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: ÍNDICE : Trabalho : JUS POSTULANDI DAS PARTES NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Ricardo Paranaguá - Acadêmico do 10º Semestre do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado
recadopraricardo@hotmail.com
OAB-BA 17.897-E

JUS POSTULANDI DAS PARTES NA JUSTIÇA DO TRABALHO

JUS POSTULANDI DAS PARTES NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Previsão Legal e Conceito

O jus postulandi no âmbito da Justiça do Trabalho consiste em uma técnica de especialização procedimental que confere à parte capacidade de postular diretamente em juízo, sem a obrigatoriedade da presença de advogado.

Ou seja, o jus postulandi pessoal das partes é a faculdade de demandar ou defender-se sem intermediação de advogado, outorgada às partes, no processo do trabalho, ou seja, a capacidade das partes de requerer em juízo.

É uma característica essencial do processo do trabalho, fugindo a regra geral do processo civil, segundo a qual, as partes, em juízo, não podem requerer pessoalmente seus direitos, devendo sempre fazê-lo através de advogado, art. 36, CPC. É possível tanto ao empregado quanto ao empregador se utilizarem do jus postulandi.

José Augusto Rodrigues Pinto discorre sobre o tema, manifestando-se contrariamente a sua existência

Jus Postulandi pessoal, simples efeito da capacidade postulatória, não é uma peculiaridade legal, em si. Esta se traduz no reconhecimento da capacidade de postular em juízo a quem não está legalmente habilitado ao exercício da advocacia, quebrando o principio geral da tríplice manifestação de capacidade, em processo (capacidade ad processum, capacidade ad causam e capacidade postulatória), esta ultima só pode ser reconhecida ao advogado, ou seja, ao Bacharel em direito regularmente escrito na Ordem dos Advogados do Brasil, de modo a facultar-lhe o exercício da profissão.

Esta capacidade postulatória de que faz jus a parte em órbita processual laboral, tem lastro jurídico no art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, que reza:

Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

§1.º Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

§2.º Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado.

Da mesma forma, podemos apontar o enunciado do art. 839, alínea “a”, da CLT:

Art. 839 . A reclamação poderá ser apresentada:

a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe;

Podemos pensar que estes dispositivos cuidaram de criar uma medida capaz de, pelo menos na teoria, eliminar a barreira do custo do advogado para as pessoas sem recursos financeiros, facilitando o acesso à justiça, contudo, a sua existência macula princípios de ordem constitucional e processual, dificultando a postulação, vez que há fragilidade no operário, p. ex., em elaborar sua própria petição inicial, que nem sempre se faz bem concatenada e com a devida técnica processual.

Com a EC nº45/04 ampliou-se de sobremaneira a competência da Justiça do Trabalho, tornando a participação do advogado ainda mais necessária. A nova redação do art. 114, da CF/88 fez surgir na seara trabalhista um amplo leque de ações outrora desconhecidas, trazendo para o seu bojo novas peculiaridades.

O TST, nesta esteira, reconhecendo as dificuldades, editou a Instrução Normativa nº 27, publicada no DJU de 22.02.2005, fixando normas procedimentais aplicáveis em decorrência da ampliação da competência pela r. citada Emenda Constitucional. Os arts. 3º, §3º e 5º da Instrução nº 27/05 prevêem, respectivamente:

Art.3º. Aplicam-se quanto às custas as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho. (...)

§ 3º Salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o princípio da sucumbência recíproca, relativamente às custas. (...)

Art. 5º. Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.

Pode-se interpretar estas normas da seguinte maneira: se é aplicável o princípio da sucumbência recíproca inerente ao processo civil às demandas não oriundas da relação de emprego, então a presença do advogado torna-se obrigatória, pois o “dever de pagar honorários pela mera sucumbência” pressupõe a presença do advogado, já que os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao mesmo.

Por derradeiro, frise-se que o jus postulandi somente se mantém perante a esfera do Judiciário Trabalhista, ou seja, das Varas do Trabalho, passando pelos Tribunais Regionais do Trabalho até o Tribunal Superior do Trabalho, e, em caso de eventual recurso encaminhado para STF ou STJ, torna-se imperiosa a presença de advogado sob pena de não conhecimento do apelo.

Mister se faz aludir a exceção à regra da capacidade postulatória ostentada pelas partes no âmbito da justiça do trabalho, que, à luz da brilhante lavra de Bezerra Leite, prega que

no processo do trabalho o jus postulandi das próprias partes só pode ser exercido junto à Justiça do Trabalho. Isso significa que na hipótese de interposição de recurso extraordinário para o Superior Tribunal Federal esgota-se a ‘jurisdição trabalhista’, razão pela qual a parte deverá estar necessariamente representada por advogado.

Da mesma forma, em sede processual do trabalho, vigora a regra de que não são devidos honorários advocatícios em reclamação trabalhista, excepcionados os casos previstos expressamente em lei. Ora, é cediço o princípio de direito processual de que todo sucumbente tem por obrigação indenizar as despesas expendidas pelo vencedor em juízo, noutras palavras, ao vencido o ônus de saldar as despesas do processo, inclusive no que toca à condenação em honorários advocatícios do vitorioso.

Sua Presença no Direito Alienígena

O jus postulandi na seara laboral não se trata, como de curial sabença, de previsão exclusiva do direito pátrio, já que ele figura na legislação trabalhista de praticamente todas as nações do mundo, e, nenhum desses países, até agora, imaginou extinguir essa capacidade postulatória que goza a parte em representar só, diretamente em juízo.

Assim, podemos encontrar várias formas de manifestação do presente instituto nos ordenamentos jurídicos alienígenas, que representam variações nas diretrizes acerca da capacidade de postulação, perante os órgãos judiciais.

Eduardo Gabriel Saad comenta o tema

Sabemos que na legislação estrangeira, há alguns precedentes semelhantes, mas sempre se providencia a adequada assistência judiciária, particularmente do trabalhador. Em nosso país, não está o Pod4er Público organizado para proporcionar semelhante assistência ao trabalhador.

O art. 876, da Lei Federal do Trabalho, promulgada no México, admite às partes o direito de comparecerem pessoalmente a juízo para a postulação de seus direitos, sem estarem representadas por um advogado.

Na Espanha, o Real Decreto Legislativo N° 1568/80, no art. 10, assegura o direito de postulação, pela parte, somente lhe exigindo o patrocínio por advogado ante o Tribunal Supremo e o Tribunal Central do Trabalho. O Código do Trabalho da República Dominicana, no art. 470, também assegura o exercício do jus postulandi pela parte. Na Argentina, a Lei 18.345, em seu art. 35, legitima o exercício do direito de postular sozinho, impondo aos empregadores que, sendo pessoas jurídicas, sejam representados por diretores, sócios, gerentes e altos empregados.

Embora presente em ordenamentos dos mais diversos, a defesa da mantença do jus postulandi às partes é questionável, não só em face da legislação, mas, também, em razão de não mais servir aos anseios da classe proletária, que fica em desvantagem quando a parte adversa comparece em juízo assistida por um advogado.

A Celeuma que se Impõe

Com a promulgação da CF de 1988, no seu art. 133, passou-se a entender ser o advogado indispensável à administração da justiça, constituindo-se em elemento essencial desta. Todavia, o STF, interpretando a norma, firmou o entendimento de que a referida não derrogava de pronto o jus postulandi, posto que a matéria carecia de regulamentação por lei federal.

Com a Lei n° 8.905/94, que estabeleceu o Estatuto da Advocacia, o legislador ordinário buscou regulamentar a matéria, reforçando o texto constitucional ao admitir que qualquer postulação perante Órgão do Poder Judiciário e os Juizados Especiais somente far-se-ia através de um advogado.

Porém, o STF, mais uma vez sufragando as expectativas, suspendeu a parcialmente os efeitos deste dispositivo, excepcionando a situações da Justiça do Trabalho, nos Juizados Especiais e nas ações de alimentos.

É esta celeuma que iremos enfrentar agora, demonstrando as razões pelas quais não mais pode subsistir a autopostulação das partes no Judiciário Trabalhista, o que serve para os outros ramos, apresentando, inicialmente, um apanhado histórico da legislação existente sobre o tema.

Art. 133, da CF, Estatuto da OAB e a Decisão do STF

A nova ordem Constitucional que se estabeleceu em 1988 trouxe a seguinte redação em seu art. 133

O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Nesse sentido, verifica-se que a própria Constituição Federal consagra e resguarda o papel do advogado na administração da justiça. Isso porque a ratio da indispensabilidade do advogado é de evidente ordem pública e de relevante interesse social, como instrumento de garantia de efetivação da cidadania.

O advogado desenvolve uma função social e primordial, porquanto lhe é incumbido o múnus de realizar justiça, sempre interpretando o sistema jurídico, e assim ressalta Ives Gandra da Silva Martins

Sendo o Direito o instrumento social da convivência comunitária, é o profissional, que o conhece e maneja, aquele de maior responsabilidade na sociedade. (...). É o advogado, portanto, o mais relevante dos profissionais sociais, porque lhe cabe a função mais transcendente no organismo social, ou seja a de defesa e interpretação da sua própria estrutura primeira, que é o sistema jurídico. (...). A nossa missão social. A missão transcendental de permitir a projeção de uma ponte de justiça, que é a essência do próprio Direito (...)

Assim, indiscutivelmente, o advogado passou, com a promulgação da carta Constitucional de 1988, a ser um elemento insubstituível e indeclinável para a consecução da justiça. A constitucionalização de tal princípio fez emergir nova discussão no meio jurídico quanto a extinção do jus postulandi atribuído às partes, principalmente no âmbito da Justiça Laboral.

A previsão do artigo 133, da CF, indeclinavelmente, não recepcionou as normas descritas nos artigos 791 e 839, “a”, da Consolidação das Leis do Trabalho, uma vez que contraditórias entre si. Pontuando a matéria, Mario Antônio Lobato de Paiva leciona

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o artigo 791 da CLT tornou-se inconstitucional, por não ter sido agasalhado pelo novo texto constitucional que, em seu artigo 133 passou a considerar o advogado como indispensável à administração da Justiça, nos seguintes termos: "O advogado é indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". Apesar do contido no artigo 133 da Constituição Federal, inicialmente, os juizes do trabalho, com raras, porém, incoerentes decisões, passaram a afirmar que o artigo 791 da CLT continuava vigente, sob o argumento de que o advogado era indispensável à administração da justiça, porém, dependia de regulamentação, já que o texto constitucional trazia uma vírgula seguida da expressão "nos limites da lei".

Porém, para o Supremo Tribunal Federal, a nova ordem constitucional não implementou qualquer modificação na matéria, conforme os julgamento prolatados à época abaixo transcritos

Habeas Corpus. Capacidade Postulatória do paciente e impetrante. Interpretação do Artigo 133 da Constituição Federal. A constitucionalização do princípio geral já constante do Artigo 68, da Lei nº 4.215/63, e princípio que diz respeito a advocacia como instituição, não lhe deu caráter diverso do que ele já tinha, e, assim, não revogou, por incompatibilidade, as normas legais existentes que permitem - como sucede no habeas corpus - que, nos casos previstos expressamente, exerça as funções de advogado quem não preencha as condições necessárias para a atividade profissional da advocacia - não-ocorrência, no caso, da prescrição alegada. - não é o habeas corpus meio idôneo para o reexame aprofundado das provas, para verificar-se se foram, ou não, insuficientes para a condenação. Habeas Corpus conhecido, mas indeferido.

Revisão Criminal - Legitimidade da formulação do pedido revisional pelo próprio interessado - Princípio da Imprescindibilidade do Advogado - Interpretação do art. 133 da Constituição Federal de 1988 - Crime de extorsão - Configuração do seu momento consumativo - Obtenção da ilícita vantagem econômica como mero exaurimento desse delito patrimonial - Pretendida caracterização de simples tentativa de extorsão - Rejeição da pretensão revisional- Indeferimento. (...) A indispensabilidade da intervenção do advogado traduz princípio de índole constitucional, cujo valor político-jurídico, no entanto, não é absoluto em si mesmo. Este postulado - inscrito no artigo 133 da nova Constituição do Brasil - acha-se condicionado, em seu alcance e conteúdo, pelos limites impostos pela lei, consoante estabelecido pelo próprio ordenamento constitucional. Com o advento da Lei Fundamental, operou-se nesse tema a constitucionalização de um princípio já anteriormente consagrado na legislação ordinária, sem a correspondente alteração do significado ou do sentido de seu conteúdo intrínseco. Registrou-se, apenas, uma diferença qualitativa entre o princípio da essencialidade da advocacia, anteriormente consagrado em lei, e o princípio da imprescindibilidade do advogado, agora proclamado em sede constitucional, onde intensificou-se a defesa contra a hipótese de sua revogação mediante simples deliberação legislativa. A constitucionalização desse princípio não modificou a sua noção, não ampliou o seu alcance e nem tornou compulsória a intervenção do advogado em todos os processos. Legítima, pois, a outorga por lei em hipóteses excepcionais do jus postulandi a qualquer pessoa, como já ocorre na ação penal de habeas corpus, ou ao próprio condenado - sem referir outros - como se verifica na ação de revisão criminal.

Portanto, muito embora o teor do texto expresso no artigo 133 da Constituição Federal, os Magistrados afirmavam que o artigo 791 da CLT continuava vigente, sob o argumento de que o advogado era indispensável à administração da justiça, porém, dependia de regulamentação, já que o texto constitucional trazia uma vírgula seguida da expressão "nos limites da lei".

Questionava-se, então, a autoaplicabilidade da norma, em razão da parte final do caput, do art. 133, da CF, que remete a regulamentação da matéria à lei. Sucede que o art. 133 é auto-aplicável, não condicionado à criação de lei ordinária ou complementar para definir em que sentido ou extensão o advogado é indispensável à administração da Justiça.

Da simples leitura do dispositivo, vislumbra-se que a regulamentação somente é restrita à inviolabilidade por atos e manifestações, e não ao quanto à indisponibilidade. Paulo Luís Schmitt manifesta-se em relação a posição do STF

Se a disposição do art. 133 da CF como interpreta o STF não é auto-aplicável, tampouco proíbe que a legislação ordinária estipule a obrigatoriedade da representação por advogado nos processos trabalhistas. Pelo contrário, o preceito em questão não só faculta como propicia a intermediação obrigatória dos advogados, já que não sobram dúvidas que a intervenção de advogado é proveitosa para melhor ordenação e celeridade dos processos, sendo os prejuízos do jus postulandi claros, previsíveis e evidentes.

Ainda assim, o legislador deu-se ao trabalho de regular a matéria através do Estatuto da OAB, Lei nº 8.906, sancionada em sua integra pelo Executivo, dando margem clara ao fim do jus postulandi em qualquer Órgão do Poder Judiciário e Juizados Especiais, consoante redação do art. 1º, inciso I, da referida legislação.

Em 1994, foi sancionada a Lei 8.906/94, dispondo sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, onde afirma em seu artigo 1º, inciso I, o seguinte:

Art. 1º. São atividades privativas de advocacia.

I. a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais.

Manoel Antônio Teixeira Filho pronunciou-se

A Constituição Federal vigente declara ser o advogado pessoa indispensável à administração da Justiça (art.133). E a Lei nº 8.906/94, não só repete esta regra (art.2º, caput), como proclama constituir ato privativo de advocacia a postulação a qualquer órgão do poder Judiciário (art.1º, inc.I). Isso significa, a nosso ver, que foi revogado o artigo 791, caput, da CLT, que concedia às partes o ius postulandi - essa faculdade equívoca e ardilosa, que as fazia, muitas vezes, ver o seu direito perder-se pelos labirintos de um processo, que, por mais simples que se insinuasse, era incompreensível para quem não possuísse um mínimo de noção acerca das regras de postulação em juízo. Quantos direitos, quantas faculdades foram fulminados pela preclusão temporal, em nome dessa insidiosa capacidade postulatória.

Surgiu a expectativa do fim da divergência travada entre a jurisprudência e boa parte da Doutrina , porém, outra maior se estabeleceu. A lei referida foi entendida como uma situação de corporativismo por parte da classe dos advogados, sendo alvo Ação Direta de Inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros, atacando, entre outros, o inciso I do artigo 1º da Lei 8.906/94.

Como se verá, a presença do advogado, no processo trabalhista, ou em qualquer outro, não se trata do estabelecimento do corporativismo de uma classe, mas de direito fundamental da parte, principalmente do obreiro, e condição imprescindível para que seja exercida a cidadania em sua plenitude. Válidas, também, são as palavras de Atinoel Luiz Cardoso

O jus postulandi na justiça laboral constitui vilipêndio. É odioso, até porque representa uma agressão aos direitos e prerrogativas, assegurados pela Constituição, ao advogado, único profissional com habilitação legal a postular em Juízo, vênia. Ademais, transferindo-se tal encargo à parte interessada, extirpa do advogado a arma que lhe consagra. É a mesma coisa de retirar do médico o sagrado direito da incisão. O que é pior, confere ao leigo a possibilidade de se auto operar, correndo por sua conta e risco auto-lesionar.

No Supremo Tribunal Federal, a ADIn, registrada sob o n° 1.127-8-DF, teve como relator o Ministro Paulo Brossard, que decidiu, em sede liminar, a suspensão da eficácia do inciso I in fine, do artigo 1º, no que se refere a "Juizados Especiais", Justiça do Trabalho e Justiça de Paz.

Logo, diante da posição tomada pelo STF, mantiveram-se em vigor os dispositivos dos arts. 791, 839, a, da CLT, prevalecendo a desnecessidade de a parte se fazer assistir por advogado para ingressar com lide na esfera da Justiça do Trabalho.

Ressalte-se que desde que foi proferida a decisão em testilha, nossa Suprema Corte Constitucional demonstra-se letárgica, porquanto ainda não houve pronunciamento em relação ao mérito da ADIn passados mais de 10 (dez) anos. Outrossim, a Ordem dos Advogados do Brasil permanece inerte, trazendo efeitos negativos tanto para os advogados, quanto para os seus clientes.

Para que o processo venha a alcançar sua total validade, alcançado o fim para o qual foi criado, o advogado há de figurar obrigatoriamente em todas as instâncias, como bem preceitua o art. 1º, inciso I, do Estatuto da OAB, satisfazendo os princípios presentes no art. 5º da Constituição, já mencionados em momentos anteriores.

Por fim, a postura tomada pelo STF manteve intacta a ordem jurídica, com plena vigência dos vergastados artigos da CLT, bem como deu azo para a promulgação de outras leis de constitucionalidade questionável, como a Lei n° 9.099/95 e a 10.259/01.

Reflexos também foram sentidos entre os juízes e os Tribunais em decorrência da postura adotada pelo STF, mantendo intacta a ordem jurídica, vejamos

REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL - RECURSO ORDINÁRIO - JUS POSTULANDI - O art. 791 da CLT, parte final, estabelece que tanto o empregado como o empregador poderão acompanhar as reclamações até o fim, assim considerado a instância ordinária. O não-conhecimento do Recurso Ordinário subscrito por um dos proprietários da Reclamada ofende o mencionado dispositivo legal. Recurso de Revista provido.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO - REQUISITOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO - Com o posicionamento do e. STF na ADI 1.127-8/DF (Rel. Min. Paulo Brossard, DJU Seção I de 14.10.1994, p. 27596), onde suspendeu liminarmente a aplicação do art. 1º, I, da Lei nº 8.906/1994 na Justiça do Trabalho, razão pela qual permanece o jus postulandi da parte conforme art. 791 da CLT, somente são devidos honorários advocatícios se observados os requisitos previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/1970, nos termos dos entendimentos consubstanciados nas Súmulas nºs 219 e 329 do c. TST.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Quando são devidos na JT. O art. 133 da CF tão-somente põe em relevo a natureza pública das funções exercidas pelo advogado, não tornando sua presença obrigatória na Justiça do Trabalho e, tampouco, pondo fim ao jus postulandi no processo trabalhista. Em tais condições, só são devidos honorários advocatícios no processo do trabalho na hipótese prevista no art. 16 da Lei nº 5.584/70.

Sedimentando o entendimento, a Corte Superior sumulou os seguintes enunciados

Súmula nº 329 do TST: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CR/88. Mesmo após a promulgação da CR/88, permanece válido o entendimento consubstanciado no En. 219 do TST. (Publicado no DJ de 21.12.1993)

Súmula nº 219 do TST: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II - Res. 137/2005 – DJ 22.08.2005)

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)

II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação

rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº

5.584/70. (ex-OJ nº 27 - inserida em 20.09.2000).

Assim, o jus postulandi, isto é, a postulação própria, sem necessidade de advogado, permanece viva na Justiça do Trabalho, sem qualquer limitação, passando ileso pelo art. 1º da Lei nº 8.906/94 que, tentando regular o art. 133 da CF, eliminava o jus postulandi das partes em todas as esferas judiciais.

Vantagens, em Defesa do Art, 791, da CLT

Como visto, o Direito do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho surgiram eivados por princípios e regras tendentes à proteção daquele considerado hipossuficiente, o trabalhador. Assim, surgiu como instrumento de facilitação ao acesso ao judiciário o jus postulandi às partes, facultando patrocínio da causa por advogado.

Fez-se, então, da Justiça do Trabalho um juízo despido das formalidades encontradas nas demais esferas do Judiciário, tendo ao que parece uma preocupação inicial de permitir ao jurisdicionado de menor poder aquisitivo acionar à sua função.

Este instituto, para que defende sua permanência, teria por escopo facilitar o acesso à justiça do operário, estando em consonância com princípios importantes da seara trabalhistas, como da proteção, da oralidade, da celeridade, da conciliação e da simplicidade.

Afirma-se que a prestação jurisdicional, independentemente da presença do advogado, seria entregue de forma igual àquela prestada com a sua presença, estando presente a imparcialidade, a equidade e o senso de justiça na sentença final proferida..

Serviria, pois, o jus postulandi para impedir a negação à prestação da tutela jurisdicional àqueles menos abastados economicamente, incapazes de arcar com os custos da assistência jurídica de um advogado ou que não podem contar com assistência jurídica gratuita do Estado ou de Sindicato.

Para Antônio Alvares da Silva

o acesso pessoal aos órgãos judiciários trabalhistas é uma constante do direito comparado e faz parte da cultura jurídica contemporânea. Afastar do trabalhador esta garantia é diminuir-lhe a capacidade de reivindicação e, em muitos casos, impedir-lhe o acesso ao Judiciário, com expressa violação do artigo 5º, item XXXV da Constituição Federal.

Estaria, também, o Estatuto da OAB a preconizar um quadro de monopólio da atividade, retirando daquele que é o possuidor do Direito Material em litígio a possibilidade de optar entre ser ou não representado em Juízo por advogado habilitado, exercendo livremente os seus direitos.

Por fim, argumenta-se, ainda, que a presença do causídico implica em óbice à fase conciliatória. O advogado, ao invés de dirigir o processo para seu término com uma conciliação amigável, atuaria no processo sempre em posição de defesa dos seus interesses, e não da parte, procrastinando o feito, incutindo um maior grau de litigiosidade entre as partes, deixando de lado a real vontade do obreiro.

Com arrimo nestes argumentos, parte da Doutrina entende viger plenamente o jus postulandi no âmbito da Justiça Laboral, sendo prescindível a presença do advogado nas lides submetidas a sua jurisdição. Por força do artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, reclamante e reclamado permanecem autorizados a postular em todas as instâncias trabalhistas, incluindo a Corte Superior do Trabalho.

Vicissitudes, o Declínio do Jus Postulandi

Para se ter uma noção da forma que trataremos o tema a partir de agora, vale transcrever as palavras de Scheilla Regina Brevidelli

O jus postulandi é uma falácia e uma afronta a princípios constitucionais de contraditório, isonomia e paridade de armas entre as partes. Como um leigo poderá redigir uma petição inicial obedecendo aos requisitos do art.282 do CPC, como poderá contra-arrazoar um recurso, obedecendo aos prazos processuais rigorosamente impostos pela lei e ainda enfrentar todo o ritual da instrução probatória sem estar amparado por um profissional competente e atento a todas as armadilhas processuais?.

Em que pese a Douta lavra da qual advém votos em favor da postulação em nome próprio na Justiça do Trabalho, a subsistência de tal instrumento não se mostra mais plausível, posição defendida também por doutrinadores de renome, como se verá.

O disposto, pois, no art. 133 da Carta Política, de modo flagrante, há de ser interpretado tal como o interpretou o legislador, pois já que o advogado é imprescindível à administração da Justiça e essa administração se opera por meio do processo, resta clarividente que o jus postulandi, presente e oriundo do art. 791 da CLT, não foi agasalhado pela nova Carta Maior.

Pois bem, no momento de sua implantação, o Judiciário Trabalhista apresentava-se desprovido de maiores complexidades, sendo reflexo da sociedade e dos tipos de demandas que viriam a surgir na década de 40. Sucede que, sendo a área trabalhista um dos estratos mais céleres da Ciência jurídica, estando em constante mutação em razão da íntima ligação que possui com os fatos sociais, o procedimento a ela correspondente tornou-se um amontoado de atos, regidos por diversos instrumentos normativos.

O legislador da CLT e até mesmo Getúlio Vargas nunca imaginaram que a Justiça do Trabalho chegaria à complexidade e ao volume de processos que hoje encontramos, e como alguns historiadores críticos apontam o próprio Getúlio teria concebido a Justiça do Trabalho para não funcionar, seria uma espécie de jogo meramente populista. E de certa forma deu certo, porque se do lado normativo o trabalhador encontra-se de todas as formas possíveis e imagináveis protegido, do lado processual foi abatido pelas pernas, impossibilitado de caminhar.

Pois, o processo trabalhista transformou-se em algo complexo, apresentando dificuldades, até mesmo para os profissionais que militam na área laboral, sejam eles advogados, procuradores, juizes, enfim, para qualquer operador justrabalhista.

Ante a isto, pergunta-se, como a parte desacompanhada de advogado restaria perante um certo tecnicismo necessário existente? De que forma resolveria questão atinente ao ônus da prova, por exemplo? Caberia ao magistrado conduzir-lhe pelos meandros do êxito, sem seqüelas materiais ou processuais? Como agiria a parte ante os prazos processuais? Teria a parte a ciência exata do que carrear aos autos? Saberia ela, o que de fato necessita, o que viria, efetivamente, a levar o convencimento ao juiz?

Corroborando nesse sentido, o eminente Sergio Pinto Martins denota

O empregado que exerce o jus postulandi pessoalmente acaba não tendo a mesma capacidade técnica de que o empregador que comparece na audiência com advogado, levantando preliminares e questões processuais. No caso, acaba ocorrendo desigualdade processual, daí a necessidade de advogado.

Vimos que a postulação do empregado ou empregador, em primeira instância, sem advogado, mediante reclamação verbal e defesa oral, cumpre o objetivo do jus postulandi, obrigando o juiz de forma dolorosa a aniquilar em virtude do quase que total desprezo à boa técnica processual e as exigências formais do processo, simplificando o seu andamento, sacrificando vários princípios constitucionais de importância fundamental para a verificação do fim primordial do processo.

Faz-se mister minutar a menção que Valentin Carrion faz

Ressalta-se o que acima se disse: estar desacompanhado de advogado não é direito, mas desvantagem; a parte desacompanhada de advogado era caricatura de Justiça; a capacidade de ser parte ou a de estar em Juízo (art. 792, nota 1) não se confunde com a de postular. Já na reclamação verbal, a parte ficava na dependência da interpretação jurídica que aos fatos dava o funcionário que reduzia a termo suas afirmações. Depois vinham as dificuldades do leigo na instrução e nos demais atos processuais, onde o arremedo de Justiça mais se acentua.

Indubitável é, portanto, que a figura do jus postulandi, apesar do benefício de levar a parte ligeiramente à interposição de uma reclamação trabalhista, traz consigo malefício de quedar-se nessa armadilha que alude Carrion, na exata medida da impotência de produzir sua defesa, conseqüência do desconhecimento das leis.

O jus postulandi, apesar de tudo, e de acordo com a esteira de pensamento do Pretório Excelso e do TST, embora a doutrina se reparta, sobrevive, varonil e robusto, para "salvaguardar" os direitos trabalhistas dos operários, independentemente do anseio da laboriosa casta dos advogados, podendo, assim, continuar sendo utilizado por empregadores empregados, que respondendo pelos naturais perigos de uma postulação quase nunca bem concatenada e uma defesa despida de qualquer técnica processual, não enxergam nenhuma precisão em buscar socorro em advogados para reclamarem no bojo da Justiça trabalhista.

Ratificando nesta linha de entendimento, leciona Amauri Mascaro Nascimento que, à luz do tecnicismo, a importância do acompanhamento do advogado é paralela à progressiva complexidade das normas escritas e à especialização, cada vez maior, da ciência jurídica, pois o incremento da legislação escrita, que inevitavelmente se desenvolve e se complica ao longo do progresso da civilização, requer para a sua completa hermenêutica o auxílio de uma técnica processual e material cada vez mais refinada, de maneira que, a parte inexperta deste tecnicismo, sente e sentirá cada vez mais a necessidade de ser assistida pelo especialista.

A eficácia do jus postulandi tem sido ferrenhamente discutida nesta assentada, vide o fato de que a balança estará pendendo mais para um lado, uma vez que a parte, desprovida de profissional que lhe constitua defesa, quedará em séria desvantagem. Logo, em culto e respeito ao princípio da isonomia, sem a presença do advogado de uma das partes, haverá óbice à perfeita entrega da prestação jurisdicional, conquanto não será, desta maneira, aclamada a igualdade de representação no processo.

Aqueles mais necessitados, alvo do legislador ao inserir tal expediente auto postulante no âmbito processual do trabalho, intimidam-se com a simples presença do advogado, não lhe alcançam o vocábulo, enfim, sucumbem frente a uma covarde desigualdade, uma vez que os financeiramente melhores condicionados litigam devidamente acompanhados de advogados, tendo assim o benefício vislumbrado pelo legislador, uma faceta que traz prejuízos ao seu próprio alvo, dando assim, metaforicamente, um tiro no próprio pé.

Amauri Mascaro Nascimento bem descreve os reflexos práticos da capacidade postulatória das partes

A prática não tem revelado bons resultados quanto a essa experiência. Se a ausência do advogado deixa o Juiz mais à vontade para reduzir as exigências formais do processo e simplificar o seu andamento, por outro lado a comunicação com o juiz torna-se mais difícil. As petições são mal redigidas e ao meio de uma longa redação, defeituosa, não apenas sobre o prisma técnico, mas também estritamente gramatical, estende-se um desabafo sentimental pouco produtivo ou um ataque ferino ao adversário, quando não são esses os argumentos que convencerão o juiz, muito menos esse é a forma de transmitir ao seu conhecimento os aspectos fundamentais da questão. Uma tipificação de modelos jurídicos padronizando as petições e que só o advogado conhece, é necessária para melhor compreensão da demanda. O jus postulandi é um dos aspectos que devem merecer a atenção do legislador, mesmo porque há um contradição entre processo trabalhista perante o órgão jurisdicional, tecnicista, portanto, e postulação leiga. O advogado é o intermediário natural entre a parte e o órgão judicial, para melhor atuação deste.

Digna de encômios são as palavras de Mozart Victor Russomano

O Direito Processual do Trabalho está subordinado aos princípios e aos postulados medulares de toda a ciência jurídica, que fogem à compreensão dos leigos. É o ramo do direito positivo com regras abundantes e que demandam análises de hermenêutica, por mais simples que queiram ser. O resultado disso tudo é que a parte que comparece sem procurador, nos feitos trabalhistas, recai de uma inferioridade processual assombrosa. Muitas vezes o juiz sente que a parte está com o direito a seu favor. A própria alegação do interessado, entretanto, põe por terra sua pretensão, porque mal fundada, mal articulada, mal explicada e, sobretudo, mal defendida. Na condução da prova, o problema se acentua e agrava. E todos sabemos que a decisão depende do que os autos revelarem o que está provado. Não há porque fugirmos, no processo trabalhista, às linhas mestras da nossa formação jurídica: devemos tornar obrigatória a presença de procurador legalmente constituído em todas as ações de competência da Justiça do Trabalho, quer para o empregador, quer para o empregado.

Esta incapacidade técnica enfrentada pela parte que se faz presente em juízo sem a assistência de um causídico é um forte argumento contra a manutenção da autopostulação. Este é pura falácia, não trazendo qualquer vantagem capaz de ensejar o acesso à justiça, uma vez que as partes ficam em posições jurídicas diversas.

De igual forma, não possui valhacouto a afirmação de que o Juízo irá cuidar de entregar a prestação jurisdicional de forma sempre imparcial, equânime e baseada no senso de justiça. o Magistrado atuará no processo conforme prescreve a legislação, pondo-se acima das partes, fundando sua decisão em toda a matéria trazida a sua pessoa pelas partes. Eduardo G. Saad bem elucida

Em falta de assistência judiciária, não se deve esperar que o juiz venha a cuidar da defesa do mais fraco, pois sua função é distribuir justiça. Com o impulso processual, o juiz busca a verdade. Não lhe cabe, sob pena de desvirtuar seu papel na organização judiciária, promover a defesa do trabalhador.

O magistrado apesar de zelar pela lei não tem a função de advogar para o trabalhador, mas de interpretar as leis em benefício deste, mas esta interpretação vem na análise do caso.

Ratificando pela imprescindibilidade do advogado no âmbito processual, conclui Sérgio Pinto Martins

O advogado deveria ser necessário em todo e qualquer processo, inclusive na Justiça do Trabalho, pois é a pessoa técnica, especializada na postulação. A ausência de advogado para o reclamante implica um desequilíbrio na relação processual, pois não terá possibilidade de postular tão bem quanto o empregador representado pelo causídico, podendo perder seus direitos pela não observância de prazos etc.

Realmente, se fosse prescindível a presença de um advogado nos processos trabalhistas, por qual razão limita-se a sua ausência somente à esfera trabalhista, não alcançando o jus postulandi das partes a nossa Corte Suprema? Será em razão da complexidade que envolve a formulação do apelo extraordinário, cuja fundamentação é vinculada, assim como ocorre com o Recurso de Revista? Outrossim, o Recurso de Revista não possui um elemento limitativo de interpretação subjetiva, que é a transcendência, equivalente à repercussão social do Recurso Extraordinário? Então, por que manter a capacidade postulatória das partes?

Algumas vozes ecoam no judiciário trabalhista, refutando a permanência do jus postulandi

(...) o art.791 da CLT, jus postulandi, concede, apenas, o direito de as partes terem o acesso e acompanharem suas reclamações trabalhistas pessoalmente, nada mais. Uma vez ocorrido o acesso, o juiz fica obrigado a regularizar a representação processual. Assim não havendo o Reclamante providenciado a juntada da procuração nos autos conforme exigido no Enunciado n.º 164 da Súmula deste Tribunal e em lei, verifica-se que o apelo é tido como inexistente.

Entendo serem aplicáveis ao processo do trabalho, subsidiariamente, os dispositivos legais do CPC que tratam da sucumbência, considerando a indispensabilidade do advogado como detentor do ius postulandi não exclusivamente em face do disposto no art. 133 da CF, mas como única forma de se assegurar o contraditório - garantia insculpida na Lei Maior em seu art. 5°, LV. Isto, antes de afrontar qualquer princípio inerente ao processo do trabalho, apenas impediria que a parte que viesse a ter reconhecido judicialmente seu direito não resultasse com decréscimo patrimonial decorrente da necessidade de remunerar seu patrono. Não se olvide que, embora indispensável à administração da Justiça, a advocacia constitui ofício privado e, por óbvio, remunerável.

Salvo melhor juízo, parece incoerente a jurisprudência predominante em sentido contrário (enunciado 219 da súmula do E. TST) quando, ao mesmo tempo em que não assegura condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, condena autor ou réu ao pagamento de honorários de perito, por exemplo, ainda que a sucumbência seja restrita à matéria objeto da respectiva prova (enunciado 236 da mesma súmula), como se esta verba gozasse de algum privilégio especial em relação àquela.

Também não parece válido, data maxima venia, o argumento de que o princípio da sucumbência afrontaria o da gratuidade no processo do trabalho, pois o dever de pagamento de uma a favor de outra parte só seria imposto ao final, preservando-se sempre amplo direito à assistência judiciária gratuita, no que não há monopólio sindical, face à faculdade instituída pelo art. 5º, § 4º, da Lei 1060/50. Aliás, se o princípio da gratuidade no processo do trabalho tivesse alcance absoluto, além da mera vedação de cobrança antecipada de qualquer encargo do empregado, não haveria fundamento também para cobrança de custas do empregado sucumbente que não gozasse de justiça gratuita, inclusive como pressuposto de conhecimento de recurso.

Quando se fala em dificultar à conciliação, não se pode ter a visão simplista de que o advogado somente esta fazendo seu trabalho. Em verdade, o profissional está defendendo os interesses de seus clientes, obstacularizando a celebração de acordos prejudiciais ao obreiro. Tanto é assim que é crescente o número de partes que se fazem acompanhar do causídico na demanda judicial.

Por fim, o argumento de a parte não poder arcar com ônus financeiro pela contratação do profissional da área advocatícia não encontra arrimo. O parágrafo 3º, do art. 790, cuja redação foi dada pela Lei nº 10.537/02, confere ao juiz a possibilidade de conferir a todos, partes ou não, os benefícios da assistência judiciária gratuita, sem qualquer vinculação à assistência sindical.

E não é só, ao Estado cabe arcar com ônus da assistência quando aparte não pode satisfazê-lo, cumprindo o comando do art. 5º, LXXIV da Constituição Federal de 1988, sejam através de defensores públicos, observando o art. 133, da CF/88, ou por convênio com a OAB disponibilizando advogados privados, arcando com os custos econômicos existentes.

Honorários Advocatícios e Sucumbência

Os honorários advocatícios de sucumbência decorrem da sucumbência imposta à parte contraria na demanda, cabendo a esta o ônus do seu pagamento ao advogado da parte contrária. A sua existência emana da teoria do risco: a responsabilidade pelo pagamento se fundamenta no risco de ter proposto a ação ou a ela resistido.

No âmbito da Justiça do Trabalho, vige a Lei n° 5.584/70 que, em seu arts. 14 e ss., admiti serem devidos os honorários advocatícios quando a parte estiver assistida pelo sindicato representante de sua categoria profissional e não perceber além do dobro do salário mínimo, ou quando perceber além do valor retroafirmado, não puderem vir a Juízo sem detrimento de sua manutenção pessoal e familiar.

Sucede que a Lei nº 1.060/50 também prevê tal benefício, estendendo-o àquele que, mesmo percebendo remuneração superior, prove que seu sustento próprio ou da família ficará comprometido se tomar a iniciativa de propor a causa.

Entendem alguns estudiosos que a Lei nº 5.584 não criou, para os sindicatos, o monopólio da assistência judiciária aos trabalhadores e, por isso, sustentam estar mantida a assistência regulada pela Lei nº 1.060. Já outros condenam essa opinião, alegando que a Lei nº 5.584, como lei especial, não pode ser revogada por uma lei geral como o é a Lei nº 1.060. Esquecem-se de que a Lei nº 1.060 é anterior à Lei nº 5.584.

Assim, poder-se-ia afirmar, em princípio, que o tanto o empregador necessitado, quanto o empregado que não tiver sindicato de classe constituído, atuaria perante o Judiciário sob o pálio da Lei nº 1.060/50, hipótese em que seriam devidos honorários sucumbenciais.

Porém, a mais alta Corte Trabalhista já se pronunciou sobre a matéria de forma adversa

Na Justiça do Trabalho, não vige o critério da mera sucumbência para efeito de pagamento de honorários advocatícios. É necessário, de acordo com a legislação, Leis 1.060/50, 5.584/70 e 7.115/83, que a parte esteja de forma presumida ou declarada, em situação de insuficiência econômica e devidamente assistida por Sindicato na categoria profissional. Esse entendimento não foi alterado pelo art. 133 da CF, que não é auto-aplicável.

Esta corrente defendida pelo TST foi sedimentada em duas Súmulas outrora citadas, e reiteradas no enunciado das OJ’s 304 e 305, da SDI-1, todas abaixo transcritas

Súmula nº 329 do TST: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CR/88. Mesmo após a promulgação da CR/88, permanece válido o entendimento consubstanciado no En. 219 do TST. (Publicado no DJ de 21.12.1993)

Súmula nº 219 do TST: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II - Res. 137/2005 – DJ 22.08.2005)

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)

II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação

rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº

5.584/70. (ex-OJ nº 27 - inserida em 20.09.2000).

Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 n° 304: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO. DJ 11.08.03. Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).

Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 n° 305: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. DJ 11.08.03 Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.

Portanto, ainda que conjuntamente analisada a legislação apontada, somente existindo entidade sindical é que estaremos diante da assistência judiciária, bem como serão devidos honorários advocatícios sucumbências, que serão revertidos em favor do Sindicato assistente.

Esta posição seria justificada pela faculdade que goza a parte trabalhadora em se fazer assistir por um advogado. Assim, ainda que presente o defensor, em razão da opção inserida no art. 791, da CLT, não seriam devidos honorários sucumbenciais.

Trata-se de tese infundada. Primeiro, p.ex., não havendo honorários de sucumbência, ao invés de a parte vencida arcar com os honorários advocatícios da parte Reclamante, já hipossuficiente economicamente, acabará esta por fazer uso do montante a que teria direito após sua vitória na lide, reduzindo-o.

Segundo, condicionar a assistência judiciária à presença de um sindicato fere os princípios constitucionais do acesso à justiça e da isonomia, já que estabelece uma distinção injustificada, sob o ponto de vista processual e social, com relação aos reclamantes que não estejam assistidos por sindicatos, ainda mais quando se sabe que não há sindicatos em todas as localidades, e, mesmo quando haja, a prestação da assistência jurídica e judiciária aos trabalhadores, pelos sindicatos, fica subordinada ao fato desses se associarem ao sindicato, ferindo outro princípio constitucional da liberdade de associação.

O cabimento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho funda-se no o art. 133, da CF combinado com art. 20 do CPC

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

Não é justo que a parte já lesionada em seu direito ou mesmo ameaçada de lesão, venha a arcar com o ônus da contratação de um advogado tendo em vista que a resistência foi da parte adversa que a obrigou a recorrer ao Judiciário.

Renato Saraiva repudia a posição do TST

Não podemos concordar com a posição do TST, visto que a limitação da condenação em honorários de sucumbência nas lides decorrentes da relação de emprego apenas beneficia o empregador mau pagador, onerando ainda mais o trabalhador, o qual, além de não ter recebido seus créditos trabalhistas no momento devido, ainda é obrigado a arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao seu patrono, diminuindo, ainda mais, o montante das verbas a receber.

Portanto, o jus postulandi pode ser usado como justificativa para impedir o pagamento de honorários advocatícios sucumbênciais, beneficiando o empregador que deixa de arcar com ônus que lhe seria imposto, e que acaba por ser suportado pela parte já hipossuficiente. Não somente no caso da Lei n° 5.584/70 devem ser cabíveis honorários advocatícios, mas também, nos demais casos em que os necessitados não se encaixarem nos requisitos da lei supracitada.

Posição Final

Ante a tantos argumentos, dessume-se que o jus postulandi que vige no processo do trabalho, e também nas outras esferas do direito processual, está em ruína, embora não tenha ocorrido a sua extinção pela Constituição Federal, como interpretou o STF.

A presença do advogado implica em reconhecer à parte direitos e garantias essências para o desenvolvimento da relação jurídica posta em juízo, deixando-a em paridade com a parte adversa, o que satisfaz o princípios constitucionais fundamentais, como a isonomia, e processuais, v.g., proteção, oralidade, celeridade, conciliação e simplicidade.

Referências

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TRT 15ª R: Proc. 36890/98, Ac. 9801/00, 3ª T., Rel. Juiz Mauro César M. de Souza, DOESP 28.03.2000, p. 13.

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TST, RR 6.256/90.8, Rel. Francisco Fausto, Ac. 3ª T. 2.667/91.

TST AG-E-RR 292.840/96.1, SBDI-1, Publicado em 23.02.99, Relator Min. Francisco Fausto Paula de Medeiros

TRT 4ª R., Processo nº 00792-1996-122-04-00-7 (AP), Acórdão 00792.922/96-4 RO, Fl.01, Relator Ricardo Gehling, 5ª Turma, Publicado no DORGS do dia 27/03/2000.

TST: RR 351913, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU 09.06.2000, p. 349.

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