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: ÍNDICE : Outra : Contratação Direta pela Administração Pública

Márcia Almeida Dourado - Estudante
marciadourado@gmail.com

Contratação Direta pela Administração Pública

3. CONTRATAÇÃO DIRETA

Conforme já salientado, o objetivo deste capítulo é tratar das contratações diretas realizadas pela Administração Pública, com enfoque especial para os casos mais usuais da dispensa de licitação.

É cediço de todos que, no Direito Público Brasileiro, a regra é a obrigatoriedade de licitação, entretanto, como toda regra tem exceção, o texto constitucional em seu artigo 37, inciso XXI, bem como o Estatuto das Licitações permite em situações que sejam necessárias a contratação direta, tornando a licitação dispensável, dispensada ou inexigível, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei.

Nesse passo, a Constituição Federal de 1988 e a Lei nº. 8.666/93, reitere-se, estabeleceram a licitação como um dever, constituído em um princípio impositivo. Assim, com o objetivo de contratação com particulares, o princípio licitatório impõe que toda Administração realize o procedimento antes de contratar obras e serviços. Como se pode observar, a licitação é regra para a celebração de contratos com particulares.

1.1 EXCEÇÃO À OBRIGATORIEDADE

Por outro lado, o texto constitucional em seu artigo retro citado, inicia-se com uma ressalva. Diz o citado artigo que, ressalvados os casos especificados na legislação, obras, serviços, compras e alienações devem ser contratados por meio de licitação. Assim, em face da obrigatoriedade da licitação, o que o legislador dispensou foi o princípio impositivo da licitação, não os demais com previsão também no artigo 37 da Carta Magna.

Como se vê, a realização de um procedimento licitatório decorre essencialmente do princípio da indisponibilidade dos bens e interesses públicos. É por essa razão que a lei definiu critério objetivo, quando admite a contratação sem licitação, critérios estes que constituem em indicativos dos casos de dispensa e inexigibilidade que podem e devem ser utilizados. Estes limites traçados pelo legislador para a adoção dos procedimentos da dispensa e inexigibilidade decorrem da necessidade de preservar-lhe a legalidade e a licitude.

A contratação direta se submete a um procedimento administrativo, portanto, a ausência de licitação não significa contratação informal realizada com quem a Administração bem aprouver. A contratação direta pressupõe um procedimento formal. Na visão de Marçal Justen Filho (2005, p.344) esse “procedimento formal destina-se a dois objetivos, preliminarmente trata-se de comprovar se estão presentes os requisitos para a contratação direta”, por outro, busca-se a “melhor proposta possível”.

A contratação da proposta mais vantajosa é o objetivo perseguido pela Administração Pública, contudo, a melhor proposta nem sempre é conseguida através do procedimento licitatório. Cumpre salientar que o objeto do contrato pelo qual a Administração pretende realizar, nem sempre é passível de ser licitado. Assim, nesse caso, haverá contratação direta daqueles interessados em estabelecer negócio jurídico contratual com a Administração.

Como adverte Dallari (1991, p. 120) "quando houver algum problema relativo à exigibilidade ou dispensa de licitação, é preciso não esquecer que a regra geral é a exigibilidade, e que a exceção é a dispensa”.

E ainda é opinião do mesmo autor, que “nem sempre a licitação leva a uma contratação mais vantajosa”. Não pode ocorrer em razão da realização ou não do certame, o afastamento dos princípios consagrados no ordenamento jurídico.

Nesse diapasão, serão essas hipóteses admitidas tão-somente quando não se puserem em confronto com os princípios que informam o instituto. Com efeito, o dever de licitar torna-se relativo, pois a licitação deixa de ser obrigatória a depender da natureza do contrato.

Nessas situações em que demanda a dispensa e inexigibilidade, ou seja, em que a Administração tem permissão para contratar sem licitar surgem em razão de ser o procedimento licitatório dotado de complexidade e formalismo, tornando-se inviável ou inconveniente ao interesse visado pela Administração.

Acerca do assunto, completa Gasparini:

A regra, como vimos mais de uma vez, é a obrigatoriedade da licitação para as entidades da Administração Pública direta (União, Estados, Distrito Federal, Municípios) e para as da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações) (GASPARINI, 2004, p. 439).

É importante esclarecer que a licitação surgiu, tendo em vista o fato de que o Estado não possui a liberdade de escolher quem vai com ele contratar, assim justifica-se a necessidade da realização de prévio processo licitatório por parte da Administração Pública quando esta for comprar, vender, locar, contratar com terceiros.

1. 2 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Ao examinarmos a Lei de Licitações e Contratos, observamos que, não obstante ser regra licitar, esta mesma lei permite, desde que preenchidos alguns requisitos essenciais, hipóteses em que a Administração possa dispensar ou até mesmo considerar inexigível a licitação. Desta feita, os artigos 17, 24 e 25 contemplam os casos em que a licitação é dispensável (hipóteses previstas nos dois primeiros artigos) ou inexigível (hipóteses elencadas no último artigo).

Porém, as dispensas com fulcro no artigo 17, referentes a alguns casos específicos de alienação de bens públicos, bem como os casos de inexigibilidade de licitação previstos no artigo 25, que envolvem a exclusividade, singularidade e notória especialização, ou seja, que envolvem a inviabilidade de competição, não são objeto de estudo deste trabalho.

Antes de iniciar uma análise dos casos em que o processo de licitação é indispensável, cabe, neste passo, fazer um esclarecimento acerca da diferença entre a dispensa e a inexigibilidade, visto que ambas são espécies de contratação direta. Na dispensa, a licitação é possivelmente viável, e apenas não se realiza por conveniência administrativa, na medida em que a lei faculta a sua realização. Enquanto na inexigibilidade, o certame torna-se impossível a competição porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da administração pública.

Outra distinção reside no fato de que os casos de dispensa são exaustivos, enquanto as hipóteses de inexigibilidade são meramente exemplificativas, bastando que reste configurada a inviabilidade de competição, verificada no caso concreto, mas sempre com o amparo na lei. Por outro turno, nas palavras de Adilson Abreu Dallari (2000, p. 49) “as exigibilidades de licitação deve ser interpretada extensivamente, ao passo que a dispensa exige interpretação restritiva”.

Assim, as contratações pro dispensa e inexigibilidade não caracteriza um ato de mera discricionariedade, mas vinculado e motivado, o que torna o poder do administrador por demais limitado.

Nesse mesmo sentido, afirma MARÇAL JUSTEN FILHO:

É inexigível a licitação quando a disputa for inviável. Havendo viabilidade de disputa é obrigatória a licitação, excetuando-se os casos de dispensa imposta por lei. Sob esse ângulo, a dispensa é produto da vontade do legislador. Esse é o motivo pelo qual as hipóteses de inexigibilidade indicadas em lei são exemplificativas, enquanto as de dispensa são exaustivas (JUSTEN FILHO, 2000, p. 233).

A Lei nº. 8.666/93 concede certa discricionariedade à Administração Pública para adotar outros procedimentos na realização de suas contratações, são os procedimentos da dispensa e inexigibilidade. No entanto, a chamada contratação direta, em que não seja precedida por um processo formal de licitação se consubstancia em um procedimento administrativo em que as formalidades são fixadas segundo a competência discricionária da Administração.

Embora a Lei nº. 8.666/93 traga algumas características da dispensa e da inexigibilidade, não trouxe conceito definitivo para nenhum dos institutos. Assim, Maria Sylvia Di Pietro assinala:

A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidades de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração, a licitação é, portanto, inviável (DI PIETRO, 1999 p. 302).

É imprescindível destacar que a Administração tem a liberdade de dizer da conveniência e oportunidade ou não da realização da licitação, porém vinculada aos procedimentos formais ditados pela lei. A lei é clara e não permitem equívocos, apontando as hipóteses de contratar sem licitar deve ser admitida, não permitindo interpretações ampliadas para se eximirem da obrigatoriedade de licitar.

É neste sentido Carvalho Filho destaca dois aspectos a serem considerados no âmbito das contratações diretas:

O primeiro diz respeito à excepcionalidade, no sentido de que as hipóteses de dispensa e inexigência traduzem situações que fogem à regra geral. O outro se refere à taxatividade das hipóteses. Daí a advertência para o fato de que os casos de enumerados pelo legislador são taxativos, não podendo, via de conseqüência ser ampliados pelo legislador (CARVALHO FILHO, 2007, p. 224).

Não obstante ser dever da Administração Pública proceder à realização de um processo de seleção para a efetivar contratações, a lei prevê hipóteses em que a administração possa dispensar ou considerar inexigível o certame, desde que preenchidos determinados requisitos.

Esses dois casos são revestidos de peculiaridades. Desta feita passa-se à análise dos casos mais usuais de cada um dos institutos da dispensa e inexigibilidade de licitação conforme previsão legal.

1.2 DISPENSA DE LICITAÇÃO

A dispensa de licitação ocorre quando, embora exista a viabilidade de realização do certame, este não é realizado por ser inoportuno e inconveniente para a o a Administração tendo em vista o interesse público. Assim, na dispensa, a Administração não é obrigada a realizar licitação para suas obras, serviços, compras e alienações. O procedimento licitatório é a regra a ser seguida sendo a dispensa, por sua vez, uma exceção.

Há a possibilidade de competição, todavia, algumas razões justificam a não realização da competição em nome do interesse público. Em verdade, a dispensa é uma faculdade que a lei atribui à Administração.

A licitação é dispensada pela própria lei, repita-se, que apesar de ser possível a competição, esta se torna inconveniente à satisfação do interesse público. No art. 24 da Lei nº. 8.666/93, com redação alterada pela Lei nº. 8.883/94, foram estabelecidas vinte hipóteses em que é dispensável a licitação. A Lei nº. 9.648/98 acresceu ao extenso rol, mais quatro casos.

Pretendemos neste capítulo tratar dos casos mais utilizados da dispensa quais sejam, os incisos I, II, IV, X e XII. Existem, no entanto, algumas hipóteses que são de rara ocorrência, tais como as elencadas nos incisos III, V, VI, VII, IX, XI, XIV, XV, XX e XXI, todos previstos no artigo 24, da Lei de Licitações, vez que, é o artigo que trata dos casos de dispensa.

Observa-se que a lei enumerou expressamente as hipóteses de dispensa de licitação, sendo este rol taxativo. Desta feita, as hipóteses de dispensabilidade do art. 24 constituem rol taxativo, isto é, a Administração somente poderá dispensar-se de realizar a competição se ocorrente uma das situações previstas na lei federal. Lei estadual, municipal ou distrital, bem assim regulamento interno da entidade vinculada não poderá criar hipótese de dispensabilidade.

Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2000) para que a situação possa implicar em dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável, previstas expressamente em lei, numerus clausus, no jargão jurídico, querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação.

Ao realizar a contratação direta com base na dispensa de licitação, a Administração Pública em respeito ao princípio da motivação dos atos administrativos deve justificar a dispensa. Certamente, o legislador ao permitir a Administração optar pela dispensa de licitação, esta escolha só tem validade se conveniente e oportuno ao interesse público.

O rigor para a justificativa encontra fundamento no artigo 26 do Estatuto das Licitações, conforme transcrito:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicado dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.

Nas palavras de Alcoforado (2000, p. 134) “é evidente que a contratação direta dependerá da presença de um dos fatos autorizativos da dispensa e mesmo diante de uma das hipóteses legais, poderá a Administração realizar a licitação devendo sempre levar em conta o interesse público”.

Dispensa de licitação é a possibilidade de celebração direta de contrato entre a Administração e o particular, nos casos estabelecidos pela lei, ou em razão do valor (incisos I e II do art. 24 da Lei nº. 8.666/93), ou em razão da natureza do negócio pretendido (demais incisos do referido preceito legal).

Justen Filho (2004, p. 235) comentando sobre o assunto, divide as hipóteses de dispensa em quatro categorias, segundo a razão pela qual se fundamenta. A saber: em razão do pequeno valor; em razão de situações excepcionais; em razão do objeto a ser contratado; em razão da pessoa a ser contratada.

Assim é que prevê expressamente o artigo 24:

Art.24. É dispensável a Licitação:

I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na alínea ‘a’ do inciso I, do artigo anterior;

II – para outros serviços e compras de valor de até 10% do limite;

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública;

X – para a compra de locação de imóvel destinado a atendimento das finalidades precípuas da Administração;

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa ou do ensino e desenvolvimento institucional;

Ressalte-se que para as hipóteses previstas no artigo 24 existe a possibilidade de competição entre os concorrentes, o que levaria à obrigatoriedade de realizar a licitação. Entretanto a lei faculta a administração acerca da necessidade ou não da realização do certame. Entretanto este ato discricionário deva ser motivado e estar em consonância com vários princípios constitucionais (impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, economicidade, supremacia do interesse público).

1.2.2.1 Dispensa de Licitação em razão de pequeno valor

O art. 24, incisos I e II, dispõe sobre a possibilidade da dispensa em razão do pequeno valor, para realização de obras e contratação de serviços de engenharia, in verbis:

I.Para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a uma parcela de uma mesma obra ou serviço, ou ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II. Para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram as parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez.

A contratação de pequeno valor como hipótese para dispensar a licitação, prevista no artigo 24, incisos I e II da Lei nº. 8666/93 é aquela em que o objeto do contrato não supera 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea ‘a’ do inciso I do artigo 23 para obras e serviços de engenharia ou para serviços, compras e alienações, do inciso II do artigo retro mencionando.

A execução de pequenas obras ou a prestação de simples serviços de engenharia são medidas singelas que vão de encontro às medidas solenes como a licitação. Assim, não é necessária a realização de licitação para obras e serviços de engenharia de pequeno valor. A justificativa da faculdade da dispensa de licitação para este caso, reside no fato de ser a simplicidade do objeto e seu pequeno valor.

Ressalta-se que o administrador público deve observar, sempre, os limites estabelecidos pelo inciso para suas aquisições e contratações de serviços, para que não infrinja o Estatuto Licitatório e utilize a dispensa em lugar de uma das modalidades de licitação.

O critério objetivo estabelecido pela lei afasta a discricionariedade da Administração. Repita-se ela só poderá ser discricionária na conveniência de realizar ou não a licitação, mas se o valor ultrapassar os limites previstos, deverá a administração realizar licitação sob pena de ilegalidade.

A respeito do assunto a opinião do professor Fernandes (1999, p. 223) reside no fato de que “o reduzido valor do objeto a ser contratado colocaria em conflito o princípio da licitação e o da economicidade, ensejando um gasto superior à vantagem direta aferível pela Administração, decidindo o legislador, à vista do interesse público, pela prevalência do segundo".

Nesse contexto, as normas que disciplinam a dispensa de licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os fornecedores, sem comprometimento da segurança do futuro contrato, e sujeitas aos procedimentos previstos na legislação pertinente.

A compra eletrônica é uma compra com dispensa de Licitação, fundamentada nos termos da Lei Federal 8666/93, que regulamenta as licitações e contratações da Administração Pública. Este sistema de compra encontra fundamento também no Decreto Federal nº. 5.450/05. Todas as etapas do processo de compras eletrônicas serão realizadas através de meios eletrônicos e tornadas públicas não só aos agentes dele participantes, mas a todos os interessados.

Desse modo, entre os casos de dispensa de licitação em razão do pequeno valor, está a compra eletrônica, vez que, o sistema de compra eletrônica se consubstancia no processo de aquisição de bens e serviços, utilizando a Internet como meio para apurar o melhor preço de bens e serviços visados pelo setor público, isto é, selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Para que justifique a dispensa o legislador determinou além do limite de 10% do valor fixado para a modalidade convite, estabeleceu que o objeto licitado não resulte de parcelamento ou fracionamento.

De outro lado, é o pensamento de Luis Carlos Alcoforado que:

Se a Administração começar a se utilizar da dispensa de licitação repetidas vezes para aquisição de objetos similares, com base no limite previsto no art. 24 da Lei nº. 8.666/93, acabará fugindo da regra constitucional, que é o dever de licitar. Sem dúvida, o objetivo do legislador foi o de coibir o fracionamento irregular ou imotivado da licitação muitas vezes utilizados pelos maus administradores de maneira ímproba e de forma restringir a competição (ALCOFORADO, 2000, p. 136).

Por isso, na opinião de muitos administrativistas, entre eles Meirelles (2001, p. 89) a dispensa “não pode incidir sobre parcelas da mesma obra ou serviço de engenharia, ou obras da mesma natureza que possam ser realizadas concomitantemente ou sobre parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez”.

No que se referem aos chamados parcelamentos e fracionamentos, existe uma divergência doutrinária quanto ao limite e período para dispensa de licitação, sem que haja infringência da Lei, vez que a dispensa não pode infringir os princípios norteadores do instituto. Inexiste previsão legal quanto ao número de dispensas que deverá ocorrer e ante a impossibilidade de se realizar a aquisição do bem ou serviço de uma única vez.

Vale, contudo, ressaltar que se as obras, serviços e compras forem contratadas por sociedades de economia mista e empresa pública, bem como por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas, na forma da lei, o percentual será de 20% (vinte por cento).

1.2.2. 2 Dispensa de licitação em razão de situações excepcionais

É dispensável a licitação nos casos de emergência ou calamidade pública. O artigo 24, inciso IV, assim estabelece:

Art. 24. E dispensável a licitação: IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada à prorrogação dos respectivos contratos.

Este dispositivo segundo Araújo (2005, p. 524) destaca “a possibilidade de prejuízos e comprometimento da segurança de pessoas, bens, serviços, obras e equipamentos, por eventos mais localizados geograficamente e que necessitam de urgência no atendimento”. Assim, por emergência ou calamidade pública, entendem-se aquelas situações de perigo e de anormalidade social decorrentes de fatos da natureza, e que afetam gravemente a sociedade.

Para Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz, a emergência é caracterizada:

Pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso concreto. Mais especificamente: um caso é de emergência quando reclama solução imediata, de tal modo que a realização de licitação, com os prazos e formalidades que exige, pode causar prejuízo à empresa (obviamente prejuízo relevante) ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou bens, ou, ainda, provocar a paralisação ou prejudicar a regularidade de suas atividades específicas. Quando a realização da licitação não é incompatível com a solução necessária, no momento preconizado, não se caracteriza a emergência (FIGUEIREDO, 1994, FERRAZ, 1994, p. 94).

Entretanto, o estado de emergência deve caracterizar uma situação imprevisível, que exige um atendimento imediato, e não uma ausência de planejamento e de gestão administrativa.

Nesse sentido adverte JC Mariense Escobar, que:

A situação emergencial ensejadora da dispensa é aquela que resulta do imprevisível, e não da inércia administrativa. Então, muitas vezes, a solução de emergência esconde uma falta de planejamento, uma ineficiência na gestão pública. Em vista disso, a situação adversa, dada como emergência, não pode ter originado da falta de planejamento e má gestão dos recursos públicos disponíveis. (ESCOBAR, 1993, p.72)

Considera-se como situação emergencial, aquela que precisa ser atendida com urgência, objetivando a não ocorrência de prejuízos. A emergência há que ser reconhecida e declarada em cada caso, a fim de justificar a dispensa da licitação para obras, serviços, compras ou alienações relacionadas com a anormalidade que a Administração visa corrigir, ou com o prejuízo a ser evitado.

A esse respeito, Jacoby Fernandes (1995, p. 169) entende ter-se por situação emergencial uma “situação crítica, um acontecimento fortuito, perigoso e incidente. Cuja característica é a imprevisibilidade da situação e existência de risco potencial às pessoas, ou coisas, que requerem urgência no atendimento”.

Na conceituação de Meirelles (2001), tem-se que a emergência que dispensa a licitação caracteriza-se pela urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Situação de emergência é, pois, toda aquela que põe em perigo ou causa dano à segurança, à saúde ou à incolumidade de pessoas ou bens de uma coletividade, exigindo rápidas providências do Poder Público para debelar ou minorar suas conseqüências lesivas.

Já por calamidade pública, entendam-se aqueles eventos prejudicais que atingem, de repente, grande número de cidadãos, como, por exemplo, podemos citar a seca, as inundações, peste, guerra, incêndio, terremoto, vendaval.

O Estado de calamidade pública deve ser declarado expressa e oficialmente pelo Poder Executivo, na forma do Decreto Federal nº. 895, de 16 de agosto de 1993, que dispõe entender-se por estado de calamidade pública, o reconhecimento, pelo Poder Público, de situação anormal provocada por desastres, que cause sérios danos à comunidade afetada, inclusive à incolumidade ou à vida de seus integrantes.

A calamidade pública, nessa linha de raciocínio tem origem em ações da natureza, como inundações, terremotos, vendavais, epidemias, dentre outras, que atingem a população, trazendo conseqüências desastrosas à saúde, aos bens, às atividades. No entanto, para que seja possível a utilização desta hipótese de dispensa de licitação, é preciso que o Executivo declare esse estado de calamidade, via decreto, embasando, por conseqüência, essas contratações.

O estado de calamidade pública também definido pelo Decreto Federal nº.5.376/05, que o conceitua como o reconhecimento pelo poder público de situação anormal, provocada por desastres e adversos que afetem profundamente a comunidade, privando-a, total ou parcialmente, do atendimento de suas necessidades ou ameaçando a existência ou integridade de seus componentes.

A emergência, como a calamidade pública é uma situação fática onde há potencial de dano ou comprometimento à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. É dispensável a licitação, pois o tempo exigido para sua configuração seria prejudicial às pessoas e objetos.

A título exemplificativo, situações como secas, enchentes, guerras, epidemias, greves prolongadas em serviços essenciais. No entanto, se as situações acimas referidas, ocorrer dano que pode ser superável, não advindo qualquer prejuízo em potencial, descaracterizada está a dispensa de licitação por calamidade pública.

Somente se admite a dispensa para o que for necessário ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa, com obras, serviços, fornecimentos, que não ultrapassem o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, da ocorrência da emergência ou da calamidade pública, não podendo os respectivos contratos serem prorrogados.

Nos contratos por emergência, a prorrogação do prazo contratual além de 180 dias é vedada expressamente pela lei. Assim, o contrato não pode conter cláusula de prorrogação, o que a torna juridicamente inviável. Resta, pois, examinar se cabe a renovação do contrato, vale dizer, a celebração de um novo contrato por emergência.

A Administração Pública não pode prorrogar o prazo contratual, porque este é improrrogável, mas isso não significa que a extinção do contrato, ou seja, o término do prazo contratual corresponda, necessariamente, a extinção da situação emergencial ou calamitosa, visto que, o contrato está extinto, mas há uma nova situação ensejadora da dispensa por situações emergenciais. Sendo, assim, o administrador público tem, portanto, o dever de efetuar nova contratação por emergência.

Conforme salienta Justen Filho:

A prorrogação é indesejável, mas não pode ser proibida. Nesse ponto, a lei deve ser interpretada em termos. A prorrogação poderá ocorrer, dependendo das circunstâncias supervenientes. No entanto, não é a prorrogação do prazo contratual que a lei não pode proibir. O que ela não pode proibir é a caracterização, ao término do contrato, de uma situação fática de nova emergência ou calamidade. Proibir a prorrogação a lei pode. E o faz. Não pode isso sim, é proibir a renovação. Somente poderia fazê-lo se pudesse proibir uma nova situação fática emergencial ou calamitosa. Ou a continuidade da situação original, o que dá no mesmo. (JUSTEN FILHO, 1994, p. 154).

Para a configuração da hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, IV, da Lei nº. 8.666/93, exige-se, a ocorrência da situação de emergência ou o estado de calamidade pública, decorrente de fato natural e a demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano. Por isso, é necessária a demonstração de que a contratação é a via adequada e efetiva para eliminar as conseqüências danosas.

A urgência referida com fulcro no art. 24 IV deve ser interpretada de forma cautelosa. Contudo, não se podem considerar como urgência aquelas situações que não demande realmente atendimento urgente, quando já se tinha conhecimento da situação há muito tempo.

Em verdade, a demora no procedimento licitatório normal causaria prejuízos, pela demanda de tempo, impediria uma ação imediata para solução de problemas irreparáveis, podendo comprometer a segurança das pessoas e bens, justificando-se a dispensa do certame.

O Tribunal de Contas da União, através da decisão nº. 347/94, concluiu sobre a adoção da dispensa de licitação com fulcro no inciso IV, que:

[...] além da adoção das formalidades previstas no art. 26, caput e parágrafo único, da Lei nº. 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa, preconizado no art. 24, IV, da mesma lei:

[...] que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;

[...] que exista urgência concreta e efetiva do atendimento à situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar o risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;

[...] que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;

[...] que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantidades tecnicamente apuradas, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado.

Esse dispositivo, no âmbito da Administração Pública, é o que apresenta maior incidência de má interpretação legal dos agentes administrativos, que estendem sua abrangência, desprezando requisitos ou ampliando seus limites. Tem como fundamento a não utilização do procedimento licitatório nos casos em que o decurso de tempo necessário para a realização do certame, impediria a realização de medidas indispensáveis para evitar danos irreparáveis.

A título exemplificativo, a hipótese de contratação diante de uma situação de calamidade, em que haja necessidade de adquirir suprimentos para os desabrigados. O decurso de tempo necessário para a realização de uma licitação poderia acarretar danos graves e irreparáveis, vez que, quando se concluísse a licitação, o dano já estaria concretizado. É preciso a opinião do mestre Marçal Justen Filho (2005, p. 343) “que para situações como essa, a lei previu a contratação direta sem prévia licitação”.

Em síntese, uma vez extinta as causas que ensejaram a situação de emergência e o estado de calamidade pública, as contratações devem seguir o rito determinado pela Lei nº. 8.666/93. Importa observar que o prazo de 180 dias reflete o tempo limite máximo de tempo. Se o prazo não for suficiente não pode prorrogar, mas pode fazer outro contrato. O legislador, restringindo o lapso temporal da vigência do contrato, inibiria abusos que eventualmente fossem praticados tanto pela Administração Pública quanto pela empresa contratada.

1.2.2.3 Dispensa de licitação em razão do objeto

Esta hipótese de dispensa refere-se à compra ou locação de imóvel para a Administração. Este caso de dispensa destaca a necessidade de instalação e localização do imóvel que será adquirido ou locado para o atendimento ao interesse público.

Pode a Administração dispensar a licitação e contratar diretamente com o vendedor ou locador, na compra ou aluguel de imóvel. O inciso X assim dispõe:

X. para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.

A aquisição ou a locação direta serve para o atendimento às necessidades precípuas da Administração. Desta feita, a Administração não é totalmente livre para realizar este tipo de ajuste, pois deverá observar os requisitos antes de realizar a aquisição ou a locação direta. O estatuto das licitações exige que o imóvel a ser adquirido ou alugado seja indispensável à Administração.

A administração deve proceder a uma avaliação prévia do imóvel, com o objetivo de comprovar que aquele imóvel é o mais adequado ao serviço que a Administração quer executar. E que o mesmo atende às necessidades de instalação e de localização, tendo em vista a disponibilidade física e a localização espacial.

Outro fator relevante na utilização deste dispositivo é a verificação prévia da compatibilidade do preço exigido com o praticado no mercado, constatado através de avaliação prévia, como condição de legalidade da compra ou locação, vez que, a avaliação prévia é determinação legal, sendo condição para a efetivação do negócio. Desta feita, a Administração não pagará aluguel superior ao exigido para imóveis similares.

Efetivamente, o procedimento de dispensa de licitação não exige as formalidades presentes na licitação, entretanto, os processos administrativos de locação ou aquisição de imóvel, necessitam ser bem instruídos consoante o dispositivo referido, proceder-se-á à avaliação prévia, a fim de comprovar a compatibilidade do preço a ser contratado com o preço praticado no mercado. Provando vantagem da escolha e do preço, dispensa-se a licitação para compra ou locação de imóvel pela Administração, para seu uso.

Importa salientar que, se existirem dois ou mais imóveis que apresentem características e condições similares, de modo que atendam as necessidades da Administração e o preço está dentro do valor de mercado, faz-se necessária a realização de licitação, pois os pressupostos da competição estão presentes.

Destaca-se por gerar discussões entre os doutrinadores e juristas, pois alguns consideram tal situação como caso de inexigibilidade e não de dispensa de licitação.

É a manifestação de Fernandes (2000), que se trata, em verdade, de hipótese de inexigibilidade de licitação, visto que, uma vez existindo apenas um imóvel que satisfaça ao interesse da Administração, estará caracterizada a inviabilidade jurídica de competição. Nesse caso, se tão-somente um imóvel é que atende às necessidades, não haverá licitação, tendo o legislador preferido colocar a hipótese entre os casos de dispensa, embora isto seja doutrinariamente condenável.

Cumpre ressaltar que a dispensa de licitação em razão do objeto deriva da peculiaridade do objeto a ser contratado, pois a Administração busca um imóvel com características essenciais, quais sejam, a localização, instalação, dimensão, mas sempre em conformidade com a finalidade pública.

A aquisição ou a locação direta serve para o atendimento às necessidades precípuas da Administração. Desta feita, a Administração deverá observar os requisitos antes de realizar a aquisição ou a locação direta, ou seja, deve comprovar que aquele imóvel atende as necessidades de instalação e de localização e que o preço é condizente com o praticado no mercado e apurar a inexistência de outro imóvel apto a atendê-lo.

Outro fator relevante na utilização deste dispositivo é a verificação prévia da compatibilidade do preço exigido com o praticado no mercado, constatado através de avaliação prévia, vez que, é condição para a efetivação do negócio. A Administração não pagará aluguel superior ao exigido para imóveis similares e a mesma tem o dever de buscar a contratação mais vantajosa.

A contratação depende, portanto, da comprovação de três requisitos, a saber: necessidade de imóvel para desempenho das atividades administrativas; adequação de um determinado imóvel para satisfação das necessidades estatais; compatibilidade do preço (ou aluguel) com os parâmetros do mercado.

Diante de tudo que foi exposto, pode-se concluir que todas as precauções tomadas para que se inicie uma dispensa de licitação de locação de imóveis, com fulcro no art. 24 inciso X da Lei nº8. 666/93 é no sentido de se evitar escolhas parciais na contratação. Além do mais, os princípios gerais que regem a administração como o da isonomia e da supremacia do interesse público, devem servir de supedâneo para evitar a ocorrência de práticas irregulares nas locações.

1.2.2.4 Dispensa de licitação em razão da pessoa a ser contratada

O inciso XIII da Lei nº. 8.666/93 disciplina que a Administração poderá dispensar a licitação:

XIII. Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

Comentando o dispositivo constitucional, Alexandre de Moraes, explica que:

A Constituição Federal prevê duas espécies de pesquisas: científica e tecnológica. A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências. A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional (MORAES, 2002, p. 1984).

No entendimento de Luis Carlos Alcoforado (2000, p.147) pela redação do inciso XIII, o legislador incluiu duas hipóteses de dispensa de licitação, distintas. “A primeira refere-se à contratação de instituição brasileira incumbida regimental e estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional”, a segunda, “contratação de instituição dedicada à recuperação social do preso”.

Para que ocorra a contratação direta da instituição é indispensável que, em seu estatuto ou regimento, esteja expresso que constitui objetivo da mesma a dedicação à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou então que seu objetivo seja a recuperação social do preso. As atividades dessas instituições não podem objetivar o lucro, haja vista que a existência de fins lucrativos caracterizaria afronta ao princípio da autonomia.

Nesse contexto, cumpre analisar o artigo 59, inciso XII, da Lei Baiana de Licitações, a nº. 9.433/ 05, que, para a dispensa em razão da pessoa ser contratada, dispõe o seguinte:

Art.59. É dispensável a licitação:

XII. Na contratação de instituição brasileira, que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa ou do desenvolvimento institucional, desde que presente a relação entre o objeto do contrato e a finalidade precípua da instituição, inadmitindo o trespasse da execução do objeto contratual a terceiros.

Um aspecto relevante apresentado no artigo acima citado, é que a Lei Baiana de Licitações, inovou quanto a dispensa em razão da pessoa, vez que, como se observa desse dispositivo, a contratação por dispensa, não faz referência à contratação de instituição brasileira para incumbida na recuperação social do preso. E inadmitindo, o trespasse da execução do objeto contratual a terceiros.

Importa salientar que, nos casos de contratação direta previstos no inciso em estudo, como a licitação é a regra, a administração pode optar por realizar o certame licitatório para evitar ofensa ao princípio da competitividade.

Conforme Justen Filho (2004) adverte que, a exigência de ‘inquestionável reputação ético-profissional’ tem de ser enfocada com cautela. Deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada.O dispositivo alude a contratações que não se orientam diretamente pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta – ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos ao de menor preço.

Nesse entendimento, a reputação ético-profissional é caráter essencial que deve possuir o futuro contratado, ou seja, boa fama profissional, fundado em correção moral, renome, sem levar em consideração questões relativas a patrimônio, bens, localização da instituição e demais dados supérfluos do futuro contratado.

Entretanto, é necessário que o gestor público avalie a conveniência de contratar sem licitar, desde que as condições exigidas objetivamente pelo dispositivo legal, sejam compatíveis, isto é, entre o objetivo da instituição a ser contratada e o objeto do contrato, se adeque o objetivo de desenvolvimento institucional da entidade nos interesses do Estado.

A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, o procedimento poderia ser realizado, mas pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Como condição dos atos administrativos, que a sua decisão pela dispensa ou realização do certame seja devidamente justificada e fundamentada. As inexigibilidades se caracterizam pela inviabilidade de procedimento licitatório.

De plano e sem dificuldades, um esclarecimento tornou-se necessário, pois nos casos acima estudados, existe a possibilidade de realização do processo licitatório, mas por expressa autorização legal, à Administração é facultado a dispensa.

É evidente que os processos de dispensa de licitação não exigem o cumprimento de etapas formais imprescindíveis num processo de licitação, entretanto devem obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e probidade administrativa impostos à Administração Pública.

Currículo do articulista:

Graduanda em Direito 10° semestre

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