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: ÍNDICE : Cobrança de estacionamento em shopping center

Ricardo Paranaguá - Estagiário/Estudante
recadopraricardo@hotmail.com
OAB-BA 17.897-E

Data: 23/10/2007

Cobrança de estacionamento em shopping center

Cobrança de estacionamento em shopping center: há intromissão do Poder Público no “direito de propriedade” quando a mesma se distancia de sua função social?

A jurisprudência pátria, capitaneada pelo entendimento cristalizado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação direta de inconstitucionalidade n. 2448-DF, rel. Min. Sidney Sanches, 23.04.2003, sufragou o posicionamento no sentido de que a vedação à cobrança de estacionamento em estabelecimento particular (no caso da “Adin”, instituição educacional), estabelecida em diversos Estados e Municípios brasileiros, afigura-se inconstitucional e, portanto, ilegítima. Os argumentos sustentados assentam-se em 2 (dois) pilares: a competência privativa da União para legislar sobre Direito Civil e a garantia ao direito de propriedade.

Todavia, diversas são as razões que permitem afastar a compreensão acima, especialmente no que concerne à cobrança de estacionamento em shoppings centers. E o escopo deste singelo artigo é apontá-las, de modo que, em um futuro que se espera próximo, as questões jurídicas que o circundam possam trazer novas reflexões e conclusões acerca do caráter absoluto e exclusivo do (pseudo) direito de propriedade.

Procuraremos, primeiro, fustigar o “aspecto material” (“funcionalização” do direito de propriedade) que serve de contraponto à tese agasalhada pelo Altíssimo Pretório, para, depois, adentrar no “aspecto formal” (competência privativa da União). A inversão da ordem aqui sugerida, senhores, procurará demonstrar que o substrato jurídico que permite garantir ao Poder Público a proibição da cobrança em estacionamentos, em benefício do famigerado interesse público primário (social e coletivo), deve partir de uma decisão político-jurídico fundamental e irradiar-se por todos os entes políticos (União, Estados, DF e Municípios).

Pois, bem.

É notório que o exercício do direito de propriedade encontra limitações e deve ser “funcionalizado”, com vistas a garantir o implemento de uma verdadeira justiça social. Foi-se o tempo em que se permitia aos proprietários fazer o uso irrestrito, absoluto e exclusivo do “direito de propriedade”, em uma verdadeira relativização à máxima do “laissez faire, laissez passez, le monde va de lui-même”.

O que se verifica, ao contrário, é a necessidade, em situações tais, de um “dirigismo estatal”, com o objetivo de sistematizar aquilo que os teóricos constitucionalistas denominam de “direitos de 3ª geração” (direitos do consumidor, meio ambiente, etc.). Tal “dirigismo” não significa intromissão às garantias individuais fundamentais. Não! Ao revés, significa homenagear o interesse coletivo (interesse público primário, nas palavras do Mestre italiano Renato Alessi) e controlar o (abuso) de determinados “direitos” que são exercitados de forma prejudicial e, sobretudo, “egoísta”.

É justamente aí que se verifica a legitimidade constitucional que o ordenamento jurídico concede aos entes políticos de intervir em determinados direitos fundamentais, com o escopo maior de garantir a pacificação social e o uso racional e adequado do direito de propriedade. Alguns exemplos de intervenções legítimas ao direito de propriedade podem ser citados: limitação administrativa, requisição administrativa, servidão administrativa, ocupação temporária, tombamento, desapropriação, etc. Como pode se observar, o Poder Público detém uma gama de instrumentos, inclusive legislativo, que possibilitam a concretização do que se convencionou denominar de “utilização funcionalizada do direito de propriedade”. Isto porque, antes de tudo, como sabiamente preconizou o ilustre Ministro Celso de Mello, na ADI 2.213-MC, DJ 23.04.2004, “o direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social”.

A “hipoteca social”, a que se refere o douto Ministro, no caso da cobrança dos estacionamentos em shopping centers, direciona-se no direito de um sem-número de consumidores em não serem considerados meros “objetos” da busca insaciável pelo lucro, por parte dos empreendedores (sim, pois a prevalecer o entendimento atual da jurisprudência, os consumidores, no particular, passarão de sujeitos de direito para objetos de direito).

Ora, sabe-se que os administradores dos shoppings centers auferem lucros crescentes e que “brotam” de diversas fontes, quais sejam, cota fixa paga pelos lojistas, independentemente da movimentação nas lojas; patrocínio de sociedades empresárias; aluguel de espaços para realização de eventos; benefícios fiscais que, muitas vezes, são concedidos como forma de atrair tais pólos de investimento; cota variável que deve ser, periodicamente, quitada pelos lojistas e que leva em consideração o faturamento bruto das lojas que compõem o empreendimento, etc.

Consideremos esta última forma de “remuneração” que abastecem esses “centros de empreendimento” (cota variável). Quem é o grande responsável pelo fluxo de caixa dos lojistas? Quem é a fonte de riqueza que permite o faturamento galopante de um sem-número de grandes empresários?

O consumidor.

Poderia, então, o consumidor ser escamoteado com mais uma forma de pagamento que interessa tão-somente ao interesse dos grandes empreendedores? Ou, o faturamento bruto dos lojistas, que já é “abocanhado” em percentual significativo pelas administradoras dos shoppings centers, não basta? As indagações persistem: não se afigura ilegítima a imposição de mais uma fonte de rendimento, que não traz qualquer vantagem adicional ao consumidor? Seria demasiado afirmar que tal conduta descamba no abjeto instituto do abuso de direito, nos termos plasmados pelo art. 187 do Código Civil (art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes)?

Estamos convencidos que não existe outra denominação que possa ser dada a tal comportamento, senão abuso de direito (e o que é pior: abuso do direito constitucional de propriedade!).

Como conceber, então, que o Poder Público, garantidor do fomento do interesse público do consumidor, não possa intervir, ainda que seja pela via legislativa, no (pseudo) direito de propriedade tão astutamente propalado por quem deseja esconder o inescondível (a sanha de se granjear lucros cada vez maiores, sem causa legítima)?

Se em situações mais drásticas o ente político pode lançar mão do gravoso instituto da desapropriação, por que não poderia limitar o mau uso do direito de propriedade, impedindo que se estabeleça a cobrança indevida nos estacionamentos dos shoppings centers? Indaga-se, mais uma vez: será que este non facere macularia os investimentos crescentes que são realizados nestes pólos?

Valemo-nos dos ensinamentos do eterno filósofo Rousseau, em seu Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens, para afirmar que somente cidadãos ingênuos poderiam acreditar que, diante de tal realidade, os empreendedores deste tipo específico de atividade sairiam prejudicados com a intromissão estatal em suas propriedade (seriam mesmo deles?).

Trespassado o “aspecto material” da discussão jurídica em derredor desta matéria, seria mesmo o caso de se invocar o art. 22, inciso I, da CF/88, para impedir que os Municípios e/ou Estados legislem sobre tal matéria? Em outras palavras, a discussão realmente se adstringe ao campo do Direito Civil?

O enfrentamento da problemática, realizado em linhas anteriores, demonstra que não. A questão é, sobretudo, de se indagar a possibilidade, ou não, de o Poder Público intervir na propriedade que vem sendo utilizada de maneira prejudicial, com extrema vantagem para alguns e desproporcional desvantagem para a maioria (consumidores), em nítido exemplo acadêmico do que se traduz em abuso de direito.

Não se pode temer discutir a questão a fundo, seja sob o prisma axiológico, metajurídico, econômico ou social. O “aspecto formal”, no nosso sentir, além de ficar em segundo plano, passa ao largo de saber ser competência privativa da União legislar sobre Direito Civil. Isto porque, até mesmo sob o prisma “constitucional-formal”, o agasalho legislativo da norma jurídica fundamental vem em socorro dos consumidores.

Explica-se: os Municípios têm competência para legislar sobre assuntos de interesse local, conforme destaca o art. 30, inciso I da Carta Magna (é, ou não é, interesse dos municípios que seus habitantes não sejam espoliados das suas mínimas garantias na condição de consumidores?). De outro lado, os Estados, conforme destaca o art. 24, inciso V, têm competência para legislar sobre consumo. Ora, o caso em debate toca, em última senda, nos direitos consumeristas (abuso de direito para com os consumidores), bem como em questões puramente constitucionais (possibilidade de o Poder Público intervir no direito de propriedade quando a mesma se distancia da sua função social).

Portanto, o que se tem é o seguinte: a questão básica e fundamental tem como raiz a proteção dos consumidores e o impedimento de que se faça mau uso do direito de propriedade. Passado este ponto crucial e percebendo-se que o Poder Público pode, sim, intervir na propriedade alheia, nesses casos, a legitimidade para a defesa desses interesses (públicos primários) deve-se revelar a mais ampla possível, mesmo porque a própria Carta da República legitima este entendimento.

SANCHES, Sidney, in Ação direta de inconstitucionalidade nº 2448-DF de 23/04/2003

MELLO, Celso de in Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.213-MC de 23.04.2004

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