subordinados à empresa tomadora, mas, tão somente, à prestadora. Ademais, a pessoalidade só é verificada entre os trabalhadores e a empresa prestadora, visto que não é necessário que a empresa tomadora saiba exatamente quem irá desempenhar determinada função.

Nas palavras de Sergio Pinto Martins (2007a, p.159):

Para que a terceirização seja plenamente valida no âmbito empresarial, não pode existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho terceirizado, principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do tercerizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto aos seus empregados.

Note-se que o enunciado utiliza o termo aditivo “e” da seguinte forma: “desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”. Contudo, visando uma interpretação mais benéfica ao trabalhador, interpreta-se que basta um dos dois elementos (pessoalidade ou subordinação), para a caracterização da contratação irregular.

A Lei 6019/74 disciplina que:

Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.

Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos (grifos nossos).

A expressão “colocar à disposição”, neste caso, não configura contratação irregular pela incidência de subordinação, visto que esta modalidade de terceirização é licita e prevista na súmula 331.

Para Gabriela Neves Delgado (2003, p.144):

Tal exigência parece restringir-se, segundo o texto do enunciado, apenas às hipóteses de terceirização permanente, Não sendo pressuposto de ilicitude para a hipótese de terceirização temporária (contraponto do texto do inciso I com o do inciso III na referida súmula). Isto quer dizer que no trabalho temporário, o trabalhador poderá exercer seu oficio com pessoalidade e subordinação em relação ao tomador de serviço, sem que ocorra desconfiguração do vinculo empregatício com a empresa terceirizante.

Já a Lei 7102/83, prevê as hipóteses de terceirização da atividade de vigilância:

Art. 3º A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados:

I - por empresa especializada contratada; ou

II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça.

Parágrafo único. Nos estabelecimentos financeiros estaduais, o serviço de vigilância ostensiva poderá ser desempenhado pelas Polícias Militares, a critério do Governo da respectiva Unidade da Federação (grifos nossos).

A doutrina passou a admitir a terceirização também para os serviços de limpeza e conservação, entendimento já consubstanciado na súmula 331.

O inciso III da súmula prevê também a possibilidade de terceirização “dos serviços ligados à atividade-meio do tomador”. Definir atividade-meio não é tarefa fácil, pois determinada atividade pode ser acessória e, pela sua relevância, ser considerada atividade-fim. A linha de diferenciação entre estas atividades é tênue e será examinada pormenorizadamente no próximo capítulo.

Por outro lado, a terceirização ilícita se configura quando ocorrem situações não previstas na súmula 331.

Normalmente, a terceirização ilícita ocorre quando realizada em face às atividades-fim da empresa, fazendo surgir um vínculo empregatício entre o tomador de serviços e o trabalhador.

Em outras palavras, quando verificada a ocorrência de situações não abarcadas pela súmula, estas serão inválidas e eivarão o contrato de vício, de acordo com o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação” (grifos nossos).

Para se configurar o vínculo empregatício com o tomador, devem estar presentes os requisitos do artigo 2º e 3º da CLT, ou seja, o trabalhador deve ser pessoa física, que exerce seu trabalho com pessoalidade, de forma não-eventual, com subordinação e remuneração:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

A jurisprudência é farta nesse sentido:

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPREITEIRO RURAL INIDÔNEO. VÍNCULO FORMADO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DO SERVIÇO. Constatada nos autos a celebração de contrato com empreiteiro sem idoneidade financeira, para realização de serviços na atividade primordial da empresa, e não estando caracterizadas quaisquer das hipóteses elencadas na Lei nº 6.019/74 a justificar a contratação temporária, resta patente a terceirização ilícita, formando-se o vínculo diretamente com o tomador do serviço, a quem cabe a responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. [...]Do que restou apurado, seja através do depoimento das partes, seja do empreiteiro, este último ouvido na condição de informante, bem assim os documentos colacionados aos autos pelas partes, conclui-se que o caso sub judice é típico de terceirização ilícita, uma vez que a recorrente manteve contrato de prestação de serviços com empreiteiro sem qualquer idoneidade financeira, que se encarregava de arregimentar trabalhadores para prestarem serviços na atividade preponderante da empresa, sem que estivessem caracterizadas quaisquer das hipóteses elencadas na Lei nº 6.019/74, a justificar contratação temporária de empregados.Tratando-se de empresa dedicada ao plantio e comercialização da cana-de-açúcar, o aumento da mão-de-obra no período de safra é perfeitamente previsível, o que possibilita à mesma a contratação de trabalhadores em número suficiente para atender a produção e descarta a hipótese de "aumento extraordinário de serviço" descrito na lei que disciplina o trabalho temporário.Ademais, o Sr. Fernando Manoel, empreiteiro contratado pela Una Agroindustrial, não passa de mero trabalhador do campo, sem condições financeiras de arcar com os encargos trabalhistas decorrentes dos contratos por ele celebrados a mando da empresa recorrente.Caracterizada a falsa empreitada, porquanto o empreiteiro não passava de mero intermediário entre a recorrente e os trabalhadores arregimentados, o vínculo se forma diretamente com o tomador, consoante orienta o Enunciado 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho [...]. (Acórdão Nº 56116 Recurso Ordinário Nº 2342/99 Recorrente: Una Agroindustrial Ltda. Recorrido: Severino Amaro Dos Santos. Juiz Relator: Francisco de Assis Carvalho e Silva) (grifos nossos).

RECURSO ORDINÁRIO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIIM. FRAUDE. VÍNCULO DIREITO COM A “TOMADORA” DE SERVIÇOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. [...].De fato, legítima a terceirização da mão-de-obra de serviços especializados permanentes ligados à atividade-meio do tomador, não se estabelecendo vínculo de emprego, desde que ausentes a pessoalidade e a subordinação. Entretanto, bem diverso o panorama. Mourejava a acionante em lanchonete situada no interior do Supermercado Pão-de-Açúcar. Atendendo a clientes e realizando o preparo de lanches (sanduíches, sopas, saladas etc.). Atividade tipicamente inserida no objeto fim do “tomador” de serviços. Patente o contato diuturno com os clientes do supermercado. Consumidores que se dirigiam ao estabelecimento comercial não apenas para consumir os produtos existentes nas prateleiras, mas também os constantes da padaria do supermercado e igualmente, por certo, os disponibilizados na lanchonete. Até oportuno ressaltar a alta rentabilidade da lanchonete em questão para o Supermercado Pão-de-Açúcar. Não só por ser grande seu público consumidor específico (fato notório), mas ainda por catalisar fregueses potenciais para as demais mercadorias expostas no supermercado. Com efeito, a terceirização admitida pelo ordenamento jurídico em vigor é apenas a que consiste na transferência, sob determinadas condições, da atividade-meio da casa. Empresa do ramo de supermercados que transfere a terceiros fração própria dos serviços imanentes à sua atividade comercial opera em flagrante burla à legislação trabalhista, atraindo a aplicação do art. 9º consolidado.A reclamada não logrou desincumbir-se do ônus de provar que a reclamante trabalhava para outras empresas. Tanto a prova documental carreada aos autos quanto os depoimentos testemunhais apontam para outra realidade, qual seja, a de eximir-se dos encargos trabalhistas. A terceirização apontada constitui só uma tentativa de mascarar a relação de trabalho subordinado, nos moldes estabelecidos pelo art. 3º da CLT. Assim, a contratação de trabalhador por empresa interposta, para execução de serviços da atividade fim do empregador, caracteriza a fraude, justificando o reconhecimento do vínculo empregatício direto com o tomador dos serviços. Aplicação do artigo 9º da CLT e Enunciado 331, inciso I, do C. TST. (Proc. Trt- Ro 00928-2002-003-06-00-0.Relator:Juiz Josias Figueirêdo De Souza. Recorrentes:Marize Batista Ciriaco E Companhia Brasileira De Distribuição Recorridos:Os Mesmos E Adlim – Terceirização Em Serviços Ltda.) (grifos nossos).

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA – FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DO SERVIÇO – Sendo ilícita a terceirização, é imperativo o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, nos termos do Enunciado nº 331, I, do c. TST. (TRT 20ª R. – RO 00675-2002-004-20-00-5 – (2141/02) – Proc. 10675-2002-004-20-00-3 – Rel. Juiz Josenildo dos Santos Carvalho – J. 15.10.2002).

TERCEIRIZAÇÃO – ATIVIDADE FIM – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – A contratação por empresas interpostas para execução de serviços ligados à atividade fim do tomador de serviços venda de assinaturas de TV a cabo, impossibilita o reconhecimento da legalidade desta contratação, formando-se o vínculo empregatício com o tomador de serviços, nos termos do contido no item I do Enunciado 331 do TST. (TRT 6ª R. – RO 1866/00 – 2ª T. – Relª Juíza Maria Helena Guedes Soares de Pinho – DOEPE 10.04.2001)

FUNASA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEORIA DA CULPA EXTRACONTRATUAL. SÚMULA Nº 331 DO C. TST. Salutar seja trazida à baila a teoria da culpa extracontratual, a qual se funda no dever genérico da não-promoção de dano a outrem, decorrendo daí, a teoria do risco, a qual se revela, no caso específico, sob o prisma da culpa "in eligendo", que se aperfeiçoa a partir da má-escolha do sujeito a quem determinada tarefa vem a ser confiada, cabendo ao ente público, quando figura como tomador de serviços, vigiar a idoneidade econômico-financeira da empresa prestadora de serviços, além de velar, após a celebração do contrato, pelo esmero na aplicação dos recursos repassados, bem como acerca da observância da legislação celetária, sob pena de responder, de forma subsidiária, pelas obrigações trabalhistas, quando configurada inadimplência da empresa prestadora de serviços, conforme preceitua a Súmula n 331 do c. TST. [...] A responsabilidade da tomadora de serviços pelos débitos trabalhistas da empresa que presta esses serviços não deriva da condição de empregadora, mas da teoria do risco, bem como da culpa aquiliana, aliada ao princípio da tutela ao hipossuficiente [...] O próprio Código Civil contém norma dispondo sobre a responsabilidade de quem, por dolo ou culpa, causar prejuízo a terceiro (art. 186).Muitos fundamentam a responsabilidade da tomadora dos serviços nesse dispositivo legal, alicerçada na denominada culpa "in eligendo", decorrente da má-escolha do contratante. [...] A doutrina veio a consagrar a teoria da culpa extracontratual, baseada no dever geral de não causar dano a outrem, nascendo daí a teoria do risco, bem como a da culpa "in eligendo", quando da má-escolha da pessoa a quem uma tarefa é confiada. O basilar princípio da proteção à pessoa do trabalhador e a teoria do risco explicam a preocupação de não deixar ao desabrigo o empregado, pontificando uma responsabilidade indireta daquele que, embora não seja o empregador direto, tenha se beneficiado da atividade dos trabalhadores contratados pelo terceirizado. Foi certamente com base nesses institutos e doutrina que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho se firmou pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quando, em um legítimo contrato de prestação de serviços, ficar provado o inadimplemento da empresa terceirizada com os haveres de seus empregados.( Processo: 00075.2004.431.14.00-7. Recorrente: Fundação Nacional De Saúde – Funasa. 1º Recorrido: Francisco Edmilson Lemes Ferreira 2º Recorrido: União Das Nações Indígenas Do Acre E Sul Do Amazonas – Uni. Relatora: Juíza Maria Do Socorro Costa Miranda). (grifos nossos).

Assim, a jurisprudência costuma fundamentar que a responsabilidade do tomador reside nas culpas in vigilando e in eligendo, pois contratou empresa inidônea que não respeitou os direitos dos trabalhadores, além do que não fiscalizou a atuação da empresa prestadora frente a esses direitos, agindo, portanto, com culpa.

A decisão de contratar ou não determinada empresa prestadora é exclusivamente do tomador do serviço, que deve levar em consideração não só as condições oferecidas pela empresa terceirizante, mas também idoneidade da empresa prestadora de serviços, e sua capacidade de arcar com débitos trabalhistas.

Neste sentido Rubens Ferreira de Castro (2000, p.97) ensina que:

Para afastar o risco de contratar empresas inidôneas, algumas tomadoras de serviços, além de outras medidas, como a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e fiscais, estão exigindo das prestadoras alguma caução que lhes garanta o risco de assumirem os créditos inadimplidos por estas, como, por exemplo, fiança bancária.

De outra maneira, poderia se alegar que a empresa tomadora não pode fiscalizar as atividades da empresa fornecedora, pois não detém competência para tanto.

Contudo, frente ao grande número de desempregados no Brasil, muitos trabalhadores, com grau de escolaridade baixíssimo, se submetem a quaisquer oportunidades de empregos que apareçam, sem sequer cogitar a capacidade da empresa em adimplir todos os direitos trabalhistas.

Assim, o dever de verificar a idoneidade de uma empresa não deve recair sobre a parte mais fraca da relação, o trabalhador hipossuficiente, mas sim sobre a empresa tomadora dos serviços que deve buscar as informações necessárias para que possa contratar com determinada empresa prestadora de serviços.

1.6 RELAÇÃO COM OS DIREITOS TRABALHISTAS

Terceirizar significa que a empresa tomadora de serviços irá concentrar seus esforços nas suas atividades-fim, buscando uma maior competitividade no mercado. As atividades-meio (serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador), serão repassadas a terceiros, empresas prestadoras de serviços.

O instituto da terceirização, a despeito de ser amplamente utilizado na sociedade moderna não possui uma legislação específica, o que enseja a ocorrência de inúmeras violações aos direitos dos trabalhadores.

De acordo com pesquisa realizada pelo CEBRASSE (2006, p.3), 86% das empresas pesquisadas utilizam ou já utilizaram algum tipo de serviço terceirizado:

TABELA 2

Fonte: http://www.cebrasse.org.br.

Diante das fraudes ocorridas e visando coibi-las, o Tribunal Superior do Trabalho, depois de acirradas discussões, editou a súmula 331, pacificando algumas questões, como por exemplo, a ilicitude da contratação de atividade-fim da empresa tomadora, formando-se o vínculo empregatício nesses casos.

De acordo com Joanna Marques (2007) a finalidade de atribuição da responsabilidade subsidiária à empresa tomadora é justamente de proporcionar segurança jurídica para o trabalhador, pois o tomador de serviços será obrigado a adimplir com as obrigações trabalhistas, caso não fiscalize seu correto cumprimento pelo prestador de serviços.

A terceirização algumas vezes pode servir para burlar as normas protetivas, encobertando um verdadeiro vínculo empregatício, com o escopo de fraudar a legislação trabalhista, contribuindo para a redução salarial e a supressão de postos de trabalho.

Segundo Amauri Mascaro Nascimento (2007) a terceirização fraudulenta tem por finalidade burlar a relação de emprego, a mesma é reprimida pela Justiça do Trabalho, que prioriza a verdadeira situação, ou seja, a situação de fato como previsto pelo artigo 9º da CLT, no qual são nulos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar a aplicação da legislação trabalhistas.

Nas palavras de Gabriela Neves Delgado (2003, p.170):

No plano econômico, a terceirização ocasiona o decréscimo no número de empregados formais firmados com as empresas tomadoras, fomentando em contrapartida, o surgimento de pequenas e médias empresas em todos os setores da economia que, de maneira geral, preconizam a subcontratação dos serviços.

As fraudes cometidas esbarram justamente na evolução que o referido instituto trouxe para as relações trabalhistas, com a conseqüente redução das taxas de desempregos, redução de custos para a empresa tomadora, etc.

O ordenamento jurídico deixa falhas e abre brecha às fraudes, pois o instituto da terceirização não é pormenorizadamente previsto e a súmula 331, apesar da nobre intenção, não serviu para a resolução de todos os problemas.

A terceirização deve ser amplamente utilizada, visto que traz efetiva evolução para as relações trabalhistas, mas deve primordialmente se basear em limites para que não haja uma repercussão negativa nos direitos protetivos dos trabalhadores.

Ainda segundo a pesquisa feita pelo CEBRASSE (2006, p.3), 92% dos entrevistados acreditam se tratar de um fenômeno mundial:

TABELA 3

Fonte: http://www.cebrasse.org.br.

Convém ressaltar que a terceirização, por si mesma, não implica automaticamente em restrição aos direitos dos trabalhadores, mas, para tanto deve respeitar certos requisitos que deveriam ser tratados em lei própria.

Terceirizar implica sim em flexibilizar as relações travadas no âmbito da relação de emprego, mas esta flexibilização não pode servir de pretexto para violar direitos constitucionalmente garantidos.

Nas palavras de Valton Pessoa (2007, p. 3-4):

A flexibilização é diferente de desregulamentação – que implica no total afastamento do estado (sic) na solução dos conflitos. Também não é correto dizer que flexibilizar implica, sempre, privilegiar o negociado sobre o legislado. A flexibilização não tem por objetivo permitir que as partes alterem, em qualquer situação, as normas legais, atendendo a sua conveniência. As garantias previstas em lei somente podem ser flexibilizadas em situações excepcionais, desde que cercada dos mecanismos de segurança exigidos por lei. Por fim, a flexibilização também não pode servir de pretexto para suprimir direitos dos empregados, mas, ao contrário, o seu propósito, é justamente evitar prejuízo áquele que é o destinatário da norma trabalhista.

O Estado tem a tarefa de fiscalizar a ocorrência de terceirizações e suas conseqüências, através do Ministério Público do Trabalho, previsto no artigo 128, inciso I da Constituição Federal:

O Ministério Público abrange:

I - o Ministério Público da União, que compreende:

a) o Ministério Público Federal;

b) o Ministério Público do Trabalho;

c) o Ministério Público Militar;

d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (grifos nossos).

O Ministério Público do Trabalho tem o condão de proteger o ordenamento trabalhista. Ele atua diante de lesão ou ameaça aos direitos sociais, previstos na CF.

Para Sergio Pinto Martins (2007a, p.164):

Na prática, o que se tem verificado é que as empresas terceirizadas continuam existindo e o serviço persiste sendo prestado, sendo preferível que houvesse uma regulamentação, mínima, para evitar fraudes. Com um projeto assim seriam exigidos requisitos mínimos para a criação de tais empresas, principalmente suporte econômico, capital mínimo e idoneidade, para que não fossem criadas empresas de papel. A legislação, porém, não poderá ser impeditiva da terceirização.

Assim, cumpre repetir que a legislação brasileira no tocante a terceirização, deveria passar por reformas no intuito de tornar mais seguro a aplicação desse instituto, e garantir a efetiva proteção aos direitos dos trabalhadores.

Neste sentido, cabe trazer mais uma tabela elucidativa, da pesquisa efetuada pelo CEBRASSE (2006, p.8), a seguir:

TABELA 4

Fonte: http://www.cebrasse.org.br.

De acordo com o estudo realizado, somente 22% dos entrevistados fazem um planejamento estratégico para a implantação da terceirização. Levando a crer, como já aventado, que a implantação deste instituto ocorre na maioria das vezes sem, sem a existência de um plano estratégico que lhe dê suporte.

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Estudante de Direito

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